不动产抵押转让的银行法律实务问题研究

一、问题的提出 在商业银行经营活动中，经常会发生与客户之间的债权转让行为，继而发 生不动产物权转让行为，并由此引发三个方面的问题。 第一，在转让的债权有不动产做担保的情形下，就涉及到不动产担保物权 转让，特别是不动产抵押权的转让问题。不动产抵押权的转让是指通过不动产 转让行为而发生抵押权在不同的民事主体之间的转移有关不动产抵押权的转让， 相关法律法规并未作出明确具体规定， 物权法也仅在192条原则性地规定 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的， 担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 由于依据该法并未解决通过债权转让的方式获得不动产抵押权是否还要登记的 问题，学术界、司法界对此类问题一直存在诸多争议，致使银行业务实践中法 律风险不易把控； 第二，在当前我国城镇化进展加快的大背景下，抵押担保物被拆迁的可能 性上升。抵押物因拆迁而灭失后，其上原设定的抵押权是否可以转让以及遵循 什么规则进行转让， 物权法并未作出具体的规定，直接影响作为抵押权人的 商业银行权利的实现； 第三，抵押物被依法处分或者存在司法争议，其上登记有抵押权的权利人 是否可以转让该抵押权以及转让的效力如何不确定，将使商业银行在实务操作 中承担较大的法律风险。因此，从法学理论和商业银行的业务实际两方面研究 和解决这些问题均具有重要意义。 二、法理分析 （一）不动产担保物权发生转让后，受让人是否必须进行担保物权登记物 权作为民事权利的一种与债权共同构成民法中最基本的财产形式。 物权乃是以直接支配特定物或者权利为目的的绝对权。物权具有排他效力、 优先效力、追及效力和物上请求权效力。正是因为物权具有极其强大的效力， 为国家社会经济组织的基础，不能任由当事人依其自由意志创设，否则必然造 成国家经济秩序的混乱。以德国、瑞士为代表的大陆法系各国基于保护交易安 全与社会的公共利益，均采物权法定原则（“物权法定主义” ） ，即物权的种类、 内容等必须由国家的法律予以规定。物权法定原则是现代物权法中的一项基本 原则，其基本涵义包括物权的种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权 的公示方法法定。不动产物权作为他物权具有物权的基本属性，不动产物权转 让作为物权变动的一种形式也必须遵循物权法定原则。关于不动产担保物权发 生转让后，受让人是否必须进行担保物权登记，涉及物权变动的公示方法问题， 在理论界和司法实践中存在不同观点，值得讨论。 物权法生效前， 担保法 第四十一条规定,以法律规定可以抵押的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵 押合同自登记之日起生效。该规定对抵押权的转让是否需要对抵押权转让合同 进行登记没有具体规定。但原国家建设部、国家土地管理局根据担保法和 城市房地产管理法对房地产抵押权变动须进行登记均做出了明确规定。 2001年最高院针对国有银行不良资产政策性批量转让的特殊情况采取了特殊政 策，通过司法解释规定国有金融资产管理公司因政策性原因受让国有银行不良 资产涉及抵押权转让的，无需对抵押权进行变更登记，原抵押权登记继续有效。 但该司法解释仅适用于金融资产管理公司与国有银行进行政策性转让债权和抵 押权的特殊情况。据此，有学者依据最高院的司法解释并结合物权法第192 条第二句“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的规定，认为在物权 法生效后，转让不动产抵押权应当采取无需办理变更登记即发生物权效力的思 路，最高法院关于金融资产管理公司涉及不动产抵押权转让的司法解释应普遍 适用于所有受让抵押权的情形。 我们认为，不动产担保物权发生变动，受让人是否必须进行物权变动登记， 应当根据物权变动是基于法律行为，还是基于非法律行为而有所区别。根据物 权变动的法理，物权变动可以分为基于法律行为的物权变动与非基于法律行为 的物权变动。基于法律行为，如通过买卖合同、转让合同等法律行为发生的物 权变动（设立、变更、转让和消灭） ，其变动规则是市场经济最基本的法律规则。 这类物权变动是市场交易的典型交易形式，属于物权法规范的物权变动的常态。 物权的变动尤其是基于法律行为引起的物权变动，体现了当事人的意思自治， 但是因物权变动的效果不仅与交易关系的直接当事人相关，而且还潜在地对所 有民事主体产生影响。法律创设物权性权利，就是要使其权利人适于发生变更， 法律必须自始告诉取得人，他取得的是什么。因此，法律必须将一定的公示方 法规定为物权变动效果发生的要件，从而使第三人能够从外部认识到物权变动 的法律现象，并以此外在的法律现象为基础，安排其法律生活。