法学本科【证据学】形成性考核册答案 （附题目） .doc

证据学形成性考核册学校名称 学生姓名 学生学号 班 级 12【证据学】形成性考核册答案【证据学】形考作业一：1、证据学研究对象包括哪些具体内容？ 答:证据学研究对象和具体内容应该包括以下几个方面： （1）证据法及其证明规则。作为证据学研究对象的证据规则分为两大类：诉讼证据规则和非诉讼证据规则。证据规则都要由法律以一定方式明确规定，我国证据规则的内容散见于刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律法规以及最高院和最高检有关证据的司法解释中。 （2）证据及其证据力和证明能力。证据和证据力、证明力是三个密切相关的概念。证据是有关案件有关的一切事实。所谓证据力，是指证据材料进入诉讼，作为定案根据的资格和条件。所谓证明力，是指证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。，亦即人们通常说的可信性、可靠性和可采性。 （3）证据的内容和形式的统一关系。证据的内容是证据本身内在具有的证明能力，它具有客观实在性和关联性；证据的形式是证据在法律上所具有的外在表现方式和正当的获取手段。两者具有对立统一的关系 （4）证据制度及其传统文化背景。证据学理论是于证据有关的司法和执法实践经验的概括和总结，是人类司法证明和“准司法证明”的智慧结晶。人类的文化传统背景对证据制度的形成和发展起了至关重要的作用，因而它也是证据学的研究对象。 5）证据制度和经济制度、诉讼制度的关系。证据制度需要建立在一个相应的经济基础之上，经济的发达 程度，决定证据的获得能力、侦查水平和社会进步程度；诉讼制度和证据制度都是属于一定历史范畴的东西，是历史的产物。它们随着历史的演变而进化，呈现出不同的阶段性。证据制度又是诉讼制度的一个组成部分，是与诉讼制度相适应的。 （6）收集、审查、判断和运用证据证明案件事实的经验及证据理论。古今中外的司法、执法人员在证明活动中积累了丰富的实践经验。证据法学应当在总结实践经验的基础上，研究这些证明活动的规律，并用研究成果来指导司法和执法等活动中的证明实践。证据理论对司法实践的指导作用，不仅是证据学的重要研究对象还是发展证据学的基本动力。 2、如何正确评价自由心证证据制度？ 答：要对自由心证证据制度作出正确的公正的评价，就必须坚持历史唯物主义的观点，对它进行全面的分析。自由心证制度取代封建时期的法定证据制度具有一定的历史进步性。自由心证制度的建立，引起了诉讼结构的变革，否定了法定证据制度的形而上学的形式主义，抛弃了法定证据制度中的封建特权，废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任由控诉方担任的原则，使被告人获导了辩护权。自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件作出裁判。这是历史上构进步，对诉讼制度是一个重大的革新，它推动了诉讼制度的民主化进程。自由心证制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚，有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。它推动了证据科学的发展和证据理论的进步，自由心证制度是确认有审判权者即有真理的原则，它为法官利用司法活动灵活地为政治服务提供了广阔的天地。这是自由心证制度能够产生并长期存在的一个关键因素。但是，自由心证证据制度，在评价证据价值上及其价值的选择上，给法官和陪审团很大的自由裁量权。因此，当今世界各国无论是在立法上，还是在理论上，对法官依良心、理性“自由”地判断证据也有一定的限制。比如：日本刑事诉讼法第条规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”但紧接着第319条又规定，当被告人的自白成为对他不利的唯一证据时，法官不得将其作为有罪的根据。上述这些法律上或理论上对法官自由判断权的限制，都体现了一些有价值的实际经验，从而使自由心证制度具有一定的合理性。 3.物证证明力的特点是什么？ 答：物证同其他证据种类相比，更直观，更容易把握；同言词证据相比，它更客观、真实性更大。言词证据的运用一般要靠实物证据来检验，言词证据同实物证据相结合，才能发挥其证明作用，物证则可以不依赖于言词证据而存在。 