人力资源之离职处理技巧

人力资源之离职处理技巧 人力资源工作者在员工关系处理中有一个很重要的工作就是离职处理，这个工作做得好不好， 大部分还是靠经验，所以有人说人力资源工作者是越老越吃香，我也是认同的。关于员工离职 的问题还是要追溯到绩效考核中来，绩效考核的本意是提高员工绩效，针对做得不好的员工发 现他做得不好的原因，这就要依据一个坐标来分析，到底是能力低意愿低，能力高意愿低，能 力低意愿高，能力高意愿低这四种中的哪一种，根据情况分别对待。 当然，对于第一种人，即没有能力也不想认真干活的经过做思想工作，无法挽救的话，只有一 条路，让他离开。社会上很多人都骂老板残忍，在用人中想用就用想开就开，其实中间还是有 绝大部分人是既没有能力又不愿意干活的，这种人即使到了别处同样没救，大家别骂我，真的， 对于这种人，社会上一定没有立足之地，所谓的有因必有果，有果必有因就是这个道理。有一 次在对话中看到成君忆先生面对一些企业家的观点很气愤的样子，我觉的他还是有些偏激。 例如荣海等这些企业家是从骑个烂自行车一步一步干起来的(我以前老板和荣海北大 EMBA 同班 同学，说荣海自己搞了纪念馆把以前自己创业时的烂自行车挂起来讲述走过的历程不容易)，他 们的观点是他们行动的结论，可是成君忆先生追溯历史中的人本管理思想，在当代社会大谈以 人为本，但是，社会中有的人根本就是没有追求，混口饭吃，成君忆的观点不适合这些人。 现代企业绝大部分还是有培养员工发展的意识的，首先不说有没有实施，但是这种恨铁不成钢 的感觉还是有的。所以对于员工的培养都是竭尽全力，虽然有时候不想花钱，但那是没有好的 人力资源工作者设计好的方案，老板不知道这钱花了起不起效，有时候，没有保证就不敢花， 所以拖后了，不了了之了，很多人说，不重视培训。如今，国内的人力资源工作者大部分停留 在办理具体事宜上，还没有充当起企业战略伙伴和咨询者的角色，所以，因为不够有高度引出 了很多问题，例如一些不正确的观点和想法。 关于员工离职也是很有技巧的，这里我不免要揭露一些不太好的事情，这些事情的前提是符合 公司运作规律，以公司利益为前提。 1、当公司运作到一定阶段，因为每年的调薪使老员工的薪水达到一定程度时，这个程度指用这 个熟练工需要的薪水是一位新进员工的 2 倍以上甚至达到 3、4 倍时，而其实用你的技术用不了 那么多，完全可以用一个新进员工就可以搞定时，就找个借口裁员吧(这种现象外企居多)。部 门合并，必须裁员了，或者业务萎缩等等理由，胳膊永远拧不过大腿，你不知道是什么原因。 但是你有补偿金，有一年工龄补一个月工资。去年联想裁员了，看看多么残忍，随时谈判让你 走掉，说是业务上的战略失误引起的，但是还是你员工买单。所以，作为员工就要想开些，换 位思考一下，如果你是老板怎么办。你作为员工已经具备了很强的能力，这与公司的培训分不 开，你出去到别的企业很吃香，但是如果不裁你，真个公司的运作怎么办，公司运作出了问题， 大家全下岗。所以，现在的企业把人当资本，任何公司都在想法设法做培训，付出了很多成本， 即使你走了，但这个社会的整体人力素质提高了，这于国家和企业都有好处。 2、当绩效不尽如人意时，这时候裁掉你，只能怨你自己了。 3、当你违反了劳工合同时。有的人天天迟到，有的人小偷小摸，如此例子举不胜举。你作为一 个公司职员，你首先要符合社会准则，其次你要符合公司的要求，否则，就做个自由人吧，别 做组织人了。 4、有的公司采用末位淘汰制，当你业绩成为倒数第一时，你就自己收拾行李回家吧。这样的公 司比较少，但是营销公司采用这种办法的居多。毕竟是销售，跟打仗一样，不是你死就是我活， 采用负激励要配合很好的正面激励，所以，营销公司的提成多的怕人，好的业务代表月收入比 营销总监高。你选择了营销就选择了一条不归路，一切以销量为主，对你来说很刺激，坚持下 来的磨炼成金，当然百分之八十另选他行。 5、你找到了更好的职业，要离开公司了。这种情况属于员工主动，离职处理相对简单。 以上说了半天都是会产生离职的情况，以下就说说离职处理的一些技巧： 1、如果要开掉他，提前一个月就物色人选换掉他。工作中有很多岗位很重要，离职时会有很多 风险，所以，要早做准备，物色好人以后就进行工作调动，进行工作交接，给原岗位人员一个 有名无实，或者难度较大的工作他自己一定是感觉没意思，与期望值距离较远，或者业绩很差， 所以进一步降薪，但是决不先提出辞退他的话，等待他自动提出。然后也不会有补偿费用产生。 所以各位，感觉到这种苗头一出现，自己赶快走，好留点面子。 2、如果业绩差，部门经理会提出，人力资源会和部门经理一起或分开来谈员工的离职问题，这 里有几点要注意：首先，是人力资源和部门经理商议如何谈，统一口径，明确分工，做好准备； 其次，是先谈员工作的贡献和长处，再谈不足，部门经理重在谈业绩，谈他的表现，人力资源 重在谈他的职业规划和对他自身性格与职业的匹配度等问题并作出分析，给出建议；再次，人 力资源谈公司给他什么补偿，希望他多久作出交接，档案保险何时调出，何时出具离职证明， 以及从就业和职业道德方面对其讲解，辅助其正确认识入职与离职，端正态度，不必伤感；同 时要谈到为了顾其面子，自己主动写辞职报告，但是补偿一分不少；最后，人力资源要说希望 其顺利交接，并谈现在人力资源这个行业非常重视背景调查，侧面提醒他如果交接不好或者损 害公司利益，如果下一个公司对其背景调查他将得不到一个好的评价，这样他将永远找不到工 作。各位，这样的谈话内行一看就懂，当然在谈的时候要有理有据，语速快慢适当，条理清楚， 实际上不亚于一场小的谈判，如何把握分寸，随对方心理状况改变战斗方式，如何给对方施加 心理压力等等，没有做过的人很难体会。