中小学教师劳动用工制度的完善

中小学教师劳动用工制度的完善 兼议中小学人事制度改革的问题与路径 薄建国 （北京师范大学教育学院 北京 100875） 摘 要中小学教师可以分公立学校正规编制的教师和自由流动教师与代课教师。两类 教师在管理实践上具有很大差别，但却采用同样了的管理制度，这种管理制度助长了基础 教育领域教师资源的不均衡状况。当前中小学教师人事制度与劳动用工制度中存在的问题 是主要是教师的法律地位与劳动性质的冲突、 劳动法滞后。本文通过分析教师工作的特 殊性，提出了中小学教师分类管理并且适用不同法律调整政府与学校、学校与教师关系的 思路。最后提出了若干完善劳动法与劳动用工制度的措施。 关键词 中小学教师 职业性质 法律地位 聘任制 劳动法 Perfection of the Elementary and Middle School Teachers Labor Engagement System On problems and routes of the Elementary and Middle School teachers personnel arrangement and engagement System Bo Jian-guo (College of education, heibei university. Beijing. 071002) Abstract: Two sorts of teacher, formal teacher and free engaged teacher, substitute teacher in Elementary and Middle School, should be managed in different ways, but now the same management measure is employed. This management system creates teacher imbalance in Elementary and Middle School. Problems in personnel arrangement and engagement mainly lie in conflicts between teachers legal status and profession nature, the limitation in labor law. The paper first discusses the teachers profession and legal status, then brings forward two sorts of management system, and finally gives some suggestions about renovation of labor law and teacher engagement system. key words: Elementary and Middle School， teacher, profession nature, legal status, labor law， engage system 当前中小学教师管理在人事方面主要使用教师聘任制，教师与学校之间的法律纠纷主 要适用劳动法来调整。 劳动法在保护劳动者权益方面起到了很大的作用，但在市场 薄建国（1968） ，男，甘肃省武山县人，北京师范大学教育政策与法律研究所 04 级博士生。研究方 向：教育政治学、教育法学。 2 经济发展的过程中，随着多元经济的产生和利益格局的变化，劳动关系也随之发生了重大 的改组和分化。体现在教育领域，随着市场的介入，民营教育机构和混合制学校的出现， 学校管理制度也发生了巨大的变革。学校与教师的关系的变化导致教师的身份、劳动形式 呈现出前所未有的多样性、复杂性和交叉性。当前中小学教师可以分为两类，一类是公立 学校正规编制的教师（即以前的所谓公办教师） ，工资由政府财政支出；另一类是自由流动 教师和代课教师，工资主要由学校举办者筹集支出。