“废除劳动教养制度建议书”的宪法学思考.doc.doc

“废除劳动教养制度建议书”的宪法学思考 内容摘要：劳动教养在创建时期符合了社会发展的现实需要，与宪法规范的内容并不冲突。随着社会的发展，劳动教养演变成了惩罚措施，从而与宪法规范相冲突。立法法的颁布给劳动教养带来了合法化危机。针对劳动教养违反宪法规范、与立法法等规范相冲突的情形，有必要对其进行合宪性审查。关键词：劳动教养;违宪;合宪性审查一、缘起劳动教养制度自1957年建立以来，在社会中起到了一定的作用。但是随着社会法治进程的推进，劳动教养制度由于其政策性、行政性等特性使其在法治的旋律中显得无助，而不断引来存废之争议。 1近来，以及茅于轼、贺卫方等学者联名向全国人民代表大会常务委员会法工委以及国务院法制办递交关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书(以下简称建议书)，更是将劳动教养制度置于“刀刃”之下。建议书指出：劳动教养制度直接侵犯我国宪法保护的人身自由权;劳动教养制度与立法法与行政处罚法等上位法相冲突;劳动教养制度与我国也已签署的国际公约无法接轨;从政治管理的角度来讲，劳动教养制度堪称当代中国的一大弊政，如严重损害了刑事法律的权威、违反罪刑相适应原则，同样的行为不构成刑事处罚，而适用劳教行政处罚时却高于刑罚的拘役刑等等。进而认为：全国大大常委会有监督宪法实施之责，理当对现行劳动教养制度进行违宪审查。最后强烈建议：对劳动教养制度进行违宪审查，或立即废除劳动教养制度。此建议书社会反响强烈，引来了社会对于劳动教养的进一步关注。学界对于劳动教养制度的研究已长达五十余年。1958年，便有专门关于劳动教养的研究成果。 2不同领域的学者对劳动教养制度均有相应的的研究。但是从建议书的内容来看，其对劳动教养的思考一定层面从宪法角度予以展开值得思考。劳动教养制度的存在是依据国务院等部门制定的相关规范，然而如果要质疑劳动教养制度的合法性，从法学的角度来看将追溯到对其所依据的规范的审查问题，而对于规范的审查，很大程度上是一个宪法问题。如果对劳动教养制度的合法性溯本请源，需要对劳动教养依据的高位阶规范从宪法学的角度进行梳理。因此有必要对劳动教养制度进行宪法学的思考。同时专家在建议书中所运用的宪法方法尚有诸多之处有待商榷。二、劳动教养规范之违宪性法治离不开宪法，而宪法的实施在于宪法规范对于法规范体系的有效控制，因为宪法是法治国的根本规范。从法的规范体系来看，宪法的位阶最高，因此下位阶的规范都不得与其相违背，这样才能保证规范体系的有序统一。劳动教养制度规范同样必须符合宪法的规定，不得与宪法相抵触。如果劳动教养制度规范的内容与宪法规范相抵触，则必须对其进行合宪性审查，将其撤销或改变等等。笔者认为，从宪法学的角度来看，目前社会中存在的劳动教养规范具有违宪之处。首先，劳动教养制度没有宪法依据。1957年国务院关于劳动教养问题的决定明确规定劳动教养的宪法依据是1954年宪法第一百条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律、遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”当时的右派分子认为劳动教养违反了1954年宪法。而人民日报在为什么要实行劳动教养的社论中说：“右派分子攻击我们实行劳动教养违反宪法，这是最露骨的一种恶意攻击。” 3对此，笔者认为国务院关于劳动教养问题的决定关于劳动教养的规定并不违反宪法，因为从当时的社会现实情况来看，劳动教养在创建时期并不是一种处罚，而是安置就业的一种方式。1955年8月25日中共中央关于彻底肃清反革命分子的指示规定：“对这次运动清查出来的反革命分子和其他破坏分子，除判处死刑和因为罪状较轻、坦白彻底或因为立功而应继续留用的以外，分两种办法处理：一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不能判刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上去又会增加失业的，则进行劳动教养，应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”由此可见当时劳动教养不是一种惩罚措施，而是安置就业的一种方法。