物证的证明力按照物证的不同形态，可分为两种情况说明：一种情况是，凡有一定固定形状的证物，是以其外部特征，同案件事实产生的关联性，而发挥证明作用的。所谓外部特征，是指本证物的外部形态、规格、大小、结构。商标、图案。出厂日期等特殊的标志。另一种情况是，凡没有一定的固定形状的证物，是以其所使用的物质材料的特殊属性同案件事实产生的关联性而发挥证明作用，例如：各种毒杀案件中所使用的毒品、毒气，就是通过技术鉴定所作的鉴定结论，而确定的属性的同一性，来认定案件事实。 4.收集证言的基本程序有哪些？ （1）对证人的询问应由指定的办案人员进行。为了保证证言的客观性，询问证人时不能少于两名办案人员。 （2）询问证人前应作好充分的准备工作，拟订询问提纲，认真分析案件，尤其是对询问的重点要明确，还要对证人与本案和本案当事人的关系了解清楚，做到心中有数。 （3）询问证人要深入实际，深入群众，最好到证人所在的单位或在本人住所进行。询问时必须出示询问的证明文件；必要时，可通知证人到指定地点接受询问。 （4）询问证人必须个别进行，不许采用讨论会、座谈会的形式启发诱导进行询问。 （5）询问时，应当告知证人如实提供证据，实事求是作证是每个公民的义务。如果有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任。 （6）询问时，还要查明证人的身份及基本情况，以及证人与本案的关系，不得启发、诱导、指名问证，要让其全面、客观地叙述他所了解的案件情况，然后，再根据询问提纲要解决的问题，向证人提问。 （7）询问证人要制作询问笔录，并交给证人核对或向他宣读，允许补充、修正。在承认无误后，由证人在笔录上签名或捺手印。 （8）询问未成年证人时，要有他父母或监护人在场，要选择他们习惯的场所。询问的方式也要适应未成年人的特点，尽量消除他们不必要的顾虑。询问聋、哑的证人，应当有懂得聋哑手势的翻译，并且将这种情况记入笔录。 5、直接证据和间接证据的概念和运用规则有哪些内容？ 直接证据，是指能单独直接证明案件主要事实的证据。间接证据，是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。 直接证据的运用规则：（1）严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。（2）必须在法庭上经过控辩双方的询问、质证，并经过查实以后，才能作为定案的根据。（3）孤证不能定案。即只有一个直接证据，而没有间接证据印证的情况下，不能据以认定案件事实。（4）直接证据必须得到间接证据的印证，才能认定案件事实。 间接证据的运用规则：（1）必须审查每个间接证据是否真实可靠。（2）必须审查间接证据与案件事实有无客观的内在联系，防止把那些与案件毫无关系的材料，当作间接证据加以收集和使用。（3）必须审查各间接证据之间是否互相衔接，互相协调一致，互相印证，形成一个完整的证据锁链。（4）所有的间接证据结合起来，对案件只能作出一个正确的结论。这种结论必须具有肯定性和真实性，并且排除了其他一切可能性。 6、如何对证人证言进行审查、判断？ 证人证言的证明力反映在真与假的程度上，具有不确定性。办案的过程中，必须认真审查、判断。（1）按照证人证言形成的三个阶段即感受、记忆、陈述三个阶段，判断证据力的大小与强弱，即使一个如实提供证言的人，其陈述的内容也有不符合客观真实的可能，这主要是因为，证言的形成过程是一个复杂的、主观能动地反映客观事物的感知、记忆和陈述的过程。（2）审查、判断证人证言同案件事实的关联性。如果证人证言与案件事实本身无关联，即使在内容上是符合客观事实的，也无证据价值。（3）审查、判断证人与案件当事人或案件本身是否具有利害关系，以确定其倾向性，判断其真实程度。证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利的证言，其证明力低于其他证人证言。（4）审查认定证人的品格、操行对其证言是否产生影响。总体而言，凡是品格、操行一贯优良的证人，其证言则具有更大的真实、可靠性；反之，其证言的真实、可靠性较弱，即证明力不强。（5）审查、判断证人的作证能力。证人的作证能力与其民事行为能力基本是相适应的。（6）综合对比，实物验证。任何一份证言必须要经得起实物验证，才能作为定案的根据，除此之外，别无他法。只有这样才能使案件的质量得以保证。三、案例分析（题目见作业册，答案只提供答题思路，具体内容自行发挥） 1、答：（1）本案中全是间接证据，没有直接证据。因为所有的证据都是间接证明案件真实情况的。 （2）答案要点：要答出起码2个要点a孤证不能定案，但如果案件都是间接证据只要满足一定的条件，符合一定的适用规则，同样可以定案。（答出完全靠间接证据定案的规则）b赋予被告人沉默权，不会必然导致漏罪。（注意展开分析）。 2、答：在本案中，主罪中作案工具的照片和次罪中现场照片及用于作案的氧气瓶的照片是传来证据，因为它们不是直接来源于案件事实或原始出处，是经过了中间环节形成的证据是对无法直接取得物证的固定，所以属于传来证据；其他为原始证据，因为它们都是来源于案件的第一手的材料，都是直接来源于案件事实的证据。 主罪中证人证言、鉴定结论和被告人的口供和次罪中证人证言、鉴定结论为言词证据，不论记载方式如何，它们都是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；其他为实物证据，因为它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据。 主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供为直接证据，因为它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；其他皆为间接证据，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。 电大天堂【证据学】形考作业二：1、简要论述三大诉讼证明的异同？ 答：三大诉讼证明的共同特征： 证明是沟通实体法和诉讼法的纽带，是横跨两大法域的综合概念。因为，实体法的抽象规定和一般原则要落实到具体案件上，就必须对实体法规范的要件事实进行证明。从实体的规定上说，证明源自实体法的要求；从形式的规定上说，证明则是由诉讼法加以调整的。这一点，是刑事、民事、行政等三大诉讼法中的证明的共同特征。三大诉讼证明的方式也是相同的，都采用逻辑椎理。司法认知和推定等方法。另外，三大诉讼证明的主体也是相同的，即都是司法机关或者司法人员。当事人和律师。 三大诉讼证明的差异： 第一，证明责任的分配不同。在刑事诉讼中，证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪以及刑责轻重的责任由审判机关。检察机关、侦查机关承担；犯罪嫌疑人。被告人不承担证明自己无罪的责任。行政诉讼中的证明责任，则由作为被告的行政机关承担，原告不承担证明具体行政行为违法的责任。民事诉讼中的证明责任则不以诉讼地位的特定化决定证明责仟承担的主体，而是根据当事人的主张，分别由当事人承担相应的证明责任。 第二，证据的种类有所不同。书证、物证。视听资料。鉴定结论。勘验笔录、证人证言等，是三大诉讼共同的证据种类。被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是刑事诉讼法规定的刑事诉讼特有的证据种类；现场笔录是行政诉讼法规定的行政诉讼特有的证据种类。需指出，刑事诉讼法将民事诉讼和行政诉讼中的“当事人陈述”，分解为“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人。被告人供述和辩解”两项。 第三，证明标准的法律规定不尽相同。对证明标准，我国三大诉讼法采取的术语不同。刑事诉讼法第条规定“案件事实清楚，证据确实、充分”。只有“案件事实清楚，证据确实、充分，根据法律认定被告人有罪的”，才能对被告人“作出有罪判决”。民事诉讼法第条规定“事实清楚”，与刑事诉讼法相比，少了“证据确实。充分”的要求。行政诉讼法第条规定的是“证据确凿”，与刑事诉讼法相比，不仅没有“事实清楚”的要求，而且也没有“证据充分”的要求。 第四，证明对象不同。刑事诉讼的证明对象主要是有关犯罪行为构成要件和量刑情节的事实；民事诉讼的证明对象主要是民事纠纷产生和发展的事实和民事法律关系构成要素的事实；行政诉讼的证明对象主要是与被诉具体行政行为合法性有关的事实。 第五，证明的程序规则不同。由于证明程序是诉讼程序的一个组成部分，与诉讼程序具有一致性，所以，三大诉讼程序的不同决定了相应的证明程序也不同。刑事诉讼特有的证明程序是侦查和审查起诉程序，如讯问犯罪嫌疑人。被告人的程序；民事诉讼特有的证明程序规则体现在处分原则和辩论原则之中；行政诉讼特有的证明程序规则是被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人调查收集证据等。 2、我国关于证明责任问题有哪些立法规定？ 