司法考试律师法与刑事诉讼法冲突的解决

目录 司法考试律师法与刑事诉讼法冲突的解决 司法考试刑事诉讼法复习技巧 回避的审查与决定 管辖案件的范围 司法考试律师法与刑事诉讼法冲突的解决 论述题材料 修订后的律师法进一步完善了关于律师会见权、阅卷权和调查取证权的规定，与刑事诉 讼法中的相关规定存在冲突。据法制网法制日报报道：中国政法大学顾永忠教授说：“6 月 1 日以后律师法就要生效执行了，假如到那天刑诉法还没有改变的话，律师要按照律师法做的时候， 公安机关、侦查机关能不能接受、能不能同意你这样做，这是一个非常现实的担忧。两个法律效 力的衔接问题越来越让我感觉到是一个非常迫切甚至是刻不容缓的问题。” 1 月 26 日，在“和谐社会与刑事辩护”研讨会上，司法部法制司副司长杜春透露：“司法部 力争在今年抓紧修订刑事诉讼法，以保证诉讼的基本法律与新修订的律师法在相关规定上的一致。 下一步司法部将会同有关部门就如何贯彻实施律师法以及律师法新规定的执业权利联合制订一些 规定。” 面对法律界对律师法和刑诉法衔接的渴望与争议，中国政法大学卞建林教授表示：“新律师 法把律师几个重要的权利都写上去了，这是历史的进步，我们不要计较它和刑诉法或者和其他法 律技术层面上的冲突。律师法的一些规定，反映了十年来我们法制的一种进步，我们要承认它的 合理性、正当性、必要性，不要抓住律师法与刑诉法两个法律或者几个法律之间的冲突和矛盾， 否定律师法的效力，给不执行律师法提供借口。 对于刑事诉讼法和律师法规定的矛盾，该如何解决，请发表你自己的观点。(20 分) 答题要求 (1)用相关的法学知识阐述你的观点和理由; (2)说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确; (3)答题文体不限，字数不少于 500 字。 司考角度 1.律师法的进步之处：解决了律师的会见难、阅卷难和调查取证难。 2.法律规定之间冲突的解决。 参考答案 律师法在三个方面突破了刑事诉讼法的规定，规定了律师会见不需要经过批准，扩大了 律师的阅卷权，赋予律师直接的调查取证权，解决了律师会见难、阅卷难和调查取证难的问题。 这是一个很大的进步，意味着控辩双方的关系将逐步走向真正意义上的平等。但是针对两个法律 之间的冲突该如何进行解决呢?笔者认为，要通过立法法的规定来妥善解决律师法和刑诉 法的冲突。具体来说，包括以下三个方面： 首先，从立法法规定的法律效力来看，宪法具有最高法律效力，宪法规定犯罪嫌疑人或 者被告人有权获得辩护。律师法扩大了律师的会见权、阅卷权和调查取证权，都是为了保障 犯罪嫌疑人或者被告人的辩护权，与宪法的精神是一致的，因此，并不违背宪法的规定。 其次，从立法法规定的基本法和一般法的关系来看，立法法只规定了法律高于行政 法规，并没有规定基本法与一般法之间的效力问题。刑事诉讼法作为基本法，是由全国人大 制定的，律师法作为一般法，是由全国人大常委会制定的。全国人大制定的基本法和人大常 委会制定的法律应该有区别，但是立法法没有规定基本法和一般法之间的差别。立法法 规定，同一机关制定的法律新法优于旧法。在大会闭会期间，人大常委会经过了法律授权，完全 可以行使人大的权力，因此，人大和人大常委会应当被视为同一机关。那么，根据新法优于旧法， 新律师法是新法，就应当依照律师法的规定执行。 最后，从立法法规定的解决法律冲突的方法来看，立法法规定，法律规定之间有冲 突，不能解决的，要由人大常委会作出裁决。因此，应该用立法法来解决律师法和刑 事诉讼法规定之间的冲突，以保证新律师法的顺利实施。 司法考试刑事诉讼法复习技巧 刑事诉讼法与刑法、民法、民事诉讼法、行政法等部门法一样，作为司法考试的重点科目， 在司法考试中占有重要的地位。2002 年至 2006 年，司法考试中刑事诉讼法部分大多占 50 分以上， 其中 2004 年刑事诉讼法的分值为 62 分，2005 年分值已经高达 75 分，2006 年司法考试，刑事诉 讼法部分考了 63 分。因此考生应当予以高度重视。考试题目的类型包括单项选择题、多项选择题、 不定项选择题，案例以及司法文书写作。其中案例题每年必考，有些年份只考一个，有的时候考 两个。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 刑事诉讼法学的内容可以分为总论部分、证据部分和程序部分三部分，在以往的考试中总论 部分多考客观化试题，以法典或司法解释中的明确规定为标准答案。证据部分多考理论性试题， 以所谓通说理论为标准答案，程序部分则既考客观试题又考案例题，也以法典或司法解释为标准 答案。刑事诉讼法案例多为对程序挑错误的案例。可以分为以下三种：一种是就某一个制度或者 某一个程序的内容出一个案例，例如侦查、第二审程序、强制措施、死刑复核、刑事附带民事诉 讼、自诉等。这种案例的分值不会太大，一张卷子上可能考两个。第二种类型是多种制度和程序 结合在一起考一个大案例，分值较大，一般答案要点在十个左右，这种案例难度不大，但要把所 有要点回答完全也不容易。第三种类型是所谓综合案例，即刑事诉讼和刑法在一起，或者刑事诉 讼与民事诉讼、行政诉讼在一起。这种案例难度较大，2006 年试卷四的案例题就是刑法和刑事诉 讼法在一起考查。 总体来说，刑事诉讼法作为一门实践性很强的部门法，主要用于规范刑事诉讼活动，可操作 性较强。因此刑事诉讼法部分的考试内容比较注重实务，注重程序，注重准确性。