时代进步的体现——对中国新合同法的一些看法.doc

DOC格式论文，方便您的复制修改删减时代进步的体现对中国新合同法的一些看法（作者:_单位: _邮编: _） 盼望已久的中华人民共和国合同法终于出台。作为一名在北京执业的外国律师，非常荣幸有这个机会来发表看法，相信这部新的法律在中国立法史上是一个非常重要的事件。首先，这是中国第一部由法律专家起草的基本法。在过去，绝大部分法律草案经全国人大授权首先由国务院和有关部委起草。尽管全国人大法工委可以在法律最终通过之前对法律草案进行修改和充实，但此时已经很难再对法律草案的基本结构进行改动。相比之下，合同法第一稿是由一批学者和专家起草，尽管合同法的终稿同第一稿相比有很大的变化，但是第一稿的基本原则和结构保留下来未予改变。新合同法得益于学者的中立地位和他们对世界合同法发展的最新了解。其次，在起草过程中反映出的透明度和开明性在中国也是前所未有的，令外国观察家十分鼓舞。全国人大委员长李鹏亲自主持两次会议，听取学者、政府官员和法官对合同法草案的意见。外国学者和律师也参与起草工作。主要西方国家的知名学者被邀请在全国人大组织的会议上发表关于合同法专题问题的演讲。起草小组到国外主要法学院去了解西方合同法律和实践的最新发展。重大的进步旧的涉外经济合同法的主要问题同旧的经济合同法的问题一样：它们过于简单，缺少在其他国家法律中包含的现代合同法的许多内容和规则。并且，由于这3部旧合同法带有很多计划经济的痕迹。 它们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大进步。1.合同的形式 经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应采用书面形式（第三条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。关于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议性的问题。有些人认为口头合同可能会造成履行过程中的争议，并且口头合同的内容也很难认定。而且，国家无法有效监督口头合同的履行。另外一些人认为，合同当事人应当有权自由选择他们认为适合的合同形式，这是合同自由的一个很重要的方面。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。第十条规定，合同可以以书面、口头或其他形式订立。这是正确的观点，因为在实践中人们的确订立口头合同，并希望受其约束。不仅是个人在小额交易中常订立口头合同，在某些行业中甚至是非常大型的商业企业也常常就几百万美元的交易通过电话订立口头合同。如果法律不认可这种合同，则有悖于当事人的合理期望。2.合同的落空 合同法是否应该包含合同目标的落空原则是一个很有争议的问题。反对者认为正常的商业风险和合同的落空在实践中很难划分，并且法官出于地方保护主义的驱使，可能会滥用这一原则来判定合同无效。但是赞成者认为，合同落空的情形尽管数量很少，但在实践中确实存在，并且会使合同履行变得没有意义或对受影响方显失公平。而且，许多国家在二战后都采纳了这一原则。这个问题直到最后一刻才得到解决。这一原则最后从合同法的终稿中删除了。但我认为这一原则不应被删除。地方保护主义的确是中国一个很严重的问题。但不应在新的法律中通过剥夺法官裁量权的方法来解决这一问题。地方保护主义应该通过改革司法体系本身来解决，最重要的是排除地方对司法程序的影响。中国已经通过机构改革加强了两个重要机构，中国人民银行和中国证券监督管理委员会，大大地减少了地方政府对其的影响。为什么不能对司法体系也进行同样的改革呢？3.违约金 合同违约金在经济合同法和涉外经济合同法中的规定迥异。立法者对违约金持有不同的观点。有些人认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的主要作用应是惩罚性，赔偿性仅为第二位。这是经济合同法的观点。另外一些人认为，在民商法中合同当事人的法律地位是平等的，双方无权对对方进行惩罚。因此，违约金只能用以赔偿损失。这是涉外经济合同的观点。新合同法基本上采纳原涉外经济合同法的观点（第一百一十三条）。这与其他绝大多数现代国家的观点相一致。但新合同法关于违约金的规定（第一百一十四条）的立法原因是赋予当事人可以事先估计并约定损失额的便利，以避免在违约发生后再浪费时间来争论、证明损失额大小。新合同法规定任何一方当事人在违约发生时可以对当初所估计的损失额的准确性提出质疑，这使这一便利不复存在。 4.要约和承诺 缺少关于要约和承诺的规定是旧的合同法中一个突出的缺陷。这造成在实践中最常发生争议的合同问题就是合同是否成立及何时成立。新合同法对要约和承诺作了详尽规定。这些规定设计得很好，同其他国家的法律规定是一致的。5.格式合同 关于格式合同的法律规定，即使在其他国家也并不多见。合同法的起草者为格式合同设计了一套特别的规则，这些规则同20世纪其他国家的法律发展相一致。第三十九、四十、四十一条允许使用格式合同，但做了严格的限制。这种限制有些过分。合同法规定，格式合同的提供一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；提供一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，并按对方要求，对该条款予以说明；提供一方所拟定的免除其对对方造成的人身伤害或因故意或重大过失给对方造成的财产损失的责任的条款无效。并且，格式合同的提供一方拟定的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款也属无效。这些规定若适用于商人和消费者之间，是毫无问题的，因为一方（商人）与另一方（消费者）相比，具备专业知识和优势。但若适用于一切合同，则将会出现不利的后果。比如，如果两个商人，买方和卖方，就一部复杂的机械设备达成销售协议，他们当然不愿起草合同中的任何一个条款。他们可能会从以前的协议或标准合同中找出一个示范文本来使用。新的合同法可能会使一些条款因其改变了实质性的权利或义务、或因其对非实质性的权利和义务的改变未能引起对方的注意而无效。换句话说，新合同法有些走得太远了，“保护”了本未指望得到保护的当事人。其实应当推定，双方当事人会阅读整个合同，包括标准合同中的任何部分，并会就他们不满意的任何条款进行协商。如果他们对协商的结果不满意，他们有不订立合同的选择。他们不应既选择订立合同但事后又通过法律来逃避他们所应负的义务。6.合同履行的中止 新合同法第六十八条规定了旧法中未规定的可以中止履行的条件。第六十九条进一步规定了中止履行方应及时通知对方；并且若对方提供了适当的担保，则中止履行方应当恢复履行。这里，没有要求一方当事人在已确切地知道对方不会履行合同时仍要履行其所负的合同义务，这一点是值得肯定的。7.债权人与撤销权 第七十四条规定，债务人放弃其权利、无偿或以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。这一原则对于现代市场经济的运行是非常重要的，因此对本条应当予以肯定。但是，这一简单的条款对于许多问题并未澄清。比如，什么是不合理的低价？如何保护财产善意受让人的利益？对于债务人作出的对债权人造成损害的其他行为，比如为第三方提供保证，债权人是否也可以依照本条来请求法院予以撤销呢？在其他国家，欺诈性财产转让法调整这些问题。这一法律