【人力资源】做hr必须知道劳动合同中的漏洞

【人力资源】做 HR 必须知道劳动合同中的漏洞 明阳天下拓展 1、员工分类要先行 制定劳动合同之前必须对员工进行具体分类，实务中用人单位往往对本单位职 工不加区分，采用同一份劳动合同管理，即不能满足员工的个性需求，也在一 定程度上增加了单位的用工成本。因此需要根据岗位、工作期限、工作形式、 员工特点等因素，对员工做出分类，对不同类型员工分类管理。具体操作如下 表： 2、劳动合同主体须明确 劳动关系主体具有特殊性，一方是用人单位，一方是劳动者。用人单位主体需 要考虑的问题是用人资格问题和集团型公司劳动关系归属问题。用人资格表现 为用人单位主体适格性，现在企业经营形式多样，包括挂靠经营、内部承包、 贴牌生产、连锁运营，涉及的企业众多，这就需要明确用人单位主体，以实际 用工作为用人单位确定的标准。同时需要注意采用集团化经营的单位，因集团 型公司融合和了母子公司、总分公司、关联公司等多种类型，职工可能在这些 公司之间来回变动，也需要注意劳动关系主体的归属，确定劳动合同中用人单 位为那一方。 劳动者主体要求有年龄要求和劳动能力要求，劳动者年龄分为最低年龄和退休 年龄，按照法律规定最低年龄为 16 岁，低于最低年龄的用工涉嫌非法用工， 导致非法用工的行政责任。退休年龄法律规定为男年满 60 岁，女年满 55 岁 （不区分女职工和女干部）。最低年龄一般没有争议，最退休年龄各地存在一 些争议，主要是对达到退休年龄但未享受养老保险待遇或者未办理退休手续的 职工的身份认定。因对此类职工有的认为具有劳动者主体资格，有的认为丧失 劳动者主体资格，笔者建议企业应当结合当地的地方性法律规章予以确定，防 止超龄劳动者用工。 3、确定劳动合同期限 劳动合同期限是劳动合同的重点条款，对劳动合同期限的类型，法律规定了三 种方式：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。实务中大多数 企业对员工均采用一视同仁的态度，不加区分采用同一类型的劳动合同期限， 导致单位用工成本的无端增加。 对劳动合同期限采用分类约定：普通员工一般采用固定期限，期限的长短可以 按照工作岗位的需要确定；对项目类员工，如建筑项目、软件项目，可以采用 完成一定工作任务为期限，但主要注意要明确约定工作任务完成的标准；对技 术性或者管理型员工，可以采用无固定期限，建立员工和单位的长期关系，从 而增强员工的忠诚度和企业对核心人才的吸引力。 同时对劳动合同期限需要建立监控体系，法律规定工作年限超 10 年和连续两 次订立固定期限劳动合同，劳动者即享有订立无固定期限的强制缔约权，因此 单位必须做好对劳动合同期限的监控工作，防止因操作不当，造成合同期限选 择中的被动局面。 4、约定试用期 试用期条款是劳动合同中的一项特殊条款，旨在约定一定时间作为劳资双方相 互考察的时间，对试用期的约定要注意三点：一是试用期的期限，依据劳动 合同法第 19 条规定了试用期的最长期限，如违反试用期最长期限，超期试 用则依据劳动合同法第 83 条面临赔偿金罚则；二是试用期的约定次数， 19 条第 2 款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，对此条 款企业容易产生误解，认为试用期可以因岗位调换约定多次。确实劳动部关 于试行劳动合同制度若干问题的通知第 4 条规定了试用期的随岗约定，但新 法优于旧法，劳动合同法第 19 条第 2 款对此作出了修订，应当按照 19 条 第 2 款的规定执行；三、试用期内谨防出资培训。依据劳动部办公厅关于试 用期内解除劳动合同处理依据问题的复函，“用人单位出资对员工进行各类 技术性培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位 不得要求员工支付该项培训费用”。 