同时，1955年11月内务部、公安部、财政部关于编制劳动教养计划中的若干问题的通知规定：“被劳动教养人员的生活待遇问题，目前可暂按被劳动教养分子的原工薪的百分之七十计算，包括他们家属的生活供给在内，如其家属生活确有困难时，可请民政部门酌予救济。”这更说明了劳动教养具有安置就业的性质。同时作为安置就业措施的劳动教养在创建时期对于其期限也没有规定。 4因此，笔者认为，创建时期的劳动教养与宪法第一百条规定的“遵守劳动纪律，遵守公共秩序”内容相吻合，具有宪法依据而不与宪法规范相违背。然后随着劳动教养制度的演变，劳动教养的性质逐渐发生了变化而演变成了一种法律上的惩罚措施。1982年公安部制定的劳动教养试行办法规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”可见此时劳动教养的性质已经发生了变化。1991年11月1日国务院新闻办公室发布的中国的人权状况白皮书明确规定：劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。 5不管劳动教养的性质是刑罚、行政处罚抑或独立于刑罚和行政处罚等等，其现实运作都表明劳动教养已经是一种限制人身自由的惩罚措施，诸多规范都对其进行了运用。而当劳动教养的性质发生变化之后，其当初以安置就业为目的的宪法依据也将不予存在，从而劳动教养的诸多规范不能再依据1954年宪法第一百条的规范内容。而从现行宪法规范的内容来看，也并不能为劳动教养找到相应的宪法依据。其次，劳动教养作为限制人身自由的惩罚措施与现行宪法第37条相冲突。现行宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”从宪法规范的内容来看，人身自由权作为基本权利只能通过“法”的途径来限制。而宪法文本中的“法”包括两种：一为基本法律，只能由全国人民代表大会制定;二为基本法律以外的其他法律，可由全国人民代表大会常务委员会予以制定。那么劳动教养制度的规范依据是否属于法律的范畴呢?并不是!目前劳动教养制度的最高规范依据是国务院的行政法规，主要包括：国务院关于劳动教养问题的决定(以下简称决定)、国务院关于劳动教养的补充规定(以下简称补充规定)等等。因此，劳动教养制度并不具有法律上依据。而立法法第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。第9条规定，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。由此可以看出，劳动教养作为限制人身自由的强制措施欲寻求合法性依据，必须具有法律依据。决定和补充规定以行政法规的形态来限制人身自由违反了宪法和立法法的规定，侵犯了公民的人身自由权。当然，对人身自由的限制有两种方式：一为临时性的行政强制措施，如紧急状态期间临时性的强制隔离等等;二为期限性的人身自由罚，如拘留等。立法法对于人身自由限制的法律保留为期限性的人身自由罚，而不包括临时性的行政强制措施。那么可否将劳动教养定性为临时性的行政强制措施呢?如果可以将其定位为临时性的行政强制措施，则也可以使其摆脱违宪的可能。根据劳动教养规范可知，劳动教养的期限为1到3年，必要时可延长1年，因此根本谈不上临时性，故无法将劳动教养界定为具有临时性的行政强制措施。通说也认为劳动教养是一种期限性的人身自由罚。当然有的学者认为，劳动教养是有法律上的依据的。这个依据便是国务院关于劳动教养问题的决定、国务院关于劳动教养的补充规定。其指出“表面上这两部法律是国务院公布，只能是行政法规，其实不然。决定是经全国人民代表大会常务委员会第 78 次会议批准的;补充规定是经第五届全国人民代表大会常务委员会第 12 次会议批准的。