小产权房法律制度

小产权房法律制度 2013 年 10 月 14 日 北京京平律师事务所 【摘要】小产权房是我国经济和房地产发展的产物，其触及的 本质问题是我国城乡二元土地制度。禁而不绝的现实一再表明，小 产权房不能一“清”了之，显然，对这一问题处理不当，将会酿成 更大的社会问题，从而危及社会稳定。因此，对于小产权房该“清” 但更需“理” 。本文从界定小产权房的概念、阐述小产权房违法与合 法之争出发，在分析司法实践中对于小产权房买卖合同效力认定的 基础上，对如何处理我国小产权房谈谈相关的看法。 【关键词】小产权房，法律制度；，土地制度，效力认定 2012 年 9 月 17 日新京报讯，2012 年 6 月以来，北京市集 中开展清理整治利用集体土地违法建设销售（变相销售）工作，初 步清理出自 2008 年以来在建在售的 79 个违法占地项目，正在对其 进行查处，并提醒广大公众不要购买。这一讯息自 2 月国土资源部 “小产权房清理令”发布后再次将小产权房推到了风口浪尖，成为 社会关注焦点。 小产权房是我国经济和房地产发展的产物，其触及的本质问题 是我国城乡二元土地制度。从现实看，小产权房的出现表面上是高 房价造成的直接后果，亦有基层政府及有关部门监管乏力、渎职失 职的原因，究其根本乃源于其背后多方主体的利益博弈。禁而不绝 的现实一再表明，小产权房不能一“清”了之，显然，对这一问题 处理不当，将会酿成更大的社会问题，从而危及社会稳定。因此， 对于小产权房该“清”但更需“理” 。本文从界定小产权房的概念、 阐述小产权房违法与合法之争出发，在分析司法实践中对于小产权 房买卖合同效力认定的基础上，对如何处理我国小产权房谈谈相关 的看法。 1 小产权房的界定 众所周知， “小产权房”并非一个法律概念，而是人们在社会实 践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言， “小产权 房”是指没有国家颁发的产权证的房屋。在广义上，主要包括以下 三种类型：第一类是占用农村集体用地或耕地违法建设，将农民集 体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑；第二类是在政 府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售 的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房；第 三类是在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军 人以外的地方居民，俗称“军产房” 。在这三种类型的“小产权房” 中，比重最大、学界讨论最多的就是第一种类型，即在农民集体土 地上建设的房屋，本文讨论的也是这一类“小产权房” 。 根据上述分析，结合原建设部在 2007 年 6 月 18 日发布的关 于购买新建商品房的风险提示第 4 条，我们可以将“小产权房” 界定为：所谓小产权房，是指在农民集体所有的土地上建设的房屋， 未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售， 并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁 发的房屋。 2 小产权房与现行法律政策体系 小产权房在法律上如何定性，学界一直存有合法与违法之争， 现予以具体阐述。 2.1 小产权房违法论 持否定观点的人士认为，首先，按我国现行法律政策规定，集 体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的 土地均不具有充分的处分权能，在该等土地建成的建筑物当然不得 向集体以外的成员销售；其次，由于严格的身份性，集体土地所有 权只能允许由集体所有，集体土地使用权也只能允许由集体内部成 员使用，当小产权房向集体以外的成员流转时，受让人取得了建筑 物的所有权但却无法取得其根基所在的土地使用权，此举无疑是在 藐视法律关于身份限制的规定，冲击了国家政策的社会价值目标， 同时也将彻底击毁我国 “房随地走、地随房走”的地产规则，综上 两点，小产权房应被确认为违法。 从法律上看，作为一部公民财产权保护的法律，我国物权法 第 153 条对农村集体土地上的小产权房问题采取授权立法的方式规 定适用土地管理法等法律。根据城市房地产管理法第 6 条、 土地管理法第 63 条规定，仅国家所有土地才能用于房地产开发； 农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设，只有通过国家相 关部门补偿征收后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给 有资质房地产开发企业进行开发。 从政策上看，早在 1990 年 8 月 25 日原国家土地管理局关于 以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复 （1990国土 函字第 97 号）就明确指出：原宅基地使用者未经依法批准通过他人 出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属 “以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。1999 年国务院办公 厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 （国办发199939 号）规定， “农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民 占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅 发放土地使用证和房产证” ；2004 年 10 月 21 日，国务院发布了 关于深化改革严格土地管理的决定 （国发200428 号） ，该决定 第 10 条进一步强调“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购 置宅基地” ；国土部 2004 年 11 月 2 日关于加强农村宅基地管理的 意见 （国土资发2004234 号）规定：“严禁城镇居民在农村购 置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地 使用证” 。