我国刑事诉讼法和民事诉讼法均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有在行政诉讼法第32条明确提到了“举证责任”的概念，但是该条文并没有揭示举证责任概念所包含的意思。不过，我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表现在立法上，有如下法律规定： 刑事诉讼法第条的规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实。证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据去律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足。指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 民事诉讼法第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 行政诉讼法第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 3、推定与证明责任有什么关系？ 答：推定与证明责任的关联表现在： a在特定情况下，推定决定证明责任的分配，证明责任之所以是这样分配而不是那样分配，其原因主要在于推定的客观存在。 b推定能够改变证明责任的证明对象。当事人之所以可对此事实而不是彼事实负证明责任，关键的原因在于在此事实与彼事实之间有推定关系存在。 c推定决定证明责任的转移和变化。在诉讼过程中，证明责任之所以能在双方当事人之间发生转移，其原因就在于推定发挥了作用。 4、证据制度与诉讼制度的关系是什么？ 答：诉讼是司法机关为了维护统治秩序和有利于统治阶级的生产关系，对各种纠纷和犯罪现象进行揭示、证实、处理（惩罚）的一种司法活动。诉讼法就是对这些诉讼活动的制度化、条文化和法律化。那么，什么是诉讼制度呢了法律对于诉讼活动的任务、原则、程序、原告、被告的权利和义务，司法机关的职能和任务，以及其他诉讼参与人的权利和义务都作了规定，这种规定的总称就是诉讼制度，也就是诉讼活动的法律规范总和。证据制度是诉讼制度的组成部分和重要内容之一，它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度。它与诉讼制度的关系是从属关系，即有什么样的诉讼制度就有什么样的证据制度，诉讼制度决定证据制度。当然证据制度并不是完全被动和消极的，它可以影响并反作用于诉讼制度。总之，二者密切联系，不能截然分开。 5、在证明中如何体现诉讼证明的真理性和正当性？ 答：只有对案件事实的真理性认识，才能导致对法律规范的正确适用，从而作出恰如其分的判决结果。但是，受自然条件、经济条件和科学技术条件等客观因素和人的主观能动性、认识水平等因素的限制，证明的案件事实与实际发生的事实不可能完全吻合。所以，就证明结果的真理性来说，只能达到一种相对的真实性。具体有以下几个方面的原因： 第一，人的认识具有主观性和客观性，主观的认识结果必须完全符合客观情况，认识才具有绝对的真理性。但是，不管从理论上还是从经验上，我们都做不到这一点，因为主观和客观的两极对立永远无法消除。因此，作为主观的人的认识，与客观世界或者客观发生的事情，只能达到最大限度的一致性，在诉讼证明领域，证明结果也只能达到一种相对性。 第二，诉讼证明制度本身的特点决定了其结果的相对性。在诉讼领域，案件事实必须通过证据来证明，但是，证据本身仍然要通过其他证据来证明，而其他证据的真实性要其他证据证明，因此诉讼证明从逻辑上说就是不可能完成的任务。但人类的理性会在一个可接受的水平上让无限推演的证明活动停下来。这是因为人们具有共同的知识框架或背景，是不用证明即可接受的经验规则。而经验规则并不是绝对的，所以诉讼证明的结论，也只能是相对的。 第三，法律价值的冲突和协调也造成了证明的相对性。一种诉讼程序不仅要追求对案件事实的真理性的认识，而且还要在正义、秩序、效率等价值之间做出适当协调，如果以牺牲这些法律价值为代价，则会造成物极必反的效果。 第四，司法活动与科学研究不同。科学研究的对象是客观存在的事物，司法活动的证明对象不仅包括客观存在的事物，还包括当事人的心理活动；科学研究揭示的规律具有普遍性，因而可以轻易地进行检验，司法活动证明的对象具有不可回复性，一旦发生，根本无法将其复原；科学研究的唯一目的是为了追求真理，司法活动在此之外，还要协调各种价值；科学研究可以采取人类所能承受的各种手段，甚至不计成本，而司法活动则必须使用法律允许的手段，而且有严格的期间、甚至人员限制。 