我们在这里就不谈象一些高科技公司关于行业信息及 技术保密而签订协议的高层问题，当然这些高端的有法律保护，我现在举的例子类似于和经理 级这样的谈。你可以想一想，如果你在外地设有办事处，经理肯定本地化，不管什么行业，通 过这样的离职处理是不是更有防范风险的保证。顺便说一句，前几天我在招聘一个行政主管， 各方面情况都不错，能力符合岗位要求，计划录用，结果背景调查出问题了，上一家公司说她 在任职期间在采购行政物资工作中有经济问题。于是，我们在录用计划中把她排除了。且不说 这个问题是真是假，因为我们达不到为了确定一个人是不是人才而去给他翻案的时间与精力， 再说一句实话，即使他人反映的信息是假的，你也不敢用她？ 3、如果离职处理不当出现了蛮不讲理，死磨硬缠，无理取闹的事情，例如：霸门不让进，员工 没法办公；躺在车轮下，员工走不成；高声叫嚷，破口大骂等等，这些事情少之又少，如果出 现一定是钱的问题，多给点补偿，这样的人去了哪里都是想找铁饭碗，现在哪有什么铁饭碗， 大家全靠的是真本事。还有出了经济问题的，开掉他损失谁来补偿，一种是要求他补清损失， 开掉他；一种是坚决不补的，那就送他坐牢。人力资源工作不属于这个范畴，所以，这个问题 由高层决断，法律顾问解决。 劳动者与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位不需支付经济补偿金的 11 种 情形 1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； 2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的； 3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经 用人单位提出，拒不改正的； 5、劳动者提供虚假资料(如假文凭、假证件、假经历等)或欺诈手段，使用人单位在违背真实意 思情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； 6、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 7、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的； 8、劳动者个人因素通知用人单位解除劳动合同的； 9、劳动者与用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满的； 10、劳动者以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系被终止用工的； 11、劳动者被依法追究刑事责任的。 经济补偿金、赔偿金与解除劳动关系 经济补偿金、赔偿金与解除劳动关系 1、员工辞职，没有经济补偿金 2、员工被辞退依据劳动合同法第三十九条，没有经济补偿金 依据其他条款，有经济补偿金 劳动合同法条款外解除，属于非法解除， 要支付经济赔偿金赔偿金按经济补偿金的双倍支付（计算出应付经济补偿金是多少，乘 以 2 就是的） 3、企业不续签，要支付经济补偿金员工不续约分两种情况： （1）企业提高或维持原标准，员工不续签，不需要支付经济补偿金 （2）企业降低标准，员工不续签，需要支付经济补偿金 经济补偿金的计算标准 08 年以后经济补偿金（包括 08 年）+08 年以前经济补偿金（不包括 08 年） 1、08 年以后，每年支付 1 个月工资，不足半年按半年计算，超过半年不足 1 年按 1 年计算 2、08 年以前，每年支付 1 个月工资，不足 1 年按 1 年计算 有的地方对 08 年以前不作经济补偿金请求，这个你可以看你们当地的司法惯例 赔偿金按经济补偿金双倍计算 对工资，是应发工资总额，包括加班费和奖金。 如何避免出现员工离职的 232 现象？ 人力资源管理是一个选、育、用、留人的过程，选育用人暂且不多说，留人实际上也是员工关 系一个重要的范畴。众多的公司经过分析比较，发现员工离职较为集中有三个时间段，即入职 的第 2 周、三个月试用期届满及在公司工作了 2 年的老员工，这就是员工离职的 232 原则。 第一个“2“即两周。为什么员工到公司两周就辞职不干了？百分之百的原因是招聘时欺骗了他， 在公司工作了 2 周，基本的一些情况他已了解了，发现与应聘时介绍的完全不同，于是他就不 会再等了，提出辞职。笔者在做员工关系工作时负责与离职的员工进行访谈，曾有一位入职两 周的员工提出辞职，通过离职访谈得知，他的主要离职原因是因为入职后相应的薪资福利与应 聘时招聘人员介绍的有差异，当初应聘时招聘人员介绍其入职后享有出差补贴、季度奖金等各 项福利，然而真正入职以后发现补贴少的可怜根本不够用、季度奖金并不是每个人都能享受到 的等等，与自己期望的薪资要求差距甚远，于是提出了辞职。 第二个“3“是三个月试用期。为什么员工在试用期之内就辞职了？这有很多的原因，如招 聘人员曾许诺他到岗后什么职位、参加什么培训，享有的什么福利，将有什么发展机会等等， 然而 3 个月时间过去了，都没有发生。或者是在应聘时招聘人员描述的公司企业文化如何、如 何，然而三个月下来，他深入的了解了公司的企业文化，发现你给他太夸大了。这时员工他就 会重新思考，就不会在试用期过了以后还再等待或适应下去。 这前面两个原因都跟招聘有关系；最后一个“2“是两年。员工在一个公司做了两年，我 们都称为老员工了。对于老员工而言，既然他在这个单位工作了 2 年的时间，他从心里是认可 这家公司的，是热爱他的这份工作。