5、工作地点弹性约定 工作地点的约定与员工社保关系、仲裁管辖、最低工资均有很大关系，我国实 行劳动合同履行地优先原则，一般情况下是将工作地点作为劳动合同履行地对 待。但实务中，因企业搬迁、办公场所到期、员工外派、出差等多种因素，工 作地点容易发生变动。这就需要在劳动合同中约定弹性工作地点。 弹性工作地点，一要求工作地点宜明确不宜模糊约定。实务中有些公司为了避 免擅自变更工作地点的不利后果，采用模糊约定的方式，如将工作地点约定为 “中国”、“中国陕西”或者约定为“单位办公场所及其委派的其他工作场所” 、“职工自愿服从公司工作地点的安排”等等，这类约定往往导致工作地点不 明，在实际处理中，法院或者仲裁部门也会根据实际履行原则，以员工现有的 工作地作为工作地点，从而使工作地点的模糊约定归于无效；二是工作地点宜 面不宜点。工作地点是一个固定的点，但约定时可以作为一个面约定，如约定 为“陕西西安长安区”，则单位在长安区内的变动，并未给员工造成不方便， 则此种变动属于履行劳动合同的变动，可以由单方自主决定。三要求工作地点 约定与岗位相结合。如对外勤员工单位销售人员、采购人员等，这类劳动者的 工作性质决定了其工作地点其需要在企业机构所在地以外的其他区域工作，以 完成工作任务，因此，可以根据需要在劳动合同中约定“工作地点为：公司所 在地 XX（省）市等，用人单位根据经营需要，可以对员工的工作地点在上述范 围内作合理调整，员工同意并承诺在以上范围内服从公司的工作地点调整的安 排”。 6、独立岗位合同约定 岗位条款约定历来是企业头疼的一个问题，主要是岗位一旦约定，则企业调岗 自主权受到限制，一旦调岗就必须和职工协商一致，极容易产生纠纷，对此笔 者建议采用订立单独的岗位合同+竞聘上岗规避岗位约定的风险。 具体的操作方法是将劳动合同期限分割为若干个岗位合同期限，岗位合同期满， 实行竞聘上岗制度，如不能竞聘上的，则重新调换岗位，重新订立岗位合同。 采用此种方式单位可以将岗位变更转换为岗位合同的履行，避免了岗位变动的 协商一致风险。 7、劳动报酬“三化”约定 一般来说，用人单位对劳动报酬有两点要求：一是报酬的激励性，建立阶梯式 报酬体系，利用劳动报酬强化激励性；二是报酬的可控性，便于单位调整劳动 报酬，控制劳动报酬成本。据此，笔者提出劳动报酬的“三化”方案。 劳动报酬结构多元化。劳动报酬总额是固定的，法律对劳动报酬的规制也仅仅 是从足额及时发放的角度来要求，并未涉及劳动报酬结构。因此企业可以建立 多元化的劳动报酬结构，即采用基本工资+绩效工资+福利+ 年终奖+补贴的结 构方式，并制定每类结构不同的支付办法，如基本工资依据岗位确定，绩效工 资随考核，福利以级别职位为准，年终奖将个人报酬与企业效益相结合，补贴 作为企业的自由支配项目。 劳动报酬长期化。劳动报酬长期化的关键在于降低短期支付项目，加大长期支 付项目。如年终奖、福利、补贴可以采用按年发放的方式，并将其发放与职工 工作年限相结合，树立职工长期工作的激励，起到稳定职工队伍，降低员工流 失率，巩固职工忠诚度的作用。 劳动报酬的制度化。劳动报酬是职工和企业关注的焦点，报酬的变化对企业影 响极大，因此笔者建议企业建立劳动报酬支付办法，实行劳动报酬的透明化管 理。具体操作是将劳动报酬结构、支付方式、支付时间、支付依据、晋升规则、 保密规定集中作为企业的一项规章制度，实现劳动报酬成本的可控性。 8、社会保险优化约定 社会保险是劳动法律关系中的一个重要内容，近年来随着社会保险法的实 行，五项社会保险总额占到企业工资成本的 51%，社保成本成为企业关注的一 项重要内容。社会保险风险重点在于社保成本的优化，笔者认为对社保成本的 优化可以从三个方面考虑：1、社会保险缴费基数优化，社保缴费基数优化需要 和工资结构相结合，采用短期工资降低、长期工资加大的方式降低社保缴费基 数；2、社保外包。