司法活动不仅要靠国家的强制力来维护，还要靠它的理性来维护。这种理性，一方面，存在于诉讼证明的相对性之中，因为相对性蕴含着绝对性，绝对性通过相对性表现出来；另一方面，则是靠诉讼证明过程的正当性实现的。所谓正当性，就是在伦理上具有道德性。正当性有时又称为合法性。具体来说，诉讼证明的正当性体现在以下几个方面： 其一，证据要合法，也就是说证据要具有证据能力或者可采性。证据合法，包括两个方面：来源合法与表现形式合法。 其二，证明的程序必须正当、合法。由于证明的程序就是诉讼程序，所以，诉讼程序必须体现一定的法律价值，遵守一定的原则，而且，依据这些原则建立的诉讼程序必须在实际的证明过程中被遵守。就严格的法律调查和事实认定过程来说，举证、质证、辩论以及评议等必须符合法律的要求。 实际上证明结果仅具有相对性是不够的，还必须具有正当性，才能最终具有合理的可接受性。 6、我国证明标准有哪些特点？ 答：从三大诉讼法对证明标准的规定可以看出，我国三大诉讼法的证明标准是统一的，即都是案件事实清楚，证据确实、充分。这是我国证明标准的最大特点，即实行一元化的证明标准，这与国外实行的不同诉讼有不同证明标准的多元化标准有鲜明区别。 我国实行一元化的证明标准，说明对诉讼中案件事实的证明程度的要求不但是一致的，而且都是很高、很严格的。将所有案件的结论都建立在案件事实清楚，证据确实、充分的基础上，无疑是好的。但是，尽管设定这种统一化的证明标准的出发点是好的，但设定的是否科学、合理则需要进一步的探讨。实际上，一些从事民事诉讼法学和行政诉讼法学研究的学者，已经开始对这种一元化的标准提出了质疑。我们认为，否定一元化的证明标准，实行多元化的证明标准，是符合司法实践的实际情况的，也是符合实事求是，具体问题具体分析的哲学要求的。 我们认为，在刑事诉讼中，可以继续实行案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准。但是，在民事诉讼和行政诉讼中，则有必要降低证明标准。民事诉讼证明标准可以参考国外通行的“优势证据”标准确定，而行政诉讼证明标准则应介于刑事诉讼和民事诉讼之间或者接近刑事诉讼的证明标准。 三、案例分析（题目见作业册，答案只提供答题思路，具体内容自行发挥） 1、答：（1）本案的法定证据种类有：a物证（包括查获的部分走私集成电路、缴获的全部贿赂物品等赃物）它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物。 b书证（伪造的发票、审计部门的查证报告），以其所记载的内容反映案件的真实情况，即走私的数额。 c证人证言 d被告人的供述和辩解：在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对走私和受贿事实的供述。 （2）上述证据中，直接证据主要有被告人的供述和辩解，它能够直接证明主要犯罪事实。 间接证据包括物证、书证（伪造的发票、审计部门的查证报告）、证人证言以及鉴定结论。这三类证据都是间接地证明案件的事实，其中物证和书证只能证明案件的结果。 2、答：（1）本案中的县工商局应承担举证责任。因为根据我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”说明行政诉讼的举证责任应该由被告承担。从理论上讲，对具体行政行为的合法性来说，被告是处在主张者的地位上的：行政机关有举证能力；由行政机关承担举证责任能有效保证行政机关依法行政，这些也都说明应该由工商局承担举证责任。 （2）本案中应当证明的事实包括：a县工商局行政处罚的主体资格和权限的事实，即应当证明它有无对非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为进行处罚的权限，还应当提供所依据的有关的规范性文件；b刘某是否实施了被处罚的行为，即刘某是否实施了县工商局加以处罚的非法变更经营范围以及不申领特种经营许可证而进行营业的行为；c县工商局的行政处罚符合法定程序；d县工商局的处罚目的正当；e该处罚行为与刘某的违法行为的情节、性质相适应，无显失公正的情形。 3、答：本案中原始证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是来源于案件的第一手的材料其中（1）和（3）直接来源于案件事实，（2）是来源于原始出处；传来证据是（4）法院调查和庭审笔录，它是对案件事实的部分证据的固定，不是第一手的材料，因此是传来证据。 