论劳教替代措施中的不法类型界分问题

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 论劳教替代措施中的不法类型界分 问题 关键词： 劳教替代措施；不法 类型界分；法益原则；具体分流措施 中国论文网 /4/view-12767032.htm 摘要： 劳教制度废除之后，对 原本由其规制的行为进行分流是当下劳 教改革的必由之路。由此，某一劳教类 型应该以何标准来决定其究竟是分流至 治安管理处罚法还是刑法 ，成 为劳教改革所无法回避的问题。在当前 法益理论日益呈现自由主义趋向的情况 下，刑法作为保护法益最为得力的部门 法，理应侧重于对个体法益的保护，而 治安管理处罚法由于其命令做出之普遍 性的行政逻辑，因而更适合用于保护超 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 个体法益。以此为标准，可以确定劳教 改革的不法类型界分标准，并对几种典 型的劳教类型进行具体分流。 中图分类号： D914 文献标志码： A 文章编号： 10012435（2014） 02022005 Definition of Lawless Types in Alternative Labor Education Measures JIA Jian （Political Science and Law， Southwest University， Chongqing 401120， China） Key words： alternative labor education measures； definition of lawless types； principles of legal interest； specific diversion measures Abstract： After labor education is abolished， it is necessary to divert the behaviors regulated by labor education. It is an inevitable problem that a type of labor education should be judged by a certain type of criteria to Security -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 Administration Punishment Law or Criminal law. At present， legal interest theory is increasingly showing liberal trend. Criminal Law， as the most effective branch of law to protect legal interests， should be focused on the individual legal interest protection， while Security Administration Punishment Law， due to its command to make the universality of the administrative logic， is more suitable for the protection of individual legal interests. This criterion is utilized to determine the lawless types in labor education reform and divert the specific types of labor education. 一、问题的提出 劳动教养制度被认为存在以下弊 端，即一是违反宪法；二是违反立法 法规定的法律保留原则；三是违反正 当法律程序；四是违反罪刑相当的要求， 显失公平；五是严重侵犯公民权利；六 是成为地方政府谋政绩与谋利的工具； -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 七是成为社会不稳定的根源，破坏了党 和政府的形象；八是违反国际义务，有 损国家形象。 总之，劳教制度被认为缺乏合法 性基础，社会认同度差，理应尽早废除。 2013 年 11 月 15 日， 中共中央关于全 面深化改革若干重大问题的决定公布， 其中提出将废止劳教制度，随后，在 2013 年 12 月 28 日闭幕的第十二届全国 人民代表大会常务委员会第六次会议上， 又通过了关于废止有关劳动教养法律 规定的决定 ，这意味着已实施 50 多年 的劳教制度被依法废止。这确实是我国 人权司法保障制度的一大进步。但正如 有学者所指出的， “彻底废除劳动教养制 度而不构建新制度将顾此失彼，会引发 新的问题。 ”1实际上，后劳 教时代的替代措施之建构问题， 早已成为学界的一个热点话题。 