从法理上分析，国务院有行政法规立法权，因此，如果仅仅是行政法规则其没必要报经全国人大常委会批准;同时，全国人大常委会和国务院之间不存在行政上下级关系，因此批准不是行政事务关系，只能是业务关系，那么全国人大常委会的业务是立法、修改法律、法律解释、法律监督等，显然，此处的批准行为只能是立法行为。” 6笔者认为，将决定和补充规定视为法律在规范逻辑上是行不通的。虽然决定和补充规定是经过全国人大常委会“批准”后的立法行为，但是全国人大常委会的“批准”与其自身制定法律还是有区别的，全国人大常委会的“批准”行为并不能使国务院的行政法规上升为法律。首先，这两个规范虽然经过了全国人大常委会的批准，但是其公布仍然是由国务院总理以国务院令的形式公布的，而不是由国家主席来予以公布，这在形式上可见其应当属于行政法规的范畴。同时有学者指出：“宪法中原本就规定了国务院可以规定行政措施，而国务院关于劳动教养问题的决定中也是将劳动教养定性为一种措施的。” 7其次，我国宪法并没有规定全国人大常委会有权批准国务院的决定、命令，并从而可将其上升为法律的范畴。因此，全国人大常委会对于这两个规范的“批准”只是一种不具有法律效力的惯例性行为，而不会影响这两个规范属于“行政法规”的性质。再次，从立法法的规定来看，其明确禁止全国人大常委会授权国务院制定限制人身自由的强制措施和处罚，这样便不会允许全国人大常委会去批准一个越权的行政法规，从而将其上升为法律。从以上的分析可知，劳动教养规范具有违宪性。三、“保留说”质疑虽然劳动教养制度存在着诸多问题，但是其制度本身在社会主义法治建设中具有不可替代的作用，因此仍然有学者建议应当对之予以保留。如有学者指出，劳动教养制度在近半个世纪以来累计教育改造了300多万有各种违法犯罪行为的人，对满足社会治安需要功不可没。维护社会治安，符合最大多数人的最大利益。这是劳动教养存在的合理性的基本缘由。 8但是，目前社会治安的治理已经可以通过治安管理处罚法等较为完备的规范来予以调整，因此，不能因为劳动教养在历史上所取得的成就来支持其合宪性。虽然劳动教养制度在建国初期对于安置就业等起到了重要的政治作用，但是随着社会的发展以及相应的就业等制度的成熟，劳动教养制度也已经失去了当初赖以支撑的社会现实。同时“保留说”从刑事法的角度认为在治安管理中，存在所谓“中间地带”，即劳教对象的违法犯罪行为是“刑法边缘行为”,“亚犯罪行为”或“准犯罪行为”， 9依照刑法不够定罪，依照治安管理处罚条例进行处罚又显得过轻。劳教措施符合世界各国主张轻刑犯不判刑的立法趋势。 10因此认为，在我国，“治安管理处罚劳动教养刑罚”是国家遏制违法犯罪的三级制裁体系。治安管理处罚和刑罚之外上有两块地属于劳动教养，其一是多次违反治安管理处罚条例，屡教(罚)不改，治安管理处罚不足以惩戒，刑法上又没有相应罪名。其二是“刑法边缘行为”，即形式符合某一罪名但构不成刑法上的罪。 11其实从我国刑罚与治安管理处罚的体系来看，并非存在所谓的“中间地带”。从剥夺人身自由的期限看，行政处罚规定为115天，最长不超过20天，刑法规定的拘役为16个月，有期徒刑为6个月15年。同时，处罚种类还包括了管制、有期徒刑缓刑等。因此，从行政处罚和刑罚的体系来看，并不存在所谓的中间地带。劳动教养的期限一般为13年，行政处罚和刑罚体系的开放性结构完全可以包容劳动教养的内容。此外，还有“保留说”认为，由于我国法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，大量的刑事案件因证据不足难以起诉，如果将抓获的犯罪嫌疑人都送到检察院起诉，会有大量案件被退回。同时司法实践中又常常存在一些不以我们意志为转移的事实：如公安机关认为犯罪嫌疑人已构成犯罪且应受刑罚处罚，但没有确凿的证据予以证明，根据目前证据给予行政处罚又显太轻，且因限制人身自由的时间短，犯罪的恶习难以在短时间内消除，不处理更会放纵犯罪;同时也存在具有严重暴力犯罪倾向，开始表现为言词但又没有实施具体犯罪行为的人等种种情况。