目前一些人力资源服务公司均能提供社保代理服务，可以通 过社保业务外包降低社保操作的人工成本；3、商业保险补充。以工伤保险为例， 工伤保险基金虽然可以报销大部分工伤费用，但仍有几项由企业本身承担，企 业可以通过商业补充保险免除企业的赔付责任。 9、违约赔偿责任约定 从违约金的法律沿革来看，08 年之前劳动法采用的任意违约金的约定方式， 对违约金数额、约定情况均未限制。08 年之后劳动合同法第 25 条采用限 制违约金的立法方式，将违约金范围限定在服务期违约金和竞业禁止违约金两 个方面。企业需要注意的是不能扩大违约金的适用范围。因此不能在劳动合同 中扩大违约金的适用范围，否则可能导致无效条款，并承担无效条款的法律责 任。 对员工造成单位损失赔偿，可以在劳动合同中约定损失计算条款处理员工给企 业造成损失的赔偿责任和员工违法离职造成损失责任。因员工给企业造成损失 的赔偿责任法律没有明确规定，仅仅在工资支付暂行规定第 16 条予以认 可，企业可以针对员工所在岗位及可能造成的损失约定该损失的计算办法。员 工违法离职造成的损失同样可以采用提前做出损失计算的约定，通过损失计算 条款确定员工赔付数额，以此作为企业追究员工损失赔偿责任的依据。 10、竞业禁止莫忽视 竞业禁止是一把双刃剑，即约束员工，也限制企业。对禁业禁止的约定，单位 的着力点竞业禁止约束范围和竞业禁止的解除两个方面。竞业禁止是对职工就 业的约束，约定应当明确，明确竞业禁止的区域范围、行业范围，竞争性企业 范围。如因约定不明造成员工违反竞业禁止协议，企业必然遭受无端损失。 竞业禁止的解除在最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的意见四 （以下简称意见）中做出了明确规定，第八条规定了单位的默示解除，单位可 以通过不作为方式即不支付竞业禁止补偿金满三个月的，构成竞业禁止的事实 解除。这点主要针对单位对员工竞业禁止态度的变化，如员工已无竞业禁止的 必要，则可以通过此种方式短期约束员工。 意见第九条规定了单位的单方解除权，单位可以在支付员工三个月竞业禁止补 偿费用之后解除协议。本条同样适用于已经无须竞业禁止的员工，单位可以实 时解除竞业禁止协议，降低单位支出。 11、规章制度指引性条款 在企业拟定的劳动合同中，一般都会设置规章制度指引性条款，如员工劳动报 酬按照单位劳动报酬计发办法确定、员工考核标准参照企业考核制度、员工上 下班时间依据考勤制度确定。这些指引性条款实际是将规章制度作为劳动合同 的一部分，但需要注意的是规章制度的适用效力。 规章制度与员工利益相关的条款其生效有三个前提：一是规章制度经过民主程 序制定。但这点在司法解释四实行后有所松动，只要规章制度内容合法并向员 工公示，就可以作为企业管理的依据；二是规章制度必须经过公示程序，告知 员工。对公示程序法律没有明确规定，企业一般可以采用员工告知培训并签订 告知函的方式履行告知义务；三是规章制度与劳动合同内容的冲突，劳动合同 效力优先。这要求我们制定规章制度指引性条款必须审核劳动合同内容，不能 出现与劳动合同冲突性条款。 12、工作交接条款不可少 员工离职管理中容易忽略的一个问题就是工作交接问题，劳资矛盾可能更直接 地表现为工作交接的冲突，如员工拒绝交接工作、不交还工作工具、非法占有 公司财务。因此有必要在劳动合同中对工作交接提前做出约定。对工作交接， 主要规定在劳动合同法第五十条第二款“劳动者应当按照双方的约定，办 理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在 办结工作交接时支付”，据此一方面用人单位可以约定“员工应当按照合同约 定做好工作交接，不交接或者不完全交接，造成公司损失的，员工应当承担损 失赔偿责任”；另一方面用人单位也可以以经济补偿金为条件，督促员工办理 工作交接。 13、送达地址条款莫忘记 企业员工关系管理中送达是一个难题，企业的劳动合同、