两类教师在管理实践上具有很大差别， 却采用同样了的管理制度，从而助长了基础教育领域教师资源的不均衡状况，如何推进教 师人事制度改革则成为当前迫切需要解决的问题。 一、中小学教师人事制度与劳动用工制度中存在的问题 1. 教师的法律地位与劳动用工制度之间的冲突 教师法颁布之前，我国教师的身份是国家干部，由国家统一分配、任命和管理。教育 行政部门、学校与教师之间的关系被看作特别权利关系或内部行政法律关系，不实行法律 保留的原则，但是教师享受干部待遇。1993 年教师法的颁布，改变了这种法律身份， 由国家干部变为专业人员，并实行教师聘任制度。按照“专业人员”的性质，教师是雇佣 劳动者。在此情况下，教师与学校之间形成了民法上的雇佣关系，双方的权利和义务都由 合同来约定，类似于企业职工与企业之间的劳动法律关系。 1这意味着教师作为专业技术人 员与学校构成了劳动关系，从而应该适用劳动法调整范围。 但是中小学教师是否适用劳动法在理论上和司法实践上并不清晰。1994 年制定 劳动法时，立法者试图将所有用人单位及其劳动者纳入其适用范围，即调整除国家公 务员外的其他劳动者与各类用人单位之间的劳动关系，目的在于减轻国家财政负担，同时 促进市场主体建设和劳动力市场化进程。但受当时劳动人事管理体制等因素的制约，调整 范围限于企业、个体经济组织与劳动者之间的劳动关系及其在国家机关、事业组织、社会 团体中订立劳动合同的工勤人员与其单位之间的劳动关系。事实上劳动法调整的是企 业与工人、个体者间的劳动关系，教师队伍并没有纳入到劳动法适用范围。 就教师聘任制的实施情况看，中小学教师中的公办教师（即正式教师，相对于当时还 存在的民办教师和代课教师而言）或集体与市、区、县、乡教育主管部订立劳动合同，或 与学校订立劳动合同，或者个人直接与学校订立劳动合同，各地的聘任形式各不相同。随 着教育体制改革的深化和教师聘任制度的实行，教师流动加快，同时由于落后地区财政困 难、教师缺乏等原因代课教师出现，教师人事用工制度日趋复杂化。但是中小学教师聘任 制似乎道路曲折、困难重重：（1）很多地方教师聘任制在 1999-2002 年进行过一段时间后， 要么陷入停顿状态，要么独具虚名，要么校方说了算，缺乏合法程序。 （2）落后地区师范 毕业生实质上仍然实行纵向上的行政分配形式，而不是横向上具有民事合同的聘用形式， 尽管在形式上还在填写劳动合同。 （3）教师交流主要还是采用人事部门、教育行政部门调 动的形式，同时夹杂了学校聘用制度，教师处在多重人事关系中，这种混乱关系深深地影 响了基础教育的健康发展。一是学校人事安排更加复杂化。教师人事变动除人事部门外加 上了学校领导，人事变动中权力寻租和行贿受贿行为屡禁不止；二是教育主管部门人事宏 观调控能力降低，区域发展失衡严重。城乡和东西部之间教师待遇差别增大，一批具有高 学历、高职称的教师从乡村流向县城，从县城流向城市，从西部流向东部，并且流失数量 逐年呈上升趋势，于是就出现了这种情况：城市、城镇、发达地区学校教师富裕而农村、 山区、少数民族地区学校教师缺乏；重点学校、示范学校、中心学校教师拥挤而一般学校、 薄弱学校、边远地区学校教师缺编。 造成这种状况的原因比较复杂，中小学教师劳动用工制度无疑是影响因素之一。当前 3 在劳动用工制度的多样化、学校和教师之间的法律关系还不明确的情况下实行的教师聘任 制似乎是作了简单化的处理。在我看来，基础教育阶段的教师与学校的关系主要应该由行 政法调整。这是因为中小学教师从职业性质上来说肩负着国家的委托与重任，必须实现国 家规定的目的。 教师法第三条规定， “教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书 育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命，教师应当忠诚于人民的 教育事业。 ”教师法第八条教师的义务第二款规定，教师要“贯彻教育方针” 。