而且，由于我国还处于社会主义初级阶段，受经济条件的制约，一些公安机关的办案经费捉襟见肘。为了节约办案成本，及时有效地整顿社会治安秩序，需要法律赋予公安机关相对易于行使、易于见效且办案成本不高的处罚措施。正因如此，劳动教养制度成为一种必然选择，它适应了建国以来我国社会、经济和法制发展的水平，也满足了司法实践中的需求。 12笔者认为，如果从法制发展的水平低，公安部门的执法水平不高，公安机关易于行使、易于见效且办案成本不高的角度来为劳动教养制度的合理性进行辩护，则显然是荒谬的!因为现实的不合理并不能为真理辩护!劳动教养制度确立之初，其目的具有合法性。从劳动教养“教育、感化、挽救”，把劳动教养人员改造成为自食其力的新人的目的出发可见其目的蕴含了丰富的人权、人道的精神，是对劳教人员好，是劳动教养具有正当性的根本体现和保障。 13但是目的的合法性并不能代替手段的合法性。目的的正当性必须通过手段和方式的正当性来保障，且必须符合宪法。以上“保留说”的论点并不能排除对劳动教养进行合宪性审查。四、劳动教养规范之合宪性审查专家提出的建议书指出：“我们郑重建议：废除劳动教养制度。”“我们认为：全国人大常委会有监督宪法实施之责，理当对现行劳动教养制度进行违宪审查。”笔者认为，建议书直接将矛头指向劳动教养制度而主张对之进行违宪审查的逻辑具有商榷之处，因为就劳动教养制度本身并无可审查之处。废除劳动教养场所、裁减劳动教养人员等制度性事务均属于行政性事务，应由具有直接隶属关系的上级机关等部门来处理，而非属于合宪性审查的范畴。因此对劳动教养制度进行合宪性审查，在逻辑上其对象应该针对劳动教养制度规范。而目前劳动教养制度所依据的规范甚多，如欲对劳动教养制度直接进行审查，也并不意味着要对劳动教养制度所有的规范进行审查。因为有的规范只是附带适用了劳动教养，但规范本身并不与宪法规范相冲突。因此，从宪法学的角度来看，对劳动教养制度进行合宪性审查并不是针对劳动教养制度本身，而是针对合宪性审查范围内的劳动教养规范。如由孙志刚案件所引起的违宪审查，其针对的对象为国务院的收容遣送办法，而非针对收容遣送制度本身，进而由城市生活无着人员救助管理办法所取代。因此，2003年三名法学博士以传真方式向全国人大常委会递交审查城市流浪乞讨人员收容遣送办法的建议书，直接针对收容遣送办法的举措是符合合宪性审查逻辑的。既然合宪性审查针对具体的规范，则在对劳动教养规范进行合宪性审查之前必须弄清各规范的性质。从目前规范的层级来看，劳动教养制度规范整体上包括以下几个方面：1、法律。劳动教养制度规范依据的法律包括全国人大常委会通过的关于禁毒的决定和关于严禁卖淫嫖娼的决定。对于“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的”、“强制戒除后又吸食、注射毒品的”这两类人员，可以适用劳动教养。在立法法颁布之后，从规范的角度上来讲，这两类规范均由全国人大常委会通过，因此属于法律的范畴，因此可以在其规范内容中限制人身自由。 14同时这两个规范本身并非关于劳动教养制度自身的内容，因此无单独审查的必要性，因为一旦劳动教养制度被废除，此规范中所规定的劳动教养措施也将不予存在。2、行政法规。关于劳动教养制度规范依据的行政法规主要为国务院通过的国务院关于劳动教养问题的决定、国务院关于劳动教养的补充决定。对于这两个规范的审查方法便应该采取行政法规的审查方法来进行。3、规章。其主要规范依据为公安部的劳动教养试行办法、司法部劳动教养人员生活卫生管理办法等等。根据立法法等规范的规定，规章也有相应的审查方法。4、其他规范性文件。主要包括国务院劳动教养部门或其他部门的文件，如关于各省市应立即筹办劳动教养机构的指示、等等。同时合宪性审查也具有一定的范围，没有必要对所有劳动教养制度的相关规范都提起合宪性审查的要求，而只需要对劳动教养的最高位阶规范提起即可，即针对属于行政法规的国务院关于劳动教养问题的决定、国务院关于劳动教养的补充规定。因为根据规范体系的位阶关系，对于某项规范内容的合宪性审查只有审查其最高规范依据才可能进行根本性的审查。