然而经过 2 年的时间，他希望在自己目前的工作岗位上能 够实现一个突破，能够得到学习新知识新技能的机会，想要升职或者进行工作轮换了，这时若 公司不能给他提供这个机会，不能给他工作扩大化，到两年这个节骨眼上老员工也就留不住了。 如何避免出现员工离职的 232 现象呢？ 因为第一个和第二个离职原因主要是跟招聘有关，因此，在招聘环节一定注意，招聘人员 不能一味地看重到岗率、急于希望应聘人员到岗，在其招聘时宣导的公司基本政策出现不实或 偏差的现象。招聘人员在招聘时一定要如实的告知应聘人员其相应的薪资福利待遇，客观公正 的介绍其公司的企业文化，尤其是公司的一些特色企业文化，避免夸大其词或轻易的给予许诺。 若有必要，部门还可在招聘人员的绩效目标中设定一条关于试用期人员流失率的绩效，这样可 以与招聘到岗率相互制约，既能保证人员的到岗率，同时也能防止试用期人员的流失率。 针对最后一个离职原因，则与人力资源部员工关系的工作息息相关。作为 HR 的员工关系工 作人员，应关注老员工的心态和想法，做到适时有效的沟通。当然，公司的员工很多，仅靠 HR 人员做到一对一的关注很难，这时我们可以依靠部门负责人及相应的工具。首先，当公司内部 出现岗位空缺时，可以通过内部网络先予以公开招聘，让内部员工及时了解公司目前出现的岗 位空缺，为其工作异动提供一个机会。其次，人力资源部每半年可做一次员工职业倾向的调查， 了解员工的基本想法，针对那些有晋升意愿或岗位异动意愿的员工列为重点关注对象。在与其 相关部门负责人沟通并了解其员工的以往的工作业绩后，对于确有发展的空间的员工可给予一 定的考核，帮助其实现晋升或异动。若一时不能够实现的，也应与员工进行及时的沟通，帮助 其寻找适合的职业发展途径。 离职员工如何享受年休假 年休假的设置是对我国宪法中关于劳动者休息权利规定的具体化。长期以来，年休假一直被人 们所忽视，2008 年 1 月 1 日我国开始实施的职工带薪年休假条例 （简称 条例）以及 2008 年 9 月颁布的企业职工带薪年休假实施办法 （简称 办法），终于使这一 “纸 面上的权利”落到了实处。那么，对于企业的人力资源管理者来说，怎样才能处理好离职员工 的年休假问题呢？ 首先，我们需要弄清楚哪些员工具备享受带薪年休假的资格。 办法明确规定， “职工连 续工作满 12 个月以上的，享受带薪年休假。”这里的“连续工作”时间既包括本单位的工作时 间，也包括在其他单位的工作时间。因此，离职员工能否享受带薪年休假关键要看其连续工作 时间是否已经满 12 个月。对于符合条件的离职员工，其年休假待遇的享受或待遇标准的确定会 和其离职时间有关系。 如果员工在 2009 年 1 月 1 日前已经离职，而 2008 年度的年休假尚未享受或者是部分享受，根 据 办法第 12 条规定： “用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休 满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工 资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”例如，某员工工作时间为 3 年，2008 年 10 月 31 日离职。根据办法规定，其法定的带薪假应当是 5 天，但是由于其 2008 年度的工作时间并未满 1 年，因此其离职时的年休假天数应当是 3053655 天=4.178 天， 即该员工劳动年休假为 4 天。由于该职工的劳动关系已经 2008 年 12 月 31 日前解除，不具备在 单位休假的条件，因此单位应当向该员工支付 4 天的工资作为假期的补偿。 如果是 2009 年 1 月 1 日后离职，而 2008 年度的带薪假期尚未全部享受，其待遇的支付就要考 虑劳动者 “意愿”因素了。 办法第 9 条规定：用人单位跨一个年度安排职工休年休假的， 应征得本人的同意。如果 2008 年度的带薪假，单位没有书面证据佐证职工同意跨年度休，在员 工离职时，单位就应当按照日工资的 3 倍支付未休年休假的工资报酬 （其中包括单位支付职工 正常工作期间的工资收入）。例如，某员工 2009 年 1 月 31 日离职，其 2008 年度有 5 天的带薪 假未休，那么单位就应当额外向其支付 10 天工资作为带薪假未休的补偿。如果跨年度给予带薪 假事先征得了员工的同意，则单位只需要根据其未休的天数支付一份工资。 当然，2009 年 1 月 1 日后离职的员工，其 2009 年度已经工作的天数，单位也应当折算出相应 的带薪假给职工。 对于离职员工的未休年假待遇，实践中不少单位根据离职的原因来确定是否给予，这是不 符合规定的。无论职工是由于违纪被解除劳动合同，还是个人提出辞职，其带薪假待遇都可以 依法享受。对此特提出以下建议：第一，企业应建立完备的休假制度。条例的第 4 条和 办法第 7 条、第 8 条以及第 10 条第二款都规定了员工在哪些情况下不能享受带薪年休假。 建议用人单位把探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间与年休假分 开，因为这些假期实际上承担了与年休假不同的功能，所以在法律上不能冲抵。第二，单位基 于休假制度放假时，应当留存相关证据证明员工已经享受假期或者已经出具了本人已休或同意 不休年休假的书面文件，防止在员工离职时发生纠纷。 职工带薪年休假的法定标准及实操规则（上） 特约主持人： 刘 畅 本刊编辑 本期嘉宾： 江 山 中国诚通人力资源有限公司法务顾问 孙瑞玺 山东达洋律师事务所律师 主持人：首先，从适用范围上看，条例与实施办法的规定似乎有所区别。根据条例 第 2 条的规定，条例的各项规定适用于“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有 雇工的个体工商户等单位的职工”。