本案中言词证据是（1）证人证言，它是以人的陈述为存在和表现形式的证据，所以是言词证据；实物证据是（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词（4）法院的调查和庭审笔录，（2）和（3）是书证，其中（3）石油管理局的证词这种证据由于证人证言的主体应该是自然人，所以单位不能作为证人，（3）也就不是证人证言而是书证。（4）是物证，它们都是以实物形态为存在和表现形式的证据，所以是实物证据。 本案中的直接证据只有（4）法院调查和庭审笔录，是对整个案件证据的固定，它能够单独直接证明案件主要事实，因此是直接证据；间接证据是（1）证人证言（2）法院的民事判决书（3）石油管理局的证词，因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。 4、问题一：本案中，公安机关收集的法定证据包括：（1）物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张），它们以物质的存在证明案件的真实情况，属于犯罪行为侵犯的客体物、犯罪行为实施的方法和手段。 （2）犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述），在本案中主要是被告人承认自己犯罪事实的供述，即对贩卖珍惜动物皮革事实的供述。 （3）证人证言（马某的陈述），马某因为非本案犯罪嫌疑人，因此其所作的陈述不能作为口供而作为证人证言对待。 问题二：直接证据包括：犯罪嫌疑人的供述和辩解（张某和王某的供述）、证人证言（马某的陈述）它们能够单独直接证明案件主要事实，即可以直接指向犯罪嫌疑人的，因此为直接证据。 间接证据包括：物证（作案工具面包车、联络工具手机、赃物珍稀动物的皮革250张）因为它们都是无法单独直接证明，而需要与其他证据结合才可以证明案件的主要事实，因此属于间接证据。 电大天堂【证据学】形考作业四：试论行政诉讼中的举证责任我国行政诉讼法规定的举证责任分配原则是被告对其作出的具体行政行为负举证责任，原告的举证责任非常轻，这一方面对行政机关不太公平，一方面也造成原告在举证责任上的消极应付，不利于公正解决案件。本文从举证责任的概念、内容入手，对行政案件中举证责任分配的价值基础、分配根据进行论述，并对原告在具体案件中所应承担的举证责任进行说明。关键词 行政诉讼 举证责任 分配 价值举证责任是诉讼法中最重要的一个法律问题，它是法律预先规定的，在事实真伪不明的情况下，由谁承担败诉风险的制度。它是法官摆脱尴尬局面事实真伪不明，但又不能因此而拒绝作出裁判的工具。注1我国的三部诉讼法对举证责任均有明确规定，行政诉讼法中对举证责任是这样规定的：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，最高人民法院1999年11月24日颁布的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（下称解释）第二十六条也规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提出答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（下称规定）也作了类似的规定。有的同志认为，从这二条规定可以看出，行政诉讼中的举证责任应由被告（即作出具体行政行为的行政机关）承担，原告不负举证责任。笔者认为，这样理解有失偏颇，实际上，某些行政案件的举证责任不应全部由行政机关负担，如申请颁发许可证未获准许而提起的行政诉讼，就应由原告承担举证责任或原、被告各承担一部分举证责任。解释、规定对此也有所体现， 解释第二十七条、规定第四、五、六条对原告的举证责任作出了规定，虽然这些规定太原则、不具体，但一定程度上也改变了以往原告不负任何举证责任的规定和做法。下面笔者就如何正确把握行政诉讼中的举证责任谈自己几点粗浅的看法。举证责任的概念及其含义 举证责任的概念最早出现在罗马法中，几经发展，现已成为各国诉讼法中最为常见的一项法律制度。但对举证责任的概念，各国学者的观点不一。牛津法律大辞典是这样解释的，举证责任指的是在事实辩论中必须由哪一方当事人承担证明有争议的事实的责任问题，是证据法中的一个极为重要的问题。