如废除收容遣送制度并非对所有的收容遣送规范都须进行合宪性审查，而只是针对国务院的行政法规收容遣送办法。在收容遣送办法被废除后，各地方政府的规章，如贵州省城市流浪乞讨人员收容遣送条例、四川省收容遣送条例等则相继被废除。如果只针对四川省收容遣送条例关于收容遣送的低位阶规范进行审查，则将无济于事。从废除劳动教养制度建议书递交的主体可以看出，其包括两类主体：全国人民代表大会常务委员会法工委和国务院法制办。之所以如此，也是由我国合宪性审查的实践所致。从我国宪法的规定来看，监督宪法实施的主体是全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会。宪法第62条规定的全国人民代表大会享有合宪性审查权，第2项规定是“监督宪法的实施”，第11项规定是“改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。”当然对于全国人民代表大会是否可以对法律以外的其他规范进行审查，则没有相应的规定。但是根据人民代表大会制度的性质，全国人民代表大会作为最高国家权力机关，其进行违宪审查的对象不仅仅是全国人大常委会的立法行为、还应包括对“一府两院”实施宪法的情况(包括“抽象行为”和“具体行为”)进行“监督”。 15但因对于全国人民代表大会如何具体进行违宪审查没有具体规定，同时由于人大制度的功能发挥依靠“会期制度”来进行，因此现实中由全国人民代表大会进行违宪审查的情形不为常见。正因如此，废除劳动教养制度建议书的递交对象并没有包括全国人民代表大会，而是递交给了全国人民代表大会常务委员会的职能部门法工委。根据宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权为“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。由此可见：1、全国人大常委会可以对国务院制定的行政法规进行合宪性审查;2、全国人大常委会对于行政法规的合宪性审查仅仅限于法律审;3、全国人大常委会的审查方法仅仅为“撤销”，而不包括“改变”，这是基于对国务院行政权的尊重。同时废除劳动教养制度建议书递交的另一个主体为国务院法制办。由上可知，国务院关于劳动教养问题的决定等规范均为国务院制定的行政法规，因此国务院作为制定主体当然可以依法撤销或改变，这是内部自身审查的方式。当然如果国务院拒绝对之进行合宪性审查，则将只能求助于外部审查方式来进行。对于行政法规的外部审查包括两种方式：一为事前审查;二为事后审查。事前审查主要是立法法规定的备案审查制度。 16由于劳动教养制度规范已经公布并实行，因此对于决定和补充规定不存在事先审查的情形。而事后审查方式有两种：一为依职权审查;二为建议审查。依职权审查，即全国人大常委会可以主动依职权撤销违反上违法的行政法规。建议审查方式的主要依据是立法法第90条，其第一款规定：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。因此国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以提出对行政法规进行合宪性审查的要求，由全国人大常委会法工委进行审查。其第二款规定：前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。因此，一般的社会团体和公民个人享有提出违宪审查的建议权。当然这里的“建议”并不必然使行政法规进入合宪性审查程序，但是意义却不可估量。其实，如果一般的社会团体和公民个人只要提出违宪审查的建议，便可进入合宪性审查程序，反而会损害法律、行政法规等的权威。当然如何使“建议”能够产生应有的作用，则需要合宪性审查制度的进一步完善。胡锦光教授认为：“公民不能在不存在案件的情况下，直接向全国人大和全国人大常委会请求对法律的违宪审查，必须先向法院提起普通的法律诉讼。