实施办法第 2 条规定，中华人民共和国境内的企业、 民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位（以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工， 适用本办法。第 17 条规定，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，机关、事业单位、社会 团体和与其建立劳动关系的职工，依照本办法执行。那么应该怎么理解职工带薪年休假的适用 范围？ 江山：对比条例第 2 条的规定不难看出，实施办法在适用范围上与劳动合同法规 定的“用人单位”保持了一致，排除了“机关、团体、事业单位中与单位建立非劳动关系的职 工”，这些职工实行年休假的具体办法将依照其他法律、法规的规定执行。同时，实施办法 还明确了两类职工带薪年休假的适用法律：一是劳务派遣职工，应按照实施办法的规定享 受年休假；二是船员，其年休假的实施办法按照中华人民共和国船员条例执行。 孙瑞玺：根据劳动合同法实施条例第 3 条依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组 织和基金会，也属于劳动合同法规定的用人单位，这些用人单位也是职工带薪年休假的适 用对象。 另外，根据劳动合同法，职工有全日制职工与非全日制职工之分，对于非全日制工是否享 受年休假，条例和实施办法有规定。我个人认为，非全日制职工不是年休假的适用对 象。其理由，一是劳动合同法第 17 条第一款第（五）项明确规定休息休假为劳动合同的必 备条款，但这个条款是以全日制用工劳动合同为调整对象的，因此，它仅适用于全日制职工。 劳动合同法对非全日制用工劳动合同的必备条款并没有规定。参照原劳动保障部关于非 全日制用工若干问题的意见（劳社部发200312 号）第 3 条的规定，非全日制劳动合同 的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条 件等五项必备条款，但不得约定试用期，并没有将休息休假作为必备条款，说明非全日制职工 不享受年休假。二是非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止劳动合同，这 种临时性也决定了非全日制职工不符合年休假的适用条件。但需要特别提示用人单位的是，非 全日制职工不享受年休假只是现行法律上没有明确规定，并不说明其不应当享受年休假。如果 用人单位与其订立的劳动合同中明确约定了年休假，或者用人单位的规章制度中明确规定了年 休假，则用人单位也应当保证非全日制职工基于劳动合同和规章制度享受年休假。 此外，由于用人单位内部往往还存在富余职工、放长假职工、外借职工、带薪上学职工、被指 派到其他单位工作的职工等非在岗职工。对于非在岗职工是否应享受年休假，条例和实 施办法均没有规定。对此应作具体分析： 首先，对于富余职工和放长假职工，根据原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见 （劳部发1995309 号）第 6 条规定，用人单位应当与其富余人员、放长假的职工签订劳动合 同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一 致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。根据本条，用人单位可以与富余职工 和放长假职工是否享受年休假作出约定，如果约定不享受年休假，则富余职工和放长假的职工 不享有年休假；如果约定享受年休假，则富余职工和放长假的职工享有年休假。如果用人单位 与富余职工和放长假职工签订的劳动合同中没有约定，但用人单位的规章制度中对此有规定的， 则富余职工和放长假职工也享受年休假。如果劳动合同中没有约定，规章制度中也没有规定， 那么富余职工和放长假职工是否享受年休假呢？我的回答是否定的。因为富余职工和放长假职 工长期不在工作岗位，一般意义上说就是在休息休假，再享受年休假与法不合，与理不通。 其次，对于外借职工和带薪上学职工，根据原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意 见第 7 条，用人单位应当与长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍 保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方 协商可以变更。由此，对于带薪上学职工是否享受年休假，大致应作与富余职工、放长假职工 和停薪留职职工相同的理解。 对于外借职工，如果符合享受年休假的条件，其应当享受年休假，但其年休假如何实现是一个 问题，也就是说，其年休假是用人单位予以保证还是借用单位予以保证？此种情形下类似于劳 务派遣用工形式，因此可以参照适用实施办法第 14 条第二款，即用人单位与借用单位可以协 商确定由用人单位还是借用单位来保证实施外借职工的年休假。需要特别提示的是，为避免发 生争议，用人单位与借用单位之间的协商结果最好是以书面协议的形式体现。一旦借用单位没 有保证外借职工享受年休假，外借职工向用人单位主张权利，导致用人单位承担责任的，用人 单位在承担责任后可以基于其与借用单位的协议向借用单位主张权利，其对外借职工承担的责 任由借用单位承担。 