鉴于不动产物 权变动的公示方法为登记， 物权法第6条第1句规定：“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，应当依据法律规定登记。 ”该法在第9条第一款规定：“不 动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不 发生效力，但法律另有规定的除外。 ”同时该法在第14条规定：“不动产物权的 设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿 时发生效力。 ”而非基于法律行为的物权变动是指因法律行为之外的其他法律事 实如事实行为而引发的物权变动，主要包括基于人民法院、仲裁委员会的生效 法律文书、基于财产继承、公司承继、合法建造和拆除建筑物等发生的物权变 动(设立、变更、转让和消灭)。非基于法律行为发生的物权变动是物权变动的 例外，其发生变动不以登记为生效要件。 物权法在第28条至30条对此类物权 变动做出了明确规定。同时在第31条规定基于此类非法律行为发生的物权变动 的， “处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效 力。 ”由此可见，依据物权法定原则，法律明文规定基于法律行为发生的不动产 物权变动以登记为生效要件，未经登记，不能发生法律效力。转让不动产物权， 受让人应当进行登记，否则不发生效力；基于非法律行为发生的不动产物权变 动，在处分该物权时，未经登记，不发生物权效力。 物权法第192条第2句规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并 转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ”根据此规定，债权人向他 人转让债权时，抵押权随同该债权一并转让，受让人因此可以取得抵押权。但 是由于此种抵押权之取得属于基于法律行为发生的物权变动，因此如果转让的 抵押权是以登记为生效要件的，如不动产抵押权，则受让人非经登记不能当然 地取得抵押权。随债权一并转让的不动产抵押权，一经转让原抵押权人即不再 享有抵押权，受让人并不能基于原抵押权登记而主张自己享有抵押权。 （二）担保物灭失，在该物上原设定的担保物权是否可以转让。 担保物灭失，在该物上原设定的担保物权是否可以转让要根据担保物灭失 的具体情况来确定。一般地讲，标的物的灭失是一切物权消灭的共同原因。担 保物权因担保标的物的灭失而消灭。担保物全部灭失时，担保物权才消灭，担 保物部分消灭时，担保物权存于剩余部分担保物上。担保物的灭失根据其灭失 的原因不同可分为法律上的灭失与事实上的灭失，如担保物权所担保的债权消 灭，已设定抵押的房屋被征用或者被焚毁等；根据灭失的形态变化可分为绝对 灭失与相对灭失，如已设定拆除或因地震导致灭失，抵押物被转让等。 根据民法原理，担保物权具有物上代位性，担保物灭失时，如果有代位物， 担保物权及于担保物的代位物，即担保物权人对担保物灭失后原担保物所有人 获得的保险金、补偿金、赔偿金等代位物依然享有优先受偿的权利。 担保法 第五十八条规定， “抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作 为抵押财产。 ”物权法第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、 灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优 先受偿。 ”抵押物的物上代位权的发生，必须是基于不可归责于抵押人的事由。 抵押物因归责于抵押人的事由而毁损灭失的，不发生代位物的问题。在担保物 相对灭失的情况下，例如抵押的房地产虽被拆除但其后又进行与原物同一性的 修复或者恢复性建设，则担保物权的效力及于该修复的房屋。但如果抵押的房 地产被拆除，又进行重新规划建设，失去原房屋同一性的，则应当认定该房屋 被消灭。担保物权因担保物灭失，且无代位物而消灭，担保物权当然不能进行 转让。 在商业银行的业务实践中，如果抵押人在房屋设定抵押后，对该地上建筑 物部分进行拆除改造，并对土地使用权性质进行变更，在此基础上重新报批建 设规划，土地性质和建设规划均发生变化。由于拆除房屋属于一种行使权利的 事实行为，房屋一经拆除且不再恢复，标的物原物权即归于绝对消灭，其上的 担保物权也随之消灭。因此，原抵押权因该抵押物被拆除而被消灭，因而其上 原设定的抵押权不能再行转让。 （三）抵押物被依法处分或者存在司法争议，其上享有抵押权的抵押权人 转让该抵押权是否可以产生物权效力。 基于人民法院通过生效法律文书使不动产的所有权人发生变更，从而使得 该不动产上设定的抵押权存在争议。不动产抵押物被依法处分或者存在司法争 议，在该物上原设定的抵押权是否可以转让， 担保法和物权法均未作出 具体规定。