就劳动教养的替代措施而言，并 不存在一元的替代论，无论是主张劳动 教养制度的改革方向是保安处分，抑或 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 主张将其纳入刑法体系，作为轻罪、微 罪或违警罪的学者，都是从相对意义上 而言的，二分或三分劳教在学界成为通 说意见。 例如，卢建平虽然主张借鉴法国 违警罪制度来改造我国的劳教制度，但 仍主张应“根据社会发展进步和法治的 要求，对原属劳动教养的对象范围进行 分解处理，或入罪，或保安处分，或按 照治安管理处罚法进行治安处罚， 从而逐步废止劳动教养制度”，其只是 主张将“部分治安管理处罚或者劳动教 养的对象行为纳入犯罪圈（笔者注：作 为轻罪或违警罪） ，实行刑法干预”而已。 即第一种方案主张将原来的劳教 对象予以二元分流，一部分归于治安处 罚，一部分归于刑事处罚2；第二种方 案主张三分劳教对象，即扩罪、进入治 安处罚与转入保安处分。 时延安：劳动教养制度的终止 与保安处分的法治化 ，载中国法学 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 2013 年第 1 期，第 175-191 页；刘仁文： 保安处分：劳动教养制度的改革方向 ，载中国党政干部论坛2013 年第 1 期，第 55-58 页。 笔者赞同三分劳教，即入罪、转 入治安管理处罚与进行保安处分。有学 者认为，大陆法系的保安处分是以预防 危害社会为目的的，而我国的劳动教养 则是以惩罚与威慑为目的，因此不能简 单地对我国的劳教制度予以保安处分化 3。但我国劳教制度的目的以及劳教对 象的类型，实际上并非一元，而是混合 型的，既包括行为已经构成犯罪或者刑 事不法，但因犯罪情节轻微而被免于刑 事处罚或不追究刑事责任的劳教对象， 对这部分人不排除对其劳教适用的惩罚 性与威慑性，但还有一部分劳教对象并 没有实施犯罪或刑事不法行为，而只是 具有常习性违法行为或仅有实施严重犯 罪的危险而已，显然，这里凸显的就是 劳教制度的预防功能了。这也显示出三 分劳教制度的必要性，即对前一种类型 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 转入刑法或治安管理处罚法 ， 对后一种类型则应考虑对其进行保安处 分。 劳教制度改革必然会造成 犯罪圈的扩张，除去一小部分应该进行 保安处分的行为类型之外，大部分劳教 行为类型都将分流至治安管理处罚法 与刑法之中。因此，无论二分还是 三分劳教，都将无法回避“行为何以分 流至治安管理处罚法或刑法”的问题。 但必须指出，我国的治安管理处罚法 与刑法所规制的行为类型，从不法 构成上看，只有量的差异，而无质的区 别，或者说两者并非不法类型二元论， 而是不法类型一元论。以引诱、容留、 介绍卖淫行为为例， 公安机关办理劳 动教养案件规定第 9 条第 7 款所规定 的“介绍、容留他人卖淫、嫖娼，引诱 他人卖淫，情节较重，尚不够刑事处罚 的，应当依法决定劳动教养”；治安 管理处罚法第 67 条亦规定：“引诱、 容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十 五日以下拘留，可以并处五千元以下罚 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 款；情节较轻的，处五日以下拘留或者 五百元以下罚款。 ”与此同时，我国 刑 法第 359 条同样做了规定：“引诱、 容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有 期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情 节严重的，处五年以上有期徒刑，并处 罚金。 ”可见，这三者均使用同一语言对 行为类型进行描述，就此，对于这部分 劳教对象，在劳教废止后，究竟是转入 治安管理处罚还是以刑罚予以规制抑或 进行其他处理，不无疑问。 这个问题实际上也关系到劳教废 止后的犯罪圈扩张及其界限。必须指出 的是，对这一问题的回答，必须要建立 在一种规范性的理论话语基础之上，否 则必将会依赖或者说会产生所谓的“政 策性标准”或 “事件性标准 ”，即在劳教 分流改革过程中，以某一突发社会事件 或某种政策为标准进行归类，这种不以 规范理论作为根基的做法，必将会导致 刑法与治安管理处罚法内部不法实质标 准的混乱，长期来看，显然是存在隐患 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 的。正如有学者所指出的：“至于哪些 人员的哪些行为应当纳入刑法的范围， 需要慎重的研究”44。这即关系到刑事 不法与行政不法的界分标准问题，这也 是本文的主旨所在。 二、依据法益原则界定劳教行为 不法类型划分的标准 有学者认为，对于劳动教养对象 中某些人员的行为实际上已经构成犯罪 的，应予以犯罪化处理，给予刑罚处罚， 而对于某些行为仅达到治安违法程度， 给予一般的治安管理处罚。44075 从 个案角度看，这似乎是成立的，但问题 是，劳动教养制度所规制的行为类型大 多明确规定了是“ 尚不构成犯罪 ”，如果 行为已经达到了犯罪的标准，那么其本 来就不属于劳教的规制范围，而另一部 分行为类型，例如单纯的卖淫、嫖娼、 吸毒等等，则一开始就不是刑法所规制 的行为，更谈不上被归入刑法。