第三，对于被指派到其他单位工作的职工，根据原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题 的意见第 14 条，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单 位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确 该职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。依据本条，指派到其他单位工作的职工应享受 的年休假可以由合资、参股单位予以保证。由此推之，接受指派职工的单位应根据其与用人单 位的协议保证被指派职工的年休假。需要说明的是，接受指派的单位的这项义务不是法定义务 而是约定义务，其不履行此项义务只能承担合同责任而不承担法定责任。因此，如果其违反此 项约定义务，被指派职工只能向用人单位主张权利，而不能向接受指派的单位主张权利。但用 人单位承担责任后，可以采与上述外借职工用人单位相同的处理方式。 主持人：条例第 2 条规定：“职工连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假。”实施办法第 3 条规定：“职工连续工作满 12 个月以上的，享受带薪年休假。”这是职工享受带薪年休假 应具备的最基本条件。这里的“连续”应如何理解？是否如某些企业理解的是指职工的本企业 工龄？ 江山：对于“连续工作满 12 个月”这个条件，当前确实有些企业在理解上存在误区。有些企业 认为，在法律、法规已经将累计工龄作为判别年休假天数依据的情形下，“连续工作满 12 个 月”是法律对职工“企业工龄”的要求。出于这种考虑，这些企业在规章制度中规定：“员工 在本企业连续工作满 12 个月的，方可享受年休假。”还有些企业认为，既然法律规定“连续工 作满 12 个月”的职工才能享受带薪年休假，则那些自其他单位离职后进入本单位工作，且在 进入本单位工作前已经过一段时间无工作状态的员工由于已经终结了“连续工作”的状态，故 在其再一次连续工作满 12 个月前不应享有带薪年休假。 从法律规定来看，上述两种观点均是对法律规定内容的扩大性解释。无论条例规定的“职 工连续工作 1 年以上”，还是实施办法规定的“职工连续工作满 12 个月以上”，都是对 享有带薪年休假职工资格的认定，其性质类似于民法中所规定的“权利能力”。换言之，只要 某一职工曾经有过连续工作满 12 个月的情形，就有资格享受带薪年休假，与是否在同一企业 无关。同时，法律对职工享受带薪年休假所设置的“门槛”是一次性的。对于那些自原企业离 职，经过一段时间休息至新企业工作的员工，只要该员工参加工作后曾经连续工作满 12 个月 以上，就具备享受带薪年休假的“权利能力”，而并非像有些企业所理解的，员工若要享受带 薪年休假，必须在申请休假前连续工作 12 个月以上。 孙瑞玺：对于何谓“连续”，条例和实施办法没有规定。参照原劳动部关于贯彻执 行劳动法若干问题的意见第 22 条对劳动法第 20 条中“在同一用人单位连续工作满 十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到 10 年的规定，此处 的“连续”应作“不间断”工作满 12 个月以上。 主持人：应该说，条例和实施办法的规定具有极大现实意义。一方面，这一规定充分 保障了劳动者能够广泛享有带薪年休假的合法权益；另一方面，该规定也在某种程度上抑制了 刚刚进入社会的新职工对工作过于随意，“跳槽”频繁的现象。条例及实施办法还规 定了某些情形下职工不能享受带薪年休假，包括：（1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于 年休假天数的；（2）职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的；（3）累计工作 满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；（4）累计工作满 10 年不满 20 年的职工， 请病假累计 3 个月以上的；（5）累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。而 职工在享受了当年年休假之后，在年度内又出现前述第（2）至（5）项情形之一的，不享受下 一年度的年休假。对于这些规定，企业在实际执行中有什么需要注意的问题吗？ 江山：法律、法规设置上述规定主要是为了避免职工休假过多而影响正常工作的情况，体现了 法律对企业与职工间建立和谐劳动关系的期许。当然，上述规定也从侧面要求企业应当做好员 工寒暑假、事假、病假等休假时间及待遇发放情况的记录，并要求员工签字确认，以便在员工 出现前述不享受带薪年休假的情形时有据可查。 孙瑞玺：上述规定职工享受年休假的法定除外条件，实践中有些用人单位制定的规章制度中的 规定与此相冲突，应引起注意并予修正。如有的用人单位规章制度规定，请事假累计超过 30 天 的不享受当年的年休假。这样规定与条例第 4 条第（二）项“职工请事假累计 20 天以上 且单位按照规定不扣工资的”不享有当年年休假的规定相冲突。因为适用该条规定有两个条件： 一是事假天数，二是不扣工资，两个条件必须同时具备才能适用。如果只具备一个条件则不能 剥夺职工享受当年年休假的权利。还有的用人单位规章制度规定，有旷工行为的职工不享受次 年的年休假。条例和实施办法没有规定这种情形职工不享受当年的年休假，更没有规 定职工不享受次年的年休假。