在法律诉讼过程中，向法院提出案件所适用的法律存在违反宪法的可能，请求法院向全国人大常委会提出审查法律是否违反宪法的建议;如果审理案件的法院认为法律并不违反宪法，而直接依据法律作出了判决，在此种情况下，即在穷尽法律救济之后，公民仍然认为法律违反了宪法，才可以直接向全国人大常委会请求，对作为法院判决依据的法律进行违宪审查。” 17当然，待相关制度完善之后，有必要使“建议”具有一定的法定作用，从而可以防止合宪性审查机关怠于行使职权。从以上的分析可以看出，劳动教养规范与宪法规范相冲突，应当对之进行合宪性审查。茅于轼等学者提出的建议是符合我国法律相关规定的。然而接下来便是全国人大常委会行使违宪审查权，进行合宪性审查。然而仍然需要通过制度的完善来规范合宪性审查机关依法行使职权。如有学者指出“应当赋予国家机关以外的社会主体享有向全国人大常委会提请违宪审查的法定权利，就有必要出台一部关于规制宪法解释的程序法，只有将公民向权力机关提出违宪审查的建议权转化为法定的程序性权利，才能启动法定违宪审查的程序”。 18总之，需要通过制度规范的完善来具体操作对于违宪法律、法规等规范的合宪性审查。 191 刘刚、董瑜：劳动教养制度的进步与完善，载政法论丛2000年第1期。2 见劳动教养专题研究小组：劳动教养的发展趋势民办劳动教养，载北京大学学报1958年第4期。3 薛晓蔚：劳动教养制度研究，中国文联出版社2000年版，第156页。4 夏宗素主编：劳动教养制度改革问题研究法律出版社2001年版，第59-60页。5 马龙虎：对我国劳动教养制度的理性分析，载政法论丛2001年第6期。6 刘雪梅：劳动教养制度有法律依据，江苏法制报2007 年12 月20 日第 002 版。7 薛晓蔚：劳动教养制度研究，中国文联出版社2000年版，第124页。8 储魁植：再论劳动教养制度的合理性，载储魁植、陈兴良、张绍彦主编：理性与秩序：中国劳动教养制度研究，法律出版社2002年版，第50页。9 司法部研究所劳动教养性质课题组：论劳动教育的性质问题，犯罪与改造研究1990年第1期。10 李均仁：关于劳动教养的几个理论问题，犯罪与改造研究1990年第1期。11 储魁植：再论劳动教养制度的合理性，载储魁植、陈兴良、张绍彦主编：理性与秩序：中国劳动教养制度研究，法律出版社2002年版，第51页。12 张心泉：我国劳动教养制度的评价及其走向展望，法学2000年第8期。13 张绍彦：第一次全国劳动教养立法理论研讨会综述，现代法学2001年第3期。14 1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过关于禁毒的规定第八条规定：吸食、注射毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。1999年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过关于严禁卖淫嫖娼的决定第四条规定：卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。15 王振民：中国违宪审查制度，中国政法大学出版社2004年版，第108页。16 见立法法第89条，“(一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案”。17 胡锦光：论对法律的违宪审查，北方法学2007年第2期。18 范进学：关于69名专家学者签名建议废除劳动教养制度事件的评论，来源：/，2008-2-25日访问。19 当然进入违宪审查程序以后，即“立案”后，全国人大常委会如何具体进行审查，则目前尚没有系统的规范来规定。有学者通过对全国人民代表大会常务委员会议事规则等具体实践的总结分析，认为具体程序大致包括“立案”、“初审”、“一审”、“二审”等。见王振民：中国违宪审查制度，中国政法大学出版社2004年版，第118-124页。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的