第三 款规定“对学生进行的教育和爱国主义教育，法制教育” 。从这些规定可看出，中小学 教师的职责更是履行国家公务，而有别于其他专业技术人员。教师的法律地位在公法与私 法性质上存在一定程度的矛盾。 2 西方国家大都把教师定位为公务员或公务雇员。法、德、日三国明确规定，公民在取 得教师资格证书并获得教师职位后，其身份就是国家（或地方）公务员，纳入国家公务员 行政管理系统中，适用本国的公务员法或根据教师职业的特殊性而专门制定的教育公务员 法。英、美两国公立中小学教师不是国家公务员，而是国家的公务雇员（Public Employee） ， 由公立学校的责任团体（地方教育委员会或地方教育当局）采取雇佣合同的形式与教师签 订工作协议，教师的雇佣和解雇不适用于一般的劳工关系法，也不适用于国家公务法律条 款，而是由仅适用于学校雇员的法律明确规定。 3 近年来学校与教师之间的纠纷日益增多，部分地方法院认为学校与教师之间是内部行 政关系而拒绝受理，这表明教师适用劳动法时存在的问题与教师的法律地位有关。当 然从调整教师劳动关系来看， 民法通则 、 教育法 、 教师法等法律本身也不完善。如 民商法中没有专门的人才培养条款；教育法 、 教师法中规定的教师的劳动用工制度 与劳动法的规定不一致等等。这些问题造成当前这些冲突致使教师在聘用和解聘时权利受 到侵害救济适用法律困难。 2.教师工作的特殊性与劳动用工制度之间的冲突 教师工作不同于企业员工的劳动。教师是人类灵魂的工程师， “师者，所以传道、授业、 解惑也” ，这是教师教书育人职业的最好的概括。人们把教师比喻为蜡烛，照亮了别人，融 化了自己，这是教师劳动最生动的写照。教师需要长期而系统地学习与更新基础知识和专 业知识。以计时、记件或其他量化方式考核教师绩效，以此来计算教师报酬都存在问题。 教师的劳动不像其他科技人员一样可直接转化为现实生产力或实实在在的物质产品从而在 市场中占有一席之地，并以价格显示其价值。这是教师劳动与其他人员劳动的根本区别。 （1） 教师劳动对象的复杂性。教师劳动的主要对象是学生，学生是正处于身心发育 和思想、品德、意志等逐步形成阶段的活生生的人。人的问题是最复杂的问题，教育有别 于行政人员的照章办事和工人对物质材料的机械加工，教师的劳动具有复杂性和创造性。 由此决定了教师的价值在一定程度上难以量化和确定。 （2）教师劳动过程的长期性和连续性。 “一年树木，百年树人” 。人才的养成要经历幼 儿园、小学、中学、大学甚至大学后教育才能完成。教师劳动具有精神生产和劳动力再生 产的双重性。培养学生过程中耗费的教师劳动，从量上，如花费多少时间，有多大的劳动 强度，难以计算；从质的方面来衡量，所培养的学生，是否达到合格水平，是否为拔尖人 才，须到学生工作若干年后他们的学术成果和工作成绩及其对社会的贡献为根据。学生的 教育是众多教师合力教育的结果，往往很难辨别出某一教师劳动量的大小。人才是衡量教 师劳动的质量标准，人才又必须通过实践来检验，这就使教师劳动的质量评价具有时间上 的滞后性。 （3）教师劳动时间的连续性和广延性。教师需要在特定的时间内，如一个学期或一个 学年连续地教一门课程。教师往往被要求在假期就要把下一学期或学年的课备好。从教师 工作程序来看，上课以前需认真备课，下课以后还要解答问题、批改作业，连续而又有区 4 别地进行系统教学；学生直接或间接地受到社会和家庭无时空界限的影响。学生学习活动 的时间和空间不仅仅限于学校，因此，班上、班下，校内、校外，都成为教师劳动存在的 时间与空间。教师的备课由于持续时间长并免于别人打搅经常安排在夜晚，总之，教师工 作时间难以 8 小时去衡量。 （4）教师专业的发展性。科技高度发达的现代对教师的学科专业知识的要求既广又深。 培养一代新人的艰巨性和复杂性要求教师既是专家，又是通才。教师的专业性、综合性、 理论性和实践性都要达到相当的高度和深度。现代教师劳动的艰巨性和复杂性要求教师的 专业成长是一个不断持续的过程，具有强烈的实践性和反思性，教师教育和专业发展贯穿 了教师的整个教学生涯。 