再如，有的用人单位规章制度规定，职工休息超过法定休假日、 休息日规定的时间，可扣除职工相应的带薪年休假天数；根据职工自愿的原则，未休的年休假 可冲抵当年的病事假（病事假 1 天抵年休假 1 天）。对于前者而言，超过法定休假日和休息日 的时间可能转化为事假，如是，则可能适用条例第 4 条第（二）项，仍有享受年休假的可 能，不能扣除职工应当享受的年休假天数。 对于后者，一般而言，经劳动者同意，可以将应休而未休的年休假天数冲抵当年的病事假，但 问题的关键在于，根据条例第 5 条第三款，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照 该职工日工资收入的 300% 支付年休假工资报酬。而病假和事假可能不支付工资报酬。这样的 结果就将职工应享受的年休假工资报酬给抵销掉了。 另外需要指出的是，对于长期病休职工，条例第 4 条第（三）、（四）、（五）项这些条 款所规定的病休时间是一个日历年度内的病休累计时间，而非各日历年度病休累计时间的总和。 符合这些条件的病休职工只是不享受当年的年休假，并不意味着不享受下一年的年休假。比如， 某病休职工为工作满 1 年不满 10 年的职工，其在本年度累计病休 9 个月，该职工不享受本年 度的年休假。但其下一年度只病休了 1 个月，根据条例，其有权享受下一年度的年休假。 主持人：根据条例第 3 条、实施办法第 4 条和第 6 条的规定，职工享受带薪年休假的 天数是：职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；已满 20 年的，年休假 15 天。同时，职工享受的国家法定休假日、休息日，以及依法 享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期及职工因工伤停工留薪的期间均不计入带薪年 休假假期。显然，法律将职工的“累计工作时间”作为判断职工享受带薪年休假天数的标准。 实践中大多数员工往往不会在一家单位“从一而终”，那么对于广大企业来说，如何才能确定 职工真实的累计工作时间？ 孙瑞玺：职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定的 视同工作期间，应当计为累计工作时间。需要特别提示的是，此处的“累计”是指合并计算， 即把在本用人单位的工作时间、在其他用人单位的工作时间以及依照法律、行政法规或者国务 院规定视同工作期间合并计算为职工的工作时间。 江山：从实践中看，职工的累计工 作时间主要可以从以下三种渠道中反映出来： 一是职工的社会保险缴费年限，这也是最能够清晰反映某一职工工作时间的途径，当前为许多 企业所采用。但由于我国的社会保险制度于上世纪 90 年代末才建立，故对于在此前参加工作的 职工，这一渠道难以全面反映其全部工作时间。 二是职工人事档案中的记载。人事档案记录了某一职工过往的经历，特别是对于那些参加工作 较早的职工，与社会保险缴费年限相比能够更充分地体现该职工的累计工作时间。但不能否认 的是，虽然人事档案制度在国有企业仍发挥着重要作用，但在一些外资企业、民营企业中，人 事档案对于职工的重要程度已有所弱化，档案内容缺失甚至档案丢失等情况时有发生。因此， 对于人事档案内容存在缺漏的职工，企业已无法从人事档案中明确获知该职工之前的累计工作 时间。 三是职工本人所持有原单位开具的“离职证明”。劳动合同法第 50 条、劳动合同法实施 条例第 24 条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的 证明，该证明应当写明劳动者劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本 单位的工作年限。可见，劳动合同法实施后，为离职职工开具载有工作时间的“离职证明” 已成为用人单位的法定义务。但据此确定职工的累计工作时间同样有不便之处：首先，向职工 开具离职证明是劳动合同法规定的用人单位的义务，仅对 2008 年 1 月 1 日以后为职工办理 离职的行为发生效力，而在劳动合同法实施前，并非所有单位都为职工开具“离职证明”； 其次，“离职证明”只能反映职工在某一家单位的工作时间，一旦由于时间较长等原因导致职 工“离职证明”丢失，职工的相应工作时间将难以确认。 通过以上分析不难看出，前述每种渠道均难以全面、准确地反映职工累计工作时间。更何况， 企业在计算职工累计工作时间中还可能遇到一些较为特殊的情况，如职工在国外工作的时间 （非内资企业公派）是否计算在累计工作时间内，等等。因此，为了避免由于无法准确认定职 工的累计工作时间而导致企业与职工就带薪年休假天数判断不同所引发的劳动争议，企业在职 工入职时一方面可以查阅职工的社会保险缴费记录、人事档案等资料，要求职工提交以往的 “离职证明”；另一方面，若该职工就其提出的某段工作经历难以提供有效证明，或其提出的 某段工作经历依法未被认定为工龄，企业则可与职工协商后对该工作经历全部或部分进行认定， 且要求职工书面确认。日后在该职工申请带薪年休假时，年休假天数按照该职工入职时与企业 确认后的累计工作时间判断即可。 （原载于中国劳动2009 年第 1 期） 用人单位在实践中容易犯的错误-工资篇（上） 有关工资纠纷的劳动争议案件一直是数量最多、发案率最高的一类劳动纠纷。而由于企业管理 的不规范，导致很多企业在遇到这类案件时很被动，大多都以败诉结案，这样的结果令更多的 企业忧心忡忡。为此，笔者将企业在实践中容易出问题的地方进行总结，以便企业可以针对这 些问题加强内部工资体系的管理，防患于未然。 一、工资低于最低工资标准。 案例 1：张三是深圳关外 A 玩具厂的一员生产线工人，其与单位签定了劳动合同，约定月工资 为 600 元。