我国国内学者则认为举证责任是指诉讼上无法确定某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被承认的后果）。注2关于举证责任的所包含的内容，诉讼法学界也有着不同的理解。英美学者通常把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任，德日学者则分为主观的举证责任和客观的举证责任。国内部分学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面，即行为责任（提供证据的责任）与结果责任（承担不利于自己的裁判的责任），有的认为应包括推进责任和说服责任，笔者赞同后一种观点。 推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张构成法律争端从而值得或者应当由法院予以审判的举证责任。注3推进责任认为诉讼的开始，必须有人推动，原告是首先开始诉讼的人，如果无所作为，就要败诉；但是，如果原告提供了初步的证据，被告对此没有任何回应，被告就要败诉。就是说，在诉讼过程中，举证责任经常发生转移，直到审判机关认为已无必要为止。从上述概念看，推进责任的证明标准较低，当事人只要提供初步证据就足够了，而且推进责任与诉讼后果没有必然的联系。说服责任是指当事人提出证据使法官确信其实体主张成立的义务。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期限内提出的证据不足于证明其诉讼主张成立，必然承担不利的裁判后果。说服责任要求当事人除了提供法院同意受理所需的依据外，还需提供证据证明其诉讼主张符合实体法和程序法的规定，从而使法官确信其诉讼请求是成立的。说服责任直接与诉讼后果有必然联系，当事人一旦无法说服法官，必将承担不利于自己的诉讼后果。如何分配行政诉讼中的举证责任举证责任分配原则是举证责任法律制度中最重要的核心内容。笔者认为，行政诉讼中的举证责任分配原则应确定为被告负举证责任与谁主张谁举证相结合。理由：一、从举证责任所包含的推进责任和说服责任两个方面的内容来看，行政相对人首先必须提供自己的合法权益受到具体行政行为侵害的证据，使诉讼得以进行，而被告显然应对自己行政行为的合法性进行举证，那么，被告举出能说明其具体行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证，如不能提出反证，应承担不利的法律后果；二、有些案件的证据掌握在行政相对人手中，此时让行政机关承担举证责任显然有失公平，如行政许可案件。此时让原告承担一定的举证责任，有利于查清案件事实；三、行政诉讼与民事诉讼有很多共同之处，民事冲突与行政冲突的内容及解决手段有一定的相同和类似，行政诉讼本身又是在诉讼法发展到一定阶段后才从民事诉讼中分离出来，最高法院的司法解释就规定人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定，可见行政诉讼与民事诉讼有许多相通之处；四、在行政诉讼中，双方当事人地位是平等的，在行政程序中，虽然大多数情况下行政机关占主导地位、管理者的地位，但不少程序中，双方的地位基本是相同的，如申请房屋确权案件。一方当事人要想胜诉，要尽量减少败诉风险，就应该承担举证责任，这也是权利义务对等原则的体现。 那么在具体案件中如何分配原被告双方的举证责任呢？笔者认为，在确定举证责任分配原则前，首先应明确举证责任分配的价值基础：1、追求实体真实。举证责任是法院在事实无法查清的情况下解决案件的标准。因此确定举证责任首先应确保最大限度地有利于法院查明案件事实，确保鼓励当事人证明案件事实而不是阻碍事实再现。为追求事实，要求举证责任不可以分配给不可能举证或要通过难于对方数倍辛劳才能证明案件事实的一方当事人。注4。2、追求公正。应考虑行政机关与相对人之间在行政关系中的地位和在举证能力上的差别，同时要符合先取证、后裁决、符合以事实为根据，以法律为准绳的法理原则。因此举证责任分配应充分注意行政主体具有巨大的职权调查功能。所以无论举证责任怎样分配都应考虑行政主体拥有绝大的能量和多种手段调查取证，注意到事件提议人有不可推卸的举证义务。注5。3、考虑诉讼和行政效率及成本。行政程序是一种资源。它是通过对权利、义务、权力、责任、法律信息、法律程序的安排，可以给人们带来实际的利益。所有的制度和规则在履行中都会给当事人或行为者带来成本和收益。-合理的程序法律制度安排可以降低费用，避免人、财、物的浪费，提高行政效率注6，因此举证责任的分配应尽量考虑以最少投入获得最公正的成本，考虑行政效率和诉讼效率的提高。