教师专业发展体现了教师个人的努力，也是学校组织的培养的结果，这使教师与学校 在另一层面上构成了复杂的劳动关系。一个骨干教师的离开将对学校产生巨大的损失。 劳 动法第三十一条规定， “劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位” 。 但是限于教师资格与教师队伍不足的状况，学校在 30 天的时间内有可能难以招聘和安排其 他教师来接替离职教师的工作。学校教学具有强烈的计划性和系统性，教师在短时间内发 生变动对于学校教学产生重大影响：一方面，新教师短时间内不了解课程内容、进度以及 班级与学生的基本情况；另一方面学生难以适应新教师的教学方式方法，这都打乱了正常 的教学秩序，影响到教学质量。当前教师离职进修、脱离原单位接受继续教育、辞职另去 他校或另谋其他职业等现象很普遍，这给学校工作带来诸多不便。 3.劳动法的滞后性及其与其他法律的冲突 计划经济体制下，事业单位与社会团体的工作人员除了重大过失以外，均为终身制。 改革后事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理以及转制为企业的两类以外都在试行 人员聘用制度。随着经济体制的改革深入与市场经济的初步建立，事业单位和社会团体企 业化步伐的加快，相当一部分事业单位、社会团体与职工之间的聘用关系已经类似于企业 与雇员之间的劳动关系。非正规就业和非政府组织中的各种新的劳动形式，如 “临时工” 、 “合同工” 、 “ 小时工” 、 “ 计件工”等在劳动法制定后出现大量出现。签订聘用合同 的受聘方与劳动合同的劳动者之间的地位差异正在缩小，双方均需劳动法的特殊保护以捍 卫自身利益。但是劳动法没有跟上改革形势的需要作出修改。正如姜俊禄律师指出， 劳动法目前存很大缺陷：没有对集体合同制度给予足够的重视；劳动合同终止情况下的经 济补偿规定不合理，没有对劳动仲裁和监查制度作出安排；没有考虑劳动者的差别性 4 劳动法在许多方面只是一些原则性、纲领性规定，在具体操作中无法可依。 劳动法在 实施过程中常常出现无法调整或难以调整的尴尬局面。这说明劳动法没有面对现实生 活中的新现象及时修改与衔接，已经难以适应市场经济的要求。 劳动法修订已经迫在眉 睫。 代课教师和自由流动教师的劳动保障是目前最为突出的问题。代课教师广泛存在于边 远落后地区的中小学，他们是教育领域的一类特殊的“劳动者” ，其中有的任教多年，甚至 几十年，但没有与学校签订劳动合同；自由市场经济和教师自由聘任制的实行，教师的自 由流动是必然的。自由流动教师一般存在于城市学校或私立学校，他们由于受到户籍或其 它原因没有进入正规编制，主要来自于落后边远地区学校学校教师或不想去条件较差的地 区的毕业学生。这是一种类似于私人企业与民工关系中的事实劳动关系。 “事实劳动关系， 是指境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，未按法律的规定签订书面劳动合同，双方 达成口头协议，从而在事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按约定支付劳动 报酬的劳动用工关系” 。 5事实劳动关系也是得到法律认可的。2001 年最高人民法院关于 审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ，将事实劳动关系也纳入了法院的受案范围。 使法院审判与劳动仲裁相脱离的问题得到了一定程度的缓解。但是劳动法在这一点上 5 具有缺陷，不适应我们国家目前多样化的劳动形式。从根本上说，劳动法应该有明确规定， 承认事实劳动的合法性。 三、中小学教师人事制度改革思路及其立法建议 中小学教育属于基础教育，其中义务教育尤其是提高民族素质主要途径和重要保障， 它要求国家必然承担主要的责任。市场经济条件下办学的多元化又是客观存在的，因此学 校的类型与管理方式必然存在很大的区别。基础教育是公共产品，其中义务教育是纯公共 产品。 