本文认 为，劳教废止后的分流措施，理论上说 并不应立足于个案的司法裁判立场，而 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 应主要立足于立法上的行为类型界分， 即不同类型的劳教行为，因其所具有的 某种性质，而在劳教制度废除后被归入 治安管理处罚法或刑法的规制范围，换 言之，治安管理处罚法（行政不法）与 刑法（刑事不法）的立法界限，决定了 劳教分流的具体流向。就此问题，学界 有以下观点5： 第一，质的不同说。其中基于法 益论的区分观点有：1.刑事不法是侵害 法益或对法益构成危险的行为，行政不 法则欠缺刑事不法的实质要素，只是对 国家所颁行的行政法律规范的单纯违反。 2.刑事不法是侵害法益或具体地危害法 益的不法行为，此种不法行为对于法益 构成直接危险；而行政不法则只是抽象 地危害法益，对法益只构成抽象的危险。 基于伦理规范论的观点则认为，刑事不 法只是或者说更多的是一种伦理上的不 法，而行政不法在社会伦理上是中立的， 它只是触犯行政规章或是秩序规章而已， 不具有社会伦理道德的非难性。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 李洁即是持伦理规范区分说的观 点，参见李洁：中日刑事违法行为类 型与其他违法行为类型关系之比较研究 ，载环球法律评论2003 年秋季号。 第二，量的不同说。该观点认为， 行政不法与刑事不法的区别在于轻重程 度的差异，而非质的差异。量的不同说 契合了当前我国不法一元论的事实，因 而在我国支持者众多，例如，有学者认 为，法益侵害、行为危险和伦理可责难 性的程度不同决定了不同不法之间可罚 性的差别。6 第三，质量综合说。台湾学者林 山田认为，犯罪在质上具有较深度的伦 理非难性，在量上具有较高的损害性与 社会危险性；而行政违法行为在质上具 有较低的伦理非难性，在量上也没有重 大的损害性与社会危险性。 就质的区别说而言，正是因为伦 理规范本身的模糊性以及与当前自由主 义主流思潮的背离，导致刑法目的的伦 理规范说在当前已经全面式微，刑法既 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 然并非以保护伦理规范为己任，那么， 说刑法本身是以具备伦理规范色彩为特 质，显然是不合适的。就量的不同说而 言，在我国不法一元论的现实语境下， 讨论不法类型之间的区别，更多的是从 应然角度出发的，如果固守不法类型一 元论，将会导致刑事不法与行政不法之 间缺乏实质性的边界，这实际上是背离 了刑法的明确性原则，影响到了罪刑法 定原则实现。当然，即使是不法多元论 的大陆法系国家刑法，也存在诸如可罚 的违法性、社会相当性等理论，但显然， 不法多元论更为看重不法体系之间的质 的差异，以日本的盗窃罪为例，就规范 本身而言，盗窃价值极低的财物，仍构 成盗窃，只是可以从可罚的违法性等理 论与程序角度出罪，这显然是将刑事不 法内在质的要求放在了首位。笔者赞同 一种基于法益的质量综合说，林山田将 这种质理解为较深的伦理非难性，如上 所述，这并不合适。既然当前学界已经 普遍承认刑法是一部“ 法益保护法 ”， “刑 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 法只能保护具体的法益”7，那么刑事 不法的性质就应该从法益本身去探寻， 就上述基于法益论的区别说的第一种观 点，其问题在于，承认不同不法体系均 是以保护法益为本质，并不表示同时承 认了不同不法体系之间没有质的区别， 法益的内涵是十分丰富的，不同不法体 系显然可以各自有所侧重。基于法益论 的区别说的第二种观点即认识到这一点， 但抽象危险与具体危险之间的区别本身 就很模糊，在当前的风险刑法理论中， 甚至有学者认为，抽象危险犯并非是保 护法益，而只是提供一种对安全的保 护表现为一种受预防性法律保护的 状态。8因此，这种以距离法益的保护 或者说侵犯的远近作为不同不法体系的 本质区别的观点，不能为笔者所赞同。 事实上，当前的法益内涵已经明显地显 示出个人主义、自由主义的本质特征。 摆在我们面前的一个常识是，超个体 （社会、国家）与个体的共同构成我们 的日常生活世界，但在法益理论看来， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 这并不是不证自明的。特别是就超个体 而言，这种把诸多个体彼此约束在一起 的东西，并不能用感官直接捕捉，因此， 刑法对之进行保护是否具有正当性？又 如何才能获得保护的正当性？一直是法 益理论要解决的难题。对此，法益论者 试图从证明超个体的本体性实存与论证 超个体运作的价值正当性两个方面予以 展开。Hassemer 就明确指出：“个人法 益清楚地处于重要的地位，并且剩余的 世界法益只是为了保护相关个人而居中 协调的利益，并由个人保护的观点出发 来运作与界定这些法益。 ”9虽然有法益 论者认为这种由个体法益推导出超个体 法益的做法难以实现，认为只能说国家 等超个体的存在和运作并非以自我为中 心，而是为了全体的公众。10但显然， 在“国家是为了个人而存在，而不是个 人为了国家而存在” 这一点上不同的法 益论者已然达成共识。 “个人是为了国家而存在，而非 国家为了个人而存在” 亦是实存过的， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 否定个体的独立性的纳粹共同体法益说 即是适例，纳粹学者 Scharfstein 认为， “大部分的犯罪都涉及法益，生命、身 体、财产、名誉，以及其他对民族重要 的价值，如果要将这些价值称为法益或 保护客体或其他名词，都只是次要的用 于上的问题，虽然在这个时代用民族益 比法益更为贴切，但因为法益一词在文 献和判决中沿袭已久， 因此不如继续使用。参见钟宏彬 法益理论的宪法基础 ，第 337 页。 即是说，生命、身体、财产、名誉，这 些原本是个体实现自身存在与价值的东 西，实际上只是因为对作为有机共同体 的民族有价值，才得以上升为法益。个 人是法益客体而非法益的主体。但二战 后即销声匿迹。 表 1 所列的是二战后德国刑法学 界关键的几个法益学说 参见伊东研v： 法益概念史 的研究 ，成文堂 1984 年版，第 305 页； 以及陈志龙：法益与刑事立法 ，台 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 湾大学丛书编辑委员会 1992 年版，第 14-28 页。 ，从其概念表述及其理论来源中， 我们可以清晰地看到法益论的“围绕个 体建构”的自由主义倾向。 在当前法益内涵已经明显地显示 出个人主义、自由主义的前提下，以究 竟是侧重于保护个体法益还是侧重于保 护社会法益，可以作为不同不法体系相 区别的标准。正如 Otto 所言，刑法就是 一部“法益保护法 ”。10进一步而言， 刑法作为保护法益最为得力的部门法， 理应以保护个体法益为最为重要的任务， 而只有在行为严重扰乱国家或社会的正 常运作，进而影响到个体法益存续的情 况下，才可以将该行为纳入刑罚的制裁 范围。与之相对，治安管理处罚法作为 行政法以其做出命令之普遍性的行政逻 辑，使得其在保护难以说清具体构造的 超个体法益方面具有自身优势。因此， 行政不法更应该侧重于保护超个体法益， 例如国家安全、社会秩序等等。即是说， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 刑事不法的质在于其自由主义色彩更浓， 即个体保护优先于超个体保护，而行政 不法则体现在对于超个体法益的优先保 护；在量上，刑事不法的后果较之于行 政不法显然也更严重。 三、劳教替代措施的具体方案 具体到当前劳教的行为类型如何 分流的问题上，应该区分该劳教行为类 型所保护的法益，抛弃没有法益侵害性 的类型（例如，赌博、常习性卖淫、嫖 娼与吸毒成瘾）不说。 对于这些行为类型，亦需区别对 待，对于赌博、常习性卖淫、嫖娼行为， 需要社会对其更多的理解和管理方面的 创新，而无需转入保安处罚。对于吸毒 成瘾者，则有必要纳入保安处分体系。 就其它具有法益侵害性的行为类 型而言，当然不能够均纳入刑法的规制 范围，而应看其究竟侵犯的是何种法益， 如果是人身、财产法益，则在条件允许 时可以上升为刑法规制范围，事实上， 刑法修正案（八） 将“多次” 敲诈勒 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 索行为纳入到刑法第 274 条敲诈勒索罪 的基本犯之构成要件之中，即预示着这 种趋势。如果行为类型针对的是超个体 法益，则应转入治安管理处罚法，而非 刑法。理由在于，侵害超个体法益必须 达到危及其背后的个体法益的程度，而 劳教制度所规定的行为类型大多规定有 “尚不够刑事处罚的 ”，如果说，相应刑 法条款所规定的程度是已经达到了这一 程度的话，那么，劳教制度所规定的类 型之程度，则可以理解为“尚未危及到 相关个体法益的安稳” ，不足以上升为 刑法保护范围。具体而言，以公安机 关办理劳动教养案件规定第九条所规 定的几种劳教类型为例，可按以下方式 予以分流： 第一，可借鉴刑法修正案（八） 对于敲诈勒索罪的修正，将虽未达到 数额较大标准，但“ 多次诈骗的 ”，纳入 到刑法第 366 条的诈骗罪基本构成 之中，以解决实践中“ 多次诈骗，气死 公安”的问题，以保护个人财产法益。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 第二，对于“ 危害国家安全情节 显著轻微，尚不够刑事处罚的”，不能 为了将其纳入刑法，而降低刑法中危害 国家安全罪之相关条款的入罪标准。事 实上， 刑法分则危害国家安全类罪 名中，已经涵括了一般（其他）参与人 与情节较轻构成，无需将刑罚的触角再 往下延伸至情节显著轻微的情况。如果 确需处罚，可以在治安管理处罚法 中制定相应条款。劳教制度的历史证明， 该条款更多的针对思想犯，例如 1957- 1978 年间的“ 反右” 运动，等等。 第三，对于“ 无理取闹，扰乱生 产秩序、工作秩序、教学科研秩序或者 生活秩序，且拒绝、阻碍国家机关工作 人员依法执行职务，未使用暴力、威胁 方法的”，不能降低 “妨害公务罪 ”“聚众 扰乱社会秩序罪”“聚众冲击国家机关罪” “聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪” 的构罪标准，而将其纳入刑法之中。妨 害公务罪