笔者根据多年 的司法考试教学辅导经验，建议考生应当对刑事诉讼法系统全面地掌握，形成框架于头脑之中。 具体来说，要掌握的内容可分为总论、证据和程序三大部分。总论部分主要包括以下内容： 1.刑事诉讼主体 刑事诉讼主体包括刑事诉讼中的专门机关和刑事诉讼中的诉讼参与人。主要 掌握公安机关、人民检察院和人民法院的性质、组织体系、职权，法院部分重点要掌握审判组织 以及活动原则;国家安全机关、军队保卫部门、监狱和走私犯罪侦查局在刑事诉讼中的职权;当事 人的范围、条件;犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利、诉讼义务;法律对单位犯罪嫌疑人、被告人、 单位被害人的相关规定;辩护人、证人、鉴定人和翻译人员的资格条件、诉讼权利和诉讼义务等等。 2.原理与原则 主要包括刑事诉讼法的基本原则;刑事诉讼模式;刑事诉讼的基本概念;刑事诉 讼的基本理念等等。 3. 刑事诉讼制度 (1)管辖 主要掌握立案管辖;审判管辖;特殊管辖;以及管辖的变通。 (2)回避 主要掌握回避适用的人员;回避适用的理由;回避的种类;回避的程序。 (3)辩护与代理 主要掌握辩护人的范围，人数;辩护人的诉讼权利和义务;辩护的种类以及相 互关系;刑事法律援助制度;刑事代理的种类;代理人的诉讼权利和义务。 (4)强制措施 主要掌握强制措施的概念和特征;拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种 强制措施的适用机关、条件、程序、期限，以及相互关系;能够正确区分刑事诉讼强制措施与民事 诉讼、行政诉讼强制措施的异同;以及强制措施的变更和解除。此外，要了解扭送制度。 (5)附带民事诉讼 主要掌握附带民事诉讼的概念和意义;附带民事诉讼的赔偿范围、成立前提;附 带民事诉讼的请求权人和提起条件;附带民事诉讼中负有赔偿责任的人;提起附带民事诉讼的期间 和方式;以及附带民事诉讼的审判等等。 (6)期间与送达 对于期间，主要掌握期间的概念和种类;期间与期日的区别;各种法定期间;期 间的计算方法;特殊情况的期间计算;期间的恢复条件;对于送达，要掌握送达的概念;送达主体和 对象;以及五种送达方式直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达。 证据部分主要包括以下内容： 1.刑事诉讼证据，应当掌握证据的特征;非法证据排除规则;法律规定的证据种类以及学理上 对于证据的分类。 (1)刑事证据的种类物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩 解;鉴定结论;勘验、检查笔录;视听资料。掌握各种终局种类的定义和区别。 (2)刑事证据的分类原始证据与传来证据、言词证据与实物证据、有罪证据与无罪证据、 直接证据与间接证据;主要掌握这些证据的划分标准;划分意义;以及运用间接证据定案的规则。 2.刑事诉讼的证明 主要掌握刑事诉讼证明的概念、内容;证明责任的含义和刑事诉讼证明责 任的分担;刑事诉讼的证明对象;刑事诉讼的证明标准;等等。 程序部分包括以下内容： 立案、侦查、提起公诉、第一审程序、第二审程序、自诉案件的提起和审判程序、复核和核 准程序、审判监督程序、执行程序、未成年人案件的诉讼程序和涉外刑事诉讼程序与司法协助制 度。分别应当掌握以下内容： 1.立案 主要掌握立案材料的来源;立案的条件;立案的标准;立案的程序以及立案监督。 2.侦查 主要掌握侦查的定义;侦查主体;侦查行为;侦查终结;补充侦查;人民检察院对直接受 理案件的侦查;以及侦查监督等。 3.起诉 主要掌握 提起公诉的程序审查起诉、提起公诉和不起诉;提起自诉的程序提 起自诉的主体、条件及程序。 4.第一审程序 主要掌握对公诉案件的审查;第一审程序的审判;对违反法庭秩序的处理;自诉 案件的第一审程序;简易程序;审判障碍;判决、裁定、决定的适用机关、种类以及异同。 5.第二审程序 主要掌握审级制度;第二审程序的提起主体、提起条件和期限;第二审程序的审 判方式、审判原则、审判期间以及裁判;以及对扣押、冻结在案财物的处理。 6. 复核和核准程序 主要掌握判处死刑立即执行案件的复核程序和判处死刑缓期两年执行案 件的复核程序;在法定刑以下判处刑罚的复核和核准程序;特殊假释的复核和核准程序。 7. 审判监督程序 主要掌握申诉的主体和处理程序;审判监督程序的提起主体和条件;依照审 判监督程序对案件的重新审理以及关于再审开庭的法律规定。 8. 执行主要掌握刑事执行的依据;各种判决、裁定的执行机关和程序;执行的变更程序;对新 罪和申诉的处理;人民检察院对执行的监督，等等。 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 9. 未成年人案件的诉讼程序 主要掌握未成年人刑事案件诉讼程序的特有原则和未成年人刑 事案件诉讼程序的特点两部分。 10. 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度 主要掌握涉外刑事诉讼的特有原则和刑事司法协助两 部分。 当然在系统掌握刑事诉讼法的同时也要突出重点。考生在复习刑事诉讼中，除了要进行系统、 全面地掌握刑事诉讼法外，还要注意以下几点： 1.诉讼参与人、管辖、辩护、强制措施、附带民事诉讼、侦查、起诉、第一审程序、第二审 程序这些章节是考生应当着重复习的部分。 