6因此，中小学教师的人事安排和人员流动必须在国家的宏观调控之下，必须以政府 计划为主，市场调解为辅。基础教育以公立学校为主体，民办、私立学校为补充，这是基 础教育与职业教育、高等教育与政府关系上的差别。公立中小学与民办或私立中小学校教 师可实行分类管理，并且适用不同法律制度。公立中小学教师主要依据行政法法律制度， 实行定期交流制度；民办学校教师、自由流动教师、代课教师规定为政府雇员，主要依据 民法规范学校与教师劳动关系。两类教师具有不同的法律地位和使用不同的管理制度，但 通过政府的调解，在工作环境、工资、福利待遇方面基本相同。 （一）公立中小学教师人事制度改革思路 1. 建立中小学教师公务员聘任制度和定期交流制度。 公立中小学人事制度改革的思路应该是实行教师公务员聘任制度和定期交流制度。人 事任用和调节应该归属县、区教育行政主管部门并制度化。当前消除代课教师、平衡教师 资源的根本措施是中小学教师身份应规定为国家公务员并且实行三年或者四年轮岗制度。 原因是：（1）公民受教育权是以国家和政府的责任为前提的一种社会权利。中小学教师是 严格按照国家的教育计划和培养目标进行工作，为国家培养下一代，从事义务教育工作的 教师是代表国家向接受义务教育的公民履行政府责任。因此，义务教育阶段的教师是代表 政府办事，教师须由政府来任用管理。中小学教师的主要任务是给学生传授基本的科学文 化素质，为做人和进一步学习专业知识打基础。因此中小学教师应该是国家公务员，他们 的职业由国家及地方公务员法来规范，如日本将中小学教师单独纳入教育公务员职系，并 制定了单行的教育公务员特例法来规范教师的权益和义务。 （2）我国教师工资目前也 同国家公务员一样通过国家财政支付，并且法律规定教师工资不低于或高于公务员，从工 资福利待遇上两者应该没有实质性差别。 （3）专业技术人员的市场化自由竞争和聘任制不 可能解决而只能加重我国教师资源的地区差别过大状况。国家公务员身份可以顺利推行教 师定期交流制度和其他国家方针、政策，避免市场经济下的教师的投机行为与自由主义， 有利于打破在校教师使用方面的单位所有制，调节超编学校教师到缺编学校任教，引导城 市超编教师到农村和边远地区任教；有利于开展“城镇支援农村、近郊支援边远、强校支 援弱校” ；有利于城市和强校的骨干教师和中青年教师与农村和薄弱学校教师展开交流，缓 解农村缺乏合格教师的现状，从根本上解决城乡中小学教师资源均衡发展的问题，除此之 外，任何实施平衡地区间教师资源的手段，如大幅度提高贫困地区教师的工资福利待遇、 提高工作环境条件、改善校际间、家校间的交通状况等等规划都不现实；运用奖励激励政 策鼓励人们去边远地区从教也只能是治标不治本；再如强行留置、惩罚性遣送部分教师或 新生调配至艰苦地区任教，或者让那些基于出身于本地或缺乏“关系”之人员在条件艰苦 之地长期从教，既无法调动这些教师的工作积极性又不符合民事性质的教师聘任制的平等 性并违反公平原则。同时更重要的是这种方式本身为权力寻租制造了机会，成为教育主管 领导收受贿赂屡禁不止的腐败渠道之一。只有这样才能解决边远地区教师问题，从源头上 遏制新一轮代课教师的出现。 2.公立中小学教师聘任制度的完善 6 公立中小学教师聘任制度改革应该结合公务员聘任制度的改革。公务员聘任制度改革 并非改变国家与公务员本身的行政法律关系，而是改变国家管理公务员的方式方法。我认 为这种管理上的变化关键是实行合同管理。教师聘用合同类似于公务员，它与企业及其他 专业技术人员的合同不同。教师聘用合同一方面它类似于行政合同形式，因为教师与学校 的人事关系一定程度带有行政管理关系，双方之间有一种指挥与服从的内部管理关系，具 有隶属性、约定性和单方面性，这种关系不是教师与政府之间的普通的行政关系，而是一 种特殊的行政关系；另一方面教师与学校的合同又具有民事关系的性质。民事合同以私法 自治为原则，只要当事人不违反有关公共秩序和善良风俗的法律，就享有完全的契约自由。 相对于民事合同，教师聘任合同的契约又具有不自由的特征，应受到行政法治原则和符合 国家教育目的性原则的制约。 