2012年专业课国际私法备考题

简答 一、简述我国涉外法定继承的法律制度。 中华人民共和国继承法 、 中华人民共和国民法通则对涉外法定继承作了规定。 中华人民共和国继承法第 36 条规定:中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者 继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用 不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国 境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 中华人民共和国民法通则对中华人民共和国继承法的规定进行了完善。该法第 149 条规定:遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所 在地法律。 上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。 36.简述“物之所在地法”原则适用的例外。 答：物之所在地法主要适用以下问题：动产与不动产的识别；物权性质的确定；物权客 体的范围；物权的内容；物权的取得.转移.变更和消灭；物权保护方法。但对运送中的或 处于公海.公空中的物品的物权关系.船舶.飞行器等运输工具一般不适用物之所在地法，而 改用发送地法或目的地法，或所有人属人法，或登记注册地法.旗国法等 二、物之所在地法的适用范围及其例外 1、适用范围 （1）用以识别物是动产还是不动产 第 36 条 不动产物权，适用不动产所在地法律。 第 37 条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发 生时动产所在地法律。 （2）物权客体的范围 （3）物权的种类和内容 （4）物权的取得变更丧失。 （5）物权的保护方法 2、例外 （1）运送中物品的物权关系的法律适用主要有如下解决方式： A、适用送达地法 第 38 条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的， 适用运输目的地法律。 B、适用发送地法 C、适用所有人本国法 （2）船舶、飞行器等运输工具的物权关系 A、有关民用船舶的物权关系，一般适用船旗国法 B、民航飞机的物权关系依照其登记国法 （3）有价证券和权利质权的法律适用 第 39 条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的 法律。 第 40 条 权利质权，适用质权设立地法律。 37.简述法定继承准据法的几种不同制度。 答：法定继承准据法有以下几种制度：区别制。将死者的遗产区分为动产和不动产，分 别适用不同的冲突规范所指引的准据法。同一制。对死者的财产不区分动产或不动产， 也不论遗产分布在不同国家，其继承一概由死者死亡时的属人法支配。以属人法为主， 兼采用财产所在地法。采用遗产所在地法。 38.简述法律规避的构成条件。 答：法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意 制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，而使对自己有利的法律得以适用的 一种逃法或脱法行为。其构成要件如下：从主观上看，当事人规避法律必须出于故意； 从规避对象上看，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定；从行为方式 上看，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的；从客观结果 上看，当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 39.简述我国关于涉外扶养法律适用的规定。 答：我国民法通则第 148 条规定， “扶养适用与被扶养人最密切联系的国家的法律。 ” 但有两点需要注重的：第一，对“扶养”一词应作广义理解，包括父母子女相互间的扶养. 夫妻相互间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。第二，对于何为：“与被扶养人 有最密切联系的国家的法律” ，我国最高人民法院司法解释规定：扶养“与被扶养人的国籍.住 所以及供养被扶养人的财产所在地（法） ，均可视为与被扶养人最密切联系（的国家的法律） 。 四.论述题 40.论公共秩序保留制度。 公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适 用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩 序保留为由排除外国法的适用。 公共秩序保留在各国法律上的表述不尽相同，德国称为“善良风俗” ，日本称为“公 共秩序和善良风俗” ，奥地利称为“基本原则” ，俄罗斯称为“公共利益” 、 “社会利益” 。我 国对公共秩序的称谓是最多的，除称为公共秩序外，常使用的称谓还有：公共政策、社会 治安、善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、基本制度、基本原则、根 本原则、道德准则等等。公共秩序不仅在不同的场合可以适用不同的表述，而且其内涵的 伸缩性也很大。公共秩序在不同的国家有不同的内容，即使在同一国家，公共秩序的内容 在不同的时期也会发生变化。在何种情况下适用外国法构成违反本国的公共秩序，这没有 统一的标准，完全由审理涉外民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认 定。公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的 外国法，排除或限制适用。 公共秩序这一概念最早出现在 13 世纪巴托鲁斯的“法则区别说”中，巴托鲁斯在提 出法律具有域外效力的同时，认为一个城市国家对另一个城市国家的“令人厌恶的法则” 可以不予承认，巴托鲁斯还例举了禁止女子继承遗产的规定就属于这类法则。17 世纪荷兰 国际私法学家胡伯在其创立的“国际礼让说”中也阐述了公共秩序保留的思想。胡伯认为： 一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的 前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。 率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是 1804 年的法国民法典 ，该法第 6 条规 定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律” 。这一规定本是适用于国 内合同的，后来通过审判解释，也同样适用于涉外案件。如果合同当事人选择的外国法违 反法国的公共秩序，则不予适用。继法国民法典之后，一些国家相继在本国法律中规 定了公共秩序保留制度。 五、论述题（10 分） 试论公共秩序保留及其在我国国际私法中的应用。 1、公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地 国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种 保留制度。 