合同法第十九条与第七十三条2010

合同法第十九条与第七十三条 2010-07-26 0:19 合同法第十九条 在代位权诉讼中，债权 人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 第七十三条、因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权 的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 K8 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以 自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负 担。 此条是关于债权人代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指因债务人怠于行使其到 期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人 的债权。 学界一般认为，设立代位权制度的目的是保障合同债权人的权利实现。由于债务人的 所有财产，除对于特定的债权人设有担保物权以外，都应当用来作为对债权的一般担保。 因此，责任财产的增减对债权的实现关系十分重大。因债务人怠于行使其到期债权，对债 权人造成损害的，债权人就可以采取保全措施，以自己的名义代位行使债务人的债权，从 而可以有效地保持债务人的责任财产。我国合同法规定代位权制度的目的在于解决目前实 践中严重存在的“三角债“、“讨债难“现象。在法律上建立了代位权制度以后，在出现上述 情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，便使债权在特 殊情况下对第三人产生效力，从而能够充分保障债权。 最高人民法院关于适用若干问题的解释（一） （以下简称 解释一）第 11 条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合 下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债 权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自 身的债权。“可见，代位权的行使应符合如下要件： 第一，债权人对债务人的债权必须合法、确定，且必须已届清偿期。所谓债权人对债 务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果债权人对 债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。所谓债权必须确定，是指债务 人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确 定的债权。债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能主张代位权。这一点是代位权 与撤销权在构成要件上的区别所在。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须 到期，然而在债权人行使撤销权的情况下，我认为债权人对债务人的债务不必要到期。其 原因在于，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行 期届满前方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使 撤销权，等债权期限届满时，将无法补救。 第二，债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不 仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期。因为没有到期，则谈不上怠于行使 的问题。 对于“怠于行使“，在学理上则有不同的理解，一种观点认为，怠于行使是指应当 行使而且能够行使权利却不能行使。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行 使权利。另一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主 张权利，但一直未向其主张权利。根据解释（一）第 13 条，“合同法第 73 条规定的债务 人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务， 又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致 使债权人的到期债权未能实现。“显然，采取的前一种观点。 第三，债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。如何理解对债权人造成损 害，学术界存在不同不同观点。根据解释（一）第 13 条，“合同法第 73 条规定的债务人 怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务， 又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致 使债权人的到期债权未能实现。“ 第四，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据本条规定，债权人可以代位 行使的权利必须是非专属于债务人的权利。根据最高人民法院解释一第 12 条的规定， “专属于债务人自身的债权“是“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付 请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权 等权利。“ 值得探讨的是，代位权的客体，即代位权行使的对象是什么。在日本法中，代位权的 客体包括的范围比较广泛，除专属于债务人本身的权利以外，都可以由债权人代位行使。 例如，因欺诈胁迫原因产生的撤销权，无权代理的追认权、撤销权，在为第三者订立契约 中接受利益的意思表示，以及选择权、买回权、解除权、抵销权、减价请求权、共有物分 割请求权等的形成权、债权代位请求权、债权撤销权也都能成为代位的客体。甚至登记请 求权等也可以代位请求。我认为，从比较法的角度来看，可代位行使的权利应当概括为“属 于债务人的权利“。 至于代位权的行使方式，根据我国合同法第 73 条的规定，“因债务人怠于行使其到期 债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的 债权。“可见，代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。根据最高人民法院解释一第 16 条的规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第 三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为 被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。“ 另外，根据本条规定，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。值得注意的是， 根据解释一第 19 条，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从 实现的债权中优先支付。“ 另外，本条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。这就是说，债权人在行使 代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。当然，要求债权的数额绝对 一致也是非常困难的。 在债权人行使代位权之后，因行使代位权取得的财产应当如何分配，在理论上存在着 很大的争议，主要有如下几种观点：第一，遵循“入库原则“说。此种观点认为代位权行使 的效果应归于债务人，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的 清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则“。第二，债权人平均分配说。此 种观点认为，代位权属于债权的范畴，因代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权 人之间平均分配，这样在次债务人清偿债务以后该财产应当由法院进行保管。法院应当通 知债务人的债权人申报债权，在确定所有的债权人以后，才能按债权的比例进行分配。第 三，代位权人优先受偿说。此种规定认为，如果在代位权人行使代位权后所取得的财产完 全在债务人的全体债权人之间平均分配，对代位权人是不公平的。因为，由全体债权人“免 费搭车“，共享代位债权人提起代位权诉讼的成果，不仅有欠公允，还将使代位权制度对债 权人的激励因素丧失殆尽，无法体现其区别于破产还债制度和参与分配制度的特殊功能。 我们认为，既然代位权的行使范围以债权人的债权为限，就应当采用代位权人优先受 偿说。 劳动合同法 试用期,按劳动合同法第十九条规定 围绕民生保障话题人大代表政协委员应邀与网友在线交流,公司就有为其缴交各项社保 的义务,不管是不是在试用期。并且,按劳动合同法第十九条规定,劳动合同期限三个月以上 不满一年的,试用期不得超过一个月。