由于各用人单位千差万别，对工作内容、劳动报酬的规定差异很大，国家不宜制定统 一的劳动合同标准文本。但是为了保证教师劳动合同的合法性，满足多样化学校的要求和 对合同的规范管理，有必要制定一个教师聘用合同的基本文本。这样的合同可设计为两个 部分构成：第一部分可为教育行政部门制定的格式合同。其内容主要是学校的教学、科研 及管理等事务，依据劳动法和其他法律明确规定学校和教师双方的权利和义务。第二 部分可为学校自己在不违反国家法律法规的原则下制定的非格式合同，主要内容规定学校 与教师的民事权利与义务，并且体现自己管理制度的特色。 “这不仅符合教师聘任合同的特 点，而且也与教师申诉及人事仲裁这些特殊的教师权利救济制度相符合。 ”7 （二）自由流动教师、民办、私立中小学教师聘任制度改革及其劳动法的完善 自由流动教师、民办学校、私立学校教师可规定为政府雇员，政府雇员有双层属性， 既反映了教师完成国家公务和实现社会利益的性质，也表现了教师与学校的民事雇用关系。 民办学校、私立学校应该聘用具有教师资格的人员并上报区、县教育主管部门备案，政府 可根据实际情况规定教师的工资、福利及其待遇并通过财政转移支付等形式进行调节。教 师与学校的关系主要适用劳动法 。 劳动法是当前最需要完善的一个法律部门。在立 法上一些重要概念，如用人单位、劳动者、劳动关系、同工同酬等都需加以科学严谨的界 定；立法内容上要顺应劳动、人事、工资制度的改革不断更新与完善。从总体上看，需要 尽快健全劳动法律体系，既要修订劳动法 ，又要抓紧制定劳动法配套的单项法，加 大贯彻落实劳动法的执法力度。从教育领域教师劳动保障方面看，当前劳动法需要从 以下几个方面完善： 1.确立非书面形式订立的劳动合同的效力，承认事实劳动关系。学校与自由流动教师、 代课教师之间事实劳动的产生是基于以下几个原因：（1）学校为了逃避劳动法规定的 强制性义务，降低成本而故意不签或教师为了方便“跳槽”而未签订书面劳动合同。 （2） 因主体资格不符合规定而产生。 （3）劳动合同内容违反法律、行政法规的强行性规定而产 生。 （4）因签订意思表示不真实的劳动合同导致合同无效而产生。 （5）部分地区没有或难 以实行教师聘任制，或者聘任制独具形式、名存实亡。虽然这几种情况实质上都不符合聘 任制要求，但是从根本上说，学校与教师的劳动关系事实存在，否认了这一点，学校与教 师双方利益都不能得到保障。 绝大多数国家在立法上也不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行 劳动法只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同会引起不必要的争议。事实上当前一 些民办学校、私立学校和农村学校中这种现象大量存在。因此，有必要确认口头劳动合同 的效力。只要这种合同没有其他法定无效的情形，就可将由口头劳动合同建立的劳动关系 纳入劳动法律关系的范畴。 2. 修改教师在解除合同的法律依据 由于教育市场的出现和学校之间的竞争加剧，有 些学校为了图生存、出效益、求发展，不惜花重金聘请高职称或者高水平教师，在这样的 7 情况下允许教师单方任意解除劳动合同，势必损害学校的合法权益，加剧学校间的师资力 量的不平衡。当前部分教师在辞职时不履行通知义务而不辞而别，以此来逃避学校或上级 部门要求赔偿出资培训费或返还所享受的部分特殊待遇，致使校方利益受损。 对于教师辞职而言，劳动法第三十一条提前 30 天通知学校的规定显然使学校工作很被 动。教师的教学工作以一学年，至少半学年为一个周期。因此教师通知离开时间规定比一 个月要长，并经与学校协商同意较为合理。 （三）加强对教师的依法管理，建立信用监督制度、法律追究制度和救济制度 1. 完善聘用合同制度，加强对违反劳动合同教师约束作用和追究法律责任制度，建立 单位与教师个人的信用监督和公开制度。教师在出资培训前学校和地方要与员工订立培训 协议，作为劳动合同的附件，明确约定培训结束后不按约定的期限为学校提供服务的应该 退还相应