牛津法律大辞典对举证责任的分配是这样解释的：举证责任在很大程度上依赖于所争论问题的实体法，以及应当证实的事实是否与实质性诉讼请求或例外、资格、豁免法典有关。根据这一解释，结合上述价值基础，笔者认为，行政诉讼举证责任应按以下原则分配：1、有法依法。这里的法指的是行政实体法而不是诉讼法。行政诉讼举证责任分配与行政执法程序中的证明责任与举证责任具有相对应的关系，行政诉讼实际上是行政执法程序的延伸，双方在行政程序中的证明和举证责任也就延续到行政诉讼中，因此，确定行政诉讼的举证责任首先应依据行政实体法。这里的法，既包括狭义的法律、法规、规章、自治条例、单行条例、法律解释等成文法，也包括法律的精神和一般原则。行政法律法规有明确规定的，按该法律法规的规定确定。如果行政法律法规或司法解释无特殊规定，应由程序发动人承担举证责任。比如申请确权行政行为，因为由相对人发动，所以他想获得利益，就必须提供符合申请条件的材料，并说服行政主体认可或接受。行政处罚属依职权行政行为，是由行政主体主动发起的，因此就应由行政机关承担举证责任。2、行政诉讼的结构。我国行政诉讼的结构一直采用职权主义模式，在这种模式中，法官负有调查取证职能，当事人的举证活动并非查明案件事实的唯一手段，其举证负担相应较轻，这也是我国行政诉讼法对原告举证责任规定很轻的原因之一。但随着审判方式改革的深入，我国行政诉讼模式正逐渐向当事人主义模式靠拢，相应的，对当事人，特别是原告的举证责任也应随之改变。3、当事人提供证据的可能性。应当或者事实上掌握和控制证据的一方当事人应承担举证责任，即谁持证，谁举证。在证据应当或者可能不在双方当事人掌握或控制时，应当考虑的是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。在行政诉讼中，具体行政行为合法性的证据通常掌握在作出具体行政行为的行政机关手中，因此行政机关应对具体行政行为的合法性承担举证责任，而原告实际上往往也掌握一部分对已有利的证据，对这些证据，原告亦应承担举证责任。4、依据经验法则。法无明文规定的，应参照三大诉讼法的举证责任分配规则及其精神，并依赖经验法则，进行合理分配。5、有利于相对人原则。行政法律关系中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人处于被管理者的地位，二者的地位悬殊较大，行政机关是国家机器，拥有法律规定的调查权，拥有众多的专业人员等优势条件，具有特别地位，因此，相对人完成法定举证责任之外的举证责任在无法律明确规定，依经验法则又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任的解决办法，这也是公平原则在行政诉讼中的一种具体体现。据此，笔者认为，在行政诉讼中，被告应对具体行政行为的合法性承担说服责任，原告应对诉讼的成立并在被告进行初步举证后承担推进责任。原告承担主要举证责任的情形从以上分析不难看出，大部分行政案件中，原告承担的举证责任主要是推进责任，即提供足以让法院同意立案的证据即可。但在部分案件中，主要举证责任应由原告承担。主要类型有：行政许可案件。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，决定允许符合法定条件的公民、法人或者其他组织享有某种权利或者获得某种资格和能力的一种具体行政行为。注7行政许可程序是相对人发起，因此行政相对人应负主要举证责任，这种举证责任实际上是相对人在行政程序中举证责任的延伸。举证范围主要包括：1、其向行政机关递交了哪些证明文件或材料；2、递交文件或材料的时间；3、行政机关拒不颁发或拒不答复的证据。行政机关举证范围主要有：1、其所收到的申请材料及时间；2、不颁发许可证的法律依据。行政机关不履行或怠于履行职责案件。指行政机关对公民、法人或其他组织提出的要求其履行保护其人身权、财产权的申请予以拒绝或不予答复或未及时履行职责导致申请人受到损害的。这类案件，原告应举证证明：1、其已向行政机关提出申请，要求行政机关履行保护人身权、财产权的职责，或者证明行政机关已经知道或者应当知道申请人的合法权益正受到不法侵害或威胁；2、其要求行政机关保护的权益是合法的，且该合法权益正受到非法侵害或将要受到非法侵害；3、该申请事项属于被诉行政机关的职责范围。行政机关应举证证明：1、其是否收到申请或是否知道或应当知道原告的合法权益正受到不法侵害或将要受到不法侵害；2、其是否已履行了职责或是否已及时