2006 年，张三每月要工作 28 日，每日工作 12 小时，张三每月的工资及加班工资合 计大概 1400 元。2006 年深圳市的特区外最低工资标准为 700 元/月。张三后来申请劳动仲裁， 要求单位补足低于最低工资差额的工资、加班工资以及 25%的经济补偿金。单位则认为实际支 付给张三的工资高于 700 元，不存在着低于最低工资标准的事实。劳动仲裁庭认定，最低工资 是员工在正常工作时间内提供了正常劳动后，单位应当支付的最低限额的劳动报酬，而且，加 班工资不得作为最低工资的构成部分。因此，双方约定并执行张三的月工资为 600 元，低于 700 元/月的最低工资标准，该约定无效，应按最低工资标准认定张三的工资，单位理应补足差 额部分。单位按 600 元/月来计算加班工资，该加班工资的计算基数低于最低工资标准，应按最 低工资标准的差额补足加班工资。同时，单位还要支付 25%的经济补偿金。 点评：虽然随着劳动法律、法规宣传的扩大，除了极少的劳动力密集型的生产企业还低于最低 工资标准来支付劳动报酬外，现在大多数的用人单位在这一问题上基本都不会犯错误了。而一 旦单位出现这样的错误的，除了要补足低于标准部分外，还要支付低于部分 25%的经济补偿金。 另外，按照劳动合同法第 85 条的规定，经劳动行政部门责令限期支付差额部分，逾期不支付的， 还要按应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。而且，劳动者可以随时提出与 单位解除劳动合同并主张经济补偿金。 案例 2：张三是深圳关外 A 玩具厂的一员生产线工人，其与单位签定了劳动合同，约定工资为 计件工资，单价为 0.1 元/个，合理的工作定额为 12000 个玩具。如果张三不能完成工作定额的， 单位按完成数量来计算支付工资，该工资可低于最低工资标准。2006 年深圳市的特区外最低工 资标准为 700 元/月。因张三手脚慢，2006 年的多数月份都只完成 6000 个左右的玩具，无法跟 其他同事一样完成合理的工作定额，单位遂按 600 元支付张三工资。张三后来申请劳动仲裁， 要求单位补足低于最低工资差额的工资以及 25%的经济补偿金。 点评：根据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第 56 条的规定，在劳动合同中，双 方当事人约定的劳动者在未完成定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最地工资标准支付 劳动者工资的条款不具有法律效力。所以，用人单位采用定额或任务承包的方法计算劳动者工 资的，在劳动者完成的任务不足的情况下，用人单位发放的工资不得低于最低工资标准。 案例 3：张三是深圳特区外 A 企业的退休返聘员工，2006 年，双方订立了聘用合同，因考 虑到张三年岁已大，故在合同中对工作时间、劳动强度的约定较为宽松，相应的，约定的月工 资为 600 元。2006 年深圳市的特区外最低工资标准为 700 元/月。后张三申请劳动仲裁，要求 单位补足低于最低工资差额的工资以及 25%的经济补偿金。 点评：离退休人员可以被用人单位聘用而继续工作，并且应当签定聘用合同，双方建立的不再 是劳动关系。根据目前的法律，对离退休人员发放的工资是否受最低工资标准的限定，并无具 体规定。用人单位可以根据劳动者的工作时间、劳动强度、工作岗位以及具体表现来支付劳动 者的工资。所以，单位与离退休人员在聘用合同中约定的工资标准低于最低工资标准的，只要 单位未违约，员工要求单位予以补足并承担赔偿责任的，可以不予支持。 案例 4：张三是深圳特区外 A 企业的员工，A 企业有一停车场对内承包，张三予以承包，双方签 定了承包合同，张三负责经营该停车场，每月向 A 企业缴纳承包费 20000 元。承包之后， A 企业不支付张三工资。张三的收入主要来源于经营停车场的收入。2006 年 8 月，因停车场经 营效益不好，缴纳完承包费后，张三的收入是赤字。后张三申请劳动仲裁，要求单位按最低工 资标准支付 2006 年 8 月的工资待遇。 点评：张三虽然是 A 企业的员工，但是其是承包企业停车场的承包人，其收入主要来源于承包 收入，这部分收入是由承包合同进行确定的，不是依据劳动关系取得的，因此，A 企业可以不 向其发放工资，张三不适用最低工资制，这一类型的人员也不受最低工资标准保护。另外，公 益团体的工作人员也不适用最低工资制，因其工作目的不是为了获取报酬，而是为了从事慈善 或公益事业。还有残疾人、学徒、勤工俭学的学生也不适用最低工资制。残疾人因残疾，提供 的劳动数量和质量可能不如正常人，如果将残疾人规定在最低工资制的保护下，可能会危及其 就业机会。学徒因在学习期间还不能提供正常的劳动，创造的价值也有限，因此，也不受最低 工资标准的保护。学生的主要义务是学习，没有对社会负担提供劳动的义务，而且，还不需要 赡养他人，因此，也不受最低工资标准保护。 案例 5：张三是深圳特区外 A 企业的非全日制劳动者，2006 年其每日工作 4 小时，每周工作 5 日。单位与张三约定：每天工资为 15 元。2006 年深圳市的特区外最低工资标准为 700 元/月。 后张三申请劳动仲裁，要求单位按最低小时工资标准补足其工资并按拖欠金额支付 25%的经济 补偿金。 点评：按照劳动合同法的规定，非全日制工小时计酬标准不得低于最低工资标准。2006 年深圳 特区外的最低小时工资标准为 4.02 元，单位给张三发放的小时工资是 3.75 元，低于最低小时 工资标准，理应按最低小时工资标准补足差额并支付 25%的经济补偿金。 