2.在复习刑事诉讼法时，除中华人民共和国刑事诉讼法以外，六机关规定、人民 检察院刑事诉讼规则、最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释，都要认真的看。这部分 内容可能是拉开考生分数档次的关键部分。 3.在复习过程中，可以将刑事诉讼法与民事诉讼法以及行政诉讼法相类似的规定进行比较， 从而更好的掌握刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法三门法律。 4. 司法考试对理论性知识的考查逐年加强，2007 年将继续重视对理论知识的考查。因此考 生对理论知识部分不能放松警惕。 5.注意今年司法考试新增加的考点。历年新增考点都是考试的重要部分。 6.重视历年真题。根据对历年真题的分析，不难发现有些考点重复考查率较高。历年试题中 的考点一般是刑事诉讼法中的重要考点，考生一定要熟练掌握，举一反三。 回避的审查与决定 1.审判人员的回避由人民法院院长决定。注意：审判法官、书记员、审判阶段的翻译人员都 由人民法院的院长决定，审判长没有审查决定权; 2.公安机关的负责人和检察长的回避由同级的检察院检察委员会决定。这里的公安机关的负 责人既包括公安机关的正职负责人，也可以指副职负责人; 3.人民检察院检察人员及检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员和 鉴定人的回避由检察长决定; 4.人民法院院长的回避由本级人民法院审判委员会决定; 5.侦查阶段的侦查人员、翻译人员和鉴定人的回避由公安机关的负责人决定; 6.鉴定人和翻译人员的回避决定原则是：不同的诉讼阶段由不同的机关和人员决定;如果是公 安司法机关聘请或指派的，审查决定原则是：由谁聘请、指派，由谁决定。 管辖案件的范围 (一)关于基层人民法院受理应属于中级人民法院第一审管辖案件的处理 刑诉解释第 16 条规定：“基层人民法院对于认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、 死刑的第一审刑事案件，请求移送中级人民法院审判，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审 理期限届满 15 日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到移送申请 10 日内作出决定。中级 人民法院不同意移送的，应当向该基层人民法院下达不同意移送决定书，由该基层人民法院依法 审判;同意移送的，应当向该基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。基 层人民法院接到上级人民法院同意移送决定书后，应当通知同级人民检察院和当事人，并将起诉 材料退回同级人民检察院。” (二)三大诉讼法中关于中级人民法院第一审管辖案件的范围的规定 中级人民法院第一审管辖案件的范围 刑事诉讼法第 20 条中级人民法院管辖下列第一审刑事案件： 1.反革命案件、危害国家安全案件 2.可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件 3.外国人犯罪的刑事案件 民事诉讼法第 19 条中级人民法院管辖下列第一审民事案件： 1.重大涉外案件 2.在本辖区有重大影响的案件 3.最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件 民诉解释第 2 条 1.专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖 2.海事、海商案件由海事法院管辖 行政诉讼法第 14 条中级人民法院管辖下列第一审行政案件： 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载 1.确认发明专利权的案件、海关处理的案件 2.对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼案件 3.本辖区内重大、复杂的案件 行诉解释第 8 条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第 14 条第 3 项规定的“本辖区 内重大、复杂的案件”： 1.被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件 2.社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件 3.重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件 4.其他重大、复杂案件 考点穿联管辖的特殊情况包括如下情形 1.刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所 地是在港、澳、台的单位的，由犯罪地的基层人民法院审判。港、澳、台同胞告诉的，应当出示 港、澳、台居民身份证、回乡证或者其他能证明本人身份的证明。 2.对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担的条约义务范围内，行使 刑事管辖权，涉及地区管辖的有：