2、公共秩序保留的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以 维护本国利益的一种重要工具。 3、公共秩序保留的适用情形与作用。第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果 予以适用将与内国关于道德、社会或意识形态的基本准则相抵触或与内国的公平、正义观 念或基本法律制度相抵触，则不适用原应适用的外国法。第二，一国民法中的一部分法律 规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国具有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外 国法。第三，按照内国冲突规范应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规 则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可不予适用。 4、公共秩序保留的理论。列举萨维尼、孟西尼、戴赛等人的理论。总的来说，对于何 为公共秩序，主要有两种主张。第一，主观说强调外国法本身的可恶性、有害性或邪恶性， 不注重法院地国公共秩序是否因适用外国法而受到损害。第二，客观说不重视外国法本身 是否不妥，而注重个案是否违反法院地国公共秩序。该说又具体分为联系说和结果说。联 系说认为除了外国法违背公共秩序外，还必须个案与法院地国有实质联系，才能排除外国 法的适用，否则不应排除。结果说认为只有当外国法的适用结果危及法院地国公共秩序时， 才可排除外国法的适用，仅外国法内容上的违反，并不一定妨碍其适用。客观说，尤其是 其中的结果说，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正解决，因此为各国实 践所普遍采用。 5、公共秩序保留的立法。各国规定公共秩序保留的立法方式可分为三种：间接立法方 式，即只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用的，从而当然排除了外 国法适用的可能性。直接立法方式，即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内 国公共秩序，如有违反，即不得适用。合并限制的方式，即在同一法典中兼采直接限制与 间接限制两种方式。 6、公共秩序保留的司法运作。公共秩序保留不能滥用，在运用时应注意以下问题：第 一，必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。第二，援用公共秩 序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。第三，对于条 约中的统一冲突规范，也可以援用公共秩序保留来限制其效力。第四，在排除本应适用的 外国法后，不应一概以本国法代之，必要时可适用与该外国法有较密切联系的另一外国法。 7、我国国际私法中公共秩序保留的应用。我国对公共秩序保留一向持肯定态度。在 1950 年关于外国人与外侨、华侨与外侨婚姻问题的意见 、1991 年民事诉讼法中都 有相关条款。1986 年颁布的民法通则第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制 度。该条第 150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人 民共和国的社会公共利益。 ”这一规定表明：第一，我国采取了直接限制的立法方式，适用 起来比较灵活。第二，对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了“结果说” ，这有利 于适当限制公共秩序的运用。第三，我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律，还指向 国际惯例，这是我国特有的。学者们认为，从我国实际情况出发，可援用公共秩序保留条 款排除外国法适用的情况有：适用外国法违反我国宪法的基本精神、违背四项基本原则、 有损于国家统一和民族团结；适用外国法有损我国主权与安全；适用外国法违反有关部门 法的基本准则；适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务或违反国际法上 公认的公平正义原则；某一外国法院对同我国有关的案件，无理拒绝承认我国法的效力， 则根据对等原则我国采取报复措施。 20、论我国关于涉外合同的法律适用原则。 答：（1）优先适用国际条约原则。 民法通则规定：“中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。但是中华人民 共和国声明保留的条款除外。 ”（2）某些合同强制适用中国法的原则。我国境内履行的中外 合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用 中国法律，排除当事人意思自治。 （3）双方当事人合意选择适用法律的原则。合同当事人 可以选择处理合同争议所适用的法律。适用这一原则时，应注意：第一，当事人对法律的 选择必须是双方协商一致的结果。第二，当事人选择的法律，在空间连接点上没有限制。 第三，当事人选择法律必明示作出。第四，当事人可以在合同中订立法律适用条款，作出 法律适用的选择。 （4）最密切联系原则。当事人在合同中未订立法律适用条款，或未能达 成一致的，适用与合同有最密切联系国家的法律。应用“特征履行”规则。 （5）适用国际惯 例原则。中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。 （6）确定合同准据法采用“分割论”原 则。 案例 1、1960 年 9 月 16 日，住在美国纽约州罗切斯特镇的杰克逊夫妇，邀请邻居巴贝科克小 姐乘坐杰克逊先生驾驶的汽车，一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大 安大略省境内时，出了交通事故，致使巴贝科克小姐身受重伤。回到美国纽约后，巴贝科 克小姐以杰克逊夫妇为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为， 致发生车祸使其身受重伤，请求予以赔偿。根据美国传统的冲突法规则，即侵权行为依侵 权行为地法的规则，适用侵权行为地加拿大安大略省的法律。因为，加拿大安大略省法律 规定，不负赔偿责任。 巴贝科克小姐不服此判决，向上诉法院提起上诉，最终，法院决定适用纽约州的法律， 允许巴贝科克小姐向杰克逊夫人要求的损害赔偿。 问： （1）纽约地方法院考虑到了哪些因素，使用纽约州法律进行适用？（2）本案例中，纽约 州法院采用了国际私法的哪个原则（3）本案的判决中，哪个国际私法学说得到了体现？ 答：（1）考虑因素：从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也 均在纽约州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也 在纽约，。因此，与加拿大安大略省相比，选择纽约法律进行适用是合理的。（2）最密切 联系原则 2、A 国 19 岁青年马克，与中国一企业合作在辽宁某地合作开发矿产，并签订了合同。 后因为双方有纠纷，中国企业诉讼至当地法院。 马克提出，自己签订合同时，年仅 19 岁，根据 A 国法律规定，为无民事行为能力，合 作