案例 6：张三是深圳特区外 A 企业的员工，其与单位签定有劳动合同，约定实行标准工时制， 月工资为 700 元。2006 年 10 月，张三因迟到 1 次被单位依据依法制定的规章制度罚款 10 元。 该月单位遂给张三支付 690 元，2006 年深圳市的特区外最低工资标准为 700 元/月。 点评：根据深圳市员工工资支付条例第 34 条之规定，用人单位可以从员工工资中扣减下列费用： （一）员工赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用；（二）用人单位按照依法制定的规 章制度对员工进行违纪经济处罚；用人单位每月扣减前款第（一）（二）项费用后的员工余额 不得低于最低工资。因此单位对张三实施处罚之后的工资低于最低工资标准，理应补足差额。 另外，单位对员工进行经济赔偿或罚款，每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。 案例 7：张三于 2006 年 8 月新入职深圳特区外 A 公司，在签定劳动合同时，公司告诉张三，试 用期工资按每月 600 元执行，将低于最低工资标准。为此，公司向张三出具了一份文件，是劳 动部关于印发对工资支付暂行规定有关问题的补充规定的通知（劳部发 号），其中有一条规定“：学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、 试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”因此，单位告诉张三可以低于最低工 资标准来约定试用期的工资。 点评：劳动合同法实施条例第 15 条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低 档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标 准。因此，即使是试用期员工，只要其在正常工作时间内提供正常劳动了，单位就应当支付其 不低于最低工资标准的工资，可见，最低工资标准是底线，用人单位不得突破。 二、向第三人发放工资。 案例 8：张三是深圳特区外 A 企业的员工，2008 年 5 月，张三因生病住院 3 个月，期间，单位 发放张三的工资均由同事李四代领并由李四在工资表上签字。2008 年 12 月 31 日，单位财务部 领导因私事与张三的发生争执。张三于是提起劳动仲裁，要求支付 2008 年 5-7 月的工资及 25% 经济补偿金。单位遂主张 2008 年 5-7 月的工资已发放并由李四做证该工资其代领并已交给张三。 点评：深圳市员工工资支付条例第 16 条规定：用人单位应当将工资支付给员工本人。员工 因故不能亲自领取工资的，可以委托他人代领，但应当提供书面的授权委托。因此没有劳动者 的同意或法律许可，用人单位不得向劳动者以外的第三人支付工资，否则，一旦用人单位向劳 动者以外的第三人发放工资，劳动者辩称没收到的，审判实践中能否认定为已发放，将根据下 列原则来确定：1、有书面的代领工资委托书的，可以认定工资已发放；2、单位提供证据证明 员工因故无法亲自领取工资、且工资代领人是其亲属（父母、子女、配偶等），也可以认定工 资已发放；3、单位提供证据证明向第三人支付工资是基于法律的规定（如法院的代扣款通知）， 也可认定为工资已发放；4、单位向第三人支付了工资，但不能提供证据证明其付款行为是基于 上述情形支付的，则认定工资未发放，单位应支付工资并支付经济补偿金。 三、发现金工资不签收。 案例 9：张三是深圳 A 公司的员工，公司发放工资均是用现金发放的形式进行。因公司的人员 较少，加上不多数都是老乡，因此，公司在发放工资方面比较随意，每月制作好工资表格后， 由出纳按表格上面的数额向每位员工分别发放，也不要员工签收。2007 年 1 月，张三申请劳动 仲裁，主张单位入职以来未发放过工资，要求支付 2 年以来的工资。劳动仲裁庭经审理认定： 公司对工资的发放负有举证责任，因公司未提供出已发放工资的证据材料，应承担举证不能的 不利后果，于是，支持了张三的请求。 点评：按照深圳市员工工资支付条例的规定，用人单位以现金形式支付员工工资的，应当 由员工本人领取，并在工资支付表上签收。本案中，A 公司并未要求员工在工资表格上签收， 导致了其无法证明已经发放工资了，白白损失一笔本不应支付的费用。实践中，大部分的公司 在领取工资这一点上应该不会出现这样人数众多的明显违反财务制度的错误了，但是，不少公 司在用现金发放其他费用的时候，也会因不注意或不重视而存在着个别人不签收的类似错误， 理应认识到错误并引起重视。 四、月度奖、季度奖、年终奖在劳动合同或规章制度中明确约定或规定。 案例 10：张三于 2005 年入职深圳 A 基金公司，2007 年 10 月申请离职后去了 B 基金公司。2008 年 2 月，张三得知单位发放年终奖，其还在职的话，可以领取 12 万元。张三就跟 A 公司联系， 要求单位按他 2007 年的实际工作时间折算发放。A 公司怨恨张三去了 B 公司，不想给张三发放， 就借口公司的规章制度有明确规定，年终奖只有在职的人员在有资格享受，张三已经离职了， 无权主张年终奖。张三则认为按照法律规定，年终奖应按其实际工作时间折算计发。协商不成， 张三于是申请劳动仲裁，要求 A 公司发放年终奖 10 万元。A 公司抗辩说，单位没有发放年终奖， 发放的是一次性奖金，而且即使是年终奖的，按照规章制度的规定，张三也没有资格领取。劳 动仲裁庭经审理后认为：A 公司的员工手册上明确规定了单位要发放年终奖，而且与张三 的劳动合同中也约定了每个年度要发放年终奖，因此，应认定 A