我们认为，不动产抵押物经司法程序而被处分，抵押权人虽可依据 物权的追及效力行使抵押权，但该抵押权转让不能产生物权效力。 根据物权法第28条规定，如果商业银行基于人民法院的生效法律文书 取得了标的物的房屋及土地使用权，人民法院公权力的介入使得该抵押物的所 有权人发生了变更。笔者认为，为保证交易安全，不动产归属存在争议或者被 扣押时，已经设定的抵押权不能再行转让，因一旦进行转让将有可能使得第三 人的权利存在不确定性，从而影响交易安全，不符合立法本意。况且，不动产 抵押权转让中因抵押物已经被处分或者处于查封状态无法进行转让登记。 根据物权法第184 条规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得设定 抵押，尽管该条文是对拟设定抵押权的抵押物进行限制，但从物权法的立法本 意，对有争议的财产设定抵押是持否定态度的。由此，我们认为一旦物被处分 或其上有查封，设立抵押权已被法律所禁止，其转让应当受到限制。以合同方 式转让债权及抵押权，只能产生债权转让的合同效力，不能产生抵押权转让的 物权效力。 三、商业银行在经营活动中应当注意防范的法律风险 商业银行经营活动中，所有业务都会涉及到民事法律关系中最为基本的债 权债务关系，在有物权担保的业务中会涉及物权关系。由不动产担保物权的转 让而引发的合同关系和物权关系的理论讨论与商业银行防范法律风险具有密切 的关系。 （一）商业银行应当坚守依法合规经营的基本准则。 商业银行在经营活动中应当坚守依法合规经营的基本准则，遵守物权法定 原则。在当今金融创新活动中，各类创新产品、新的业务模式不断涌现。但创 新活动不应与国家现有法律制度相冲突，否则不能得到法律的保护，极容易产 生法律风险。商业银行遵守物权法定原则应当充分认识到，法律不允许当事人 创设与法定物权的种类或者内容不相符的物权；法律也不允许当事人通过合同 约定的方式改变物权的内容、效力和物权的公示方法。因此，在金融创新活动 中，应当充分利用法律已经认可的物权种类设计服务方案，而不能自创新物权。 例如，有商业银行在交易活动中，采用让与担保方式为授信业务提供担保，但 由于我国物权法并未承认此种物权，当事人之间的这种约定也不符合物权 种类法定的原则，法律并不保护此种担保方式。商业银行还应当充分意识到， 物权法定原则所说的法律必须是国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件， 不包括习惯法、行政规章、地方性法规等。如有地方法规规定地上构筑物的抵 押可以由公证机关进行公证公示的规定，因违反物权法定原则并不具有不动产 抵押的法律效力。 （二) 商业银行应正确理解物权效力与合同效力的区别，加强对担保物权 和合同效力管理。 我国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让 和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立 时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”这一规定首次将物权效力与合 同效力加以区分，具有传统物权理论的突破。区分物权效力和合同效力的意义 在于物权和债权遵循完全不同的法律规则。物权与债权具有较大的区别。物权 具有对世性、排他性；债权具有相对性，只在特定的相对人之间产生约束力。 在商业银行的经营活动中签订的各类授信合同以及配套的抵质押合同受合同法 约束。因此，签订相关不动产担保物权的转让合同，如果不违反法律的禁止性 规定将产生合同效力。但是，仅依据不动产担保物权变动的合同还不能发生不 动产担保物权变动的物权效力。欲产生物权效力必须在房地产部门办理抵押权 转让登记。不登记或者以其他方式登记均不能产生物权效力。 （三）商业银行应加强对不动产抵押权的管理。 由于物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用 范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建 筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵 押。有些商业银行据此认为建筑物抵押只需办理地上建筑物或者建筑物占用范 围内的建设用地使用权之一即可。我们认为对此原则上仍应当持谨慎态度，对 于土地使用权和地上建筑物分属不同登记部门的情形，应当办理土地使用权及 地上建筑物的双边登记。在实务操作中，某些不动产抵押物仅在地上建筑上存 在争议，或者仅在土地使用权上存在争议；再者，有些人民法院采取保全措施 时，仅对地上建筑物或者仅对土地使用权在相关登记部门进行查封冻结，其效 力是否也及于土地使用权或者地上建筑物，法律未做出明确规