项目合作协议书范本。试用期包括在劳动合同期限中, 也就是说,试用期同样属于劳动关系的存续期间,因此,试用期内用人单位也应当为员工缴纳 社会保险费。 合同期内生病遭辞退违规,劳动合同法对试用期工资待遇也作出了严格限定,劳动者 在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的 80%,并不得 低于用人单位所在地的最低工资标准。 在试用期中,用人单位一般不得解除劳动合同,如在 试用期解除劳动合同的, 续签合同约定试用期被判赔偿,他认为,该公司实际上是以“学徒费”的名义变相收取押金,明 显违反了新的劳动合同法。在试用期内,双方发生了劳动关系,公司还应该按照劳动合同法的 有关规定,支付小梁劳动报酬,并且标准不得低于当地最低工资待遇。 邓律师同时提醒广大 劳动者:“近年来, 试用期内因工受伤是否应认定为工伤?,我国劳动合同法第 19 条规定:“劳动合同期 限 3 个月以上不满 1 年的,试用期不得超过 1 个月;劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的,试用 期不得超过 2 个月;3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过 6 个月。试 用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立, 职工犯错误能再次规定试用期吗,与 1995 年实施的劳动法相比,劳动合同法适 当扩大了适用范围。基于劳动关系的劳动应当得到相应的劳动报酬,劳动合同法第二十 条对此明确规定,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合 同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。 试用期间 公司该给员工买社保否?,更有甚者,直接讲明试用期间不买保险,不签合同,而 这显然有违劳动合同法相关规定。 根据我国劳动合同法规定,试用期最长不得超 过 6 个月,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工 资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准, 毕业生求职应把握七要点,因为续签劳动合同重新约定试用期,李先生一纸诉状告到仲裁,单 位被判支付试用期期间的工资 6 万元及其它经济补偿金。 仲裁委经过审理认为,用人单位 违反劳动合同法规定,与劳动者重复约定的试用期违法,应当由劳动行政部门责令改正, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,仲裁委经审理认为,劳动合同法 第 19 条规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此,无论同一劳动者的工 作岗位是否发生变化,续订劳动合同都不得约定试用期,所以该公司和李某约定半年的试用期 无效,公司不得以试用期内表现不合格为由解除李某的劳动合同。 押金变“学徒费”隐蔽侵权手法曝光 劳动者要加以警惕,根据中华人民共和国劳动法 第二十一条“劳动合同可以约定试用期”,即表示试用期包括在合同期内,员工自订立劳动合同 起,就与用人单位建立了劳动关系,再根据工伤保险条例第二条“中华人民共和国境内的 各类企业的职工和个体工商户的雇工, 劳动合同法解读十九：试用期的规定 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同 期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳 动合同试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试 用期。 劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为 劳动合同期限。 解读本条是关于试用期的规定。 试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体 情况等进行进一步考察的时间期限。劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得 超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗 位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度， 给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一 方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、 劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳 动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。 在用工过程中，目前滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，包括什么样的劳动 岗位需要约定试用期，约定多长的试用期，以什么作为参照设定试用期等，实践中比较混 乱。用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期， 一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限。有的 用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期；有的生产经营季节性强的 用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期 了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。 试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。 劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定。 （一）限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用 期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是： 劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够 约定试用期的最低起点是三个月。 劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无 固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期 约定为六个月，劳动合同法的具体措施。 需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。实践中，很多工作本 来不需要试用期过长，劳动者就能胜任，装卸工、建筑工地小工、力工等没有什么技术含 量，三天就行。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试 用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。 这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进 去。对用人单位来说，在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而 带来的风险。 德国非全日制和固定期限劳动合同法中规定，固定期限劳动合同中不能约定试用 期，无固定期限劳动合同才可以约定。意大利法律规定，一般工人的试用期为十五天至三 十天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月。 （二）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的职工进 行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用 劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了。 （三）为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试 用期。在征求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一 年以上。 （四）劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该 期限为劳动合同期限。 在试用期问题上，需要强调以下几点： （一）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期 为由解除劳动合同。 劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用 期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分