2007 年 12 月 30 日，国务院办公厅发布了关于严格执 行有关农村集体建设用地法律和政策通知 （国办发200771 号） ， 指出农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买 宅基地、农民住宅或“小产权房” ；国土部等四部门关于农村集体 土地确权登记发证若干意见 （国土资发2011178 号）也明确指 出“小产权房”不得登记发证。2012 年 2 月，在全国推进构建国土 资源执法监管共同责任机制座谈会国土中，国土部相关负责作表示 将于 2012 年试点清理“小产权房” ，进一步表示“已经购买的小产 权房不得确权发证，不受法律保护” 。 从上可以看出，无论是在法律上，还是在政策上，小产权房非 法是我国官方迄今为止一贯的主张。 2.2 小产权房合法论 持肯定观点的人士认为，首先，我国宪法第 13 条规定赋予了财 产权作为公民基本权利重要组织部分的宪法地位， 物权法等基本 法律虽回避了小产权房问题，然则建立了财产权保障法律制度，对 财产权中最核心的土地所有权和土地使用权随意进行法律规制明显 有违法治原则；其次，与国家相对，集体作为土地所有的另一个产 权主体，不应使其主体虚位，一味限制农民享受土地的增值效应， 并通过土地征收制度，将农民可能获得的收益转让给开发商，是一 种歧视性的制度安排，在所有权制度上亦是不合理的，这不仅会盘 剥农民的利益，而且会导致我国房地产市场的畸型，使政府和开发 商等利益集团在房地产开发中获得不应有的利益，因此，对土地的 两种不同所有主体区别对待的法律政策的正当性本身就是值得怀疑 的。所以，抑制小产权房的发展不合乎法律的正义性。 对于上述两种观点，笔者无意于评论孰是孰非，如前述，究其 根底，小产权房问题的症结表面上是事实与法律间的矛盾，本质仍 在于利益主体的争夺。 3 司法实践对小产权房买卖合同的效力认定 在司法实践中，对小产权房买卖合同的效力认定，也持两种意 见。 有的法院认为：对于小产权房买卖，虽然国家政策的禁止性规 定是非常明确的，但在我国土地管理法 、 城市房地产管理法 等法律中，只对集体土地上从事房地产开发做了严格的限制，并未 就农村宅基地转让行为明文直接禁止，根据合同法和最高人民 法院的司法解释，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委 会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，因此，在审理有关 小产权房买卖合同纠纷案件时，由于国家政策不属于我国立法法 所规定的任何一个层级的规范性法律文件，小产权房买卖合同并未 违反国家法律和行政法规的强制性规定而应被确认为有效。 有的法院认为：虽说法律对小产权房禁止买卖无直接规定，但 根据物权法第 153 条规定， “宅基地使用的取得、行使和转让， 适用土地管理法等法律和国家有关规定” ，这个“国家有关规定”应 当包括上述国家政策的禁止性规定。同时，由于立法的滞后性，在 司法审判中如完全抛开政策性文件，就会使司法审判活动脱离现实， 也会使司法审判的结果可能与国家提倡的价值目标和社会政策相背 离。基于此，小产权房买卖合同应视为无效合同。 笔者赞同第二种观点。需要进一步指出的是，在小产权房买卖 这类纠纷中，当事人知道或者应该知道按现行法律政策在农民集体 土地上建设的房屋是不允许买卖的，在明知的情形下当事人双方仍 积极作为，私下进行交易，显然是一种无视国家政策的直接禁止规 定的行为，也可视为一种恶意串通、损害国家和集体利益的行为， 即便农民请求确认合同无效具有不正当性，如由于土地和房屋升值 或因征地拆迁补偿感觉吃亏而反悔，根据合同法第 25 条，亦不 影响法院对该类合同无效的确认。2004 年 12 月 15 日，北京市高级 人民法院发布了关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及 处理原则研讨会会议纪要的通知 （京高法发2004391 号） ，通知 第 2 条规定， “农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定 有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿 所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对 于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿” 。 应该说，在对现实复杂性充分考量的基础上，这种将无效合同比照 有效合同来处理对当事人进行救济的司法处理是妥当的，宋庄马海 涛诉李玉兰小产权房纠纷案等诸多判例也给了我们类似的启示。 4 小产权房的处理 如前述，小产权房的出现是我国城乡二元土地制度的必然结果。 目前,小产权房的发展态势已不容我们过多的迟疑，需要我们对这一 问题尽快作出决定。笔者认为，任何法律政策的制定都不应脱离现 实的需要，对于小产权房的处理，应当权衡各方利益，本着稳定社 会秩序以及对农民负责的态度进行，既要考虑现实中存在的问题， 又要具有一定有前瞻性、尽可能避免问题的再次反复。据此，笔者 认为，对于小产权房的处理措施建议如下： 4.1 对集体土地全面国有化，设立“农村土地使用权”独立物 权，破除小产权房增量产生的基础 许多学者认为，宜在不改变我国基本经济制度和土地制度的情 况下，通过法律制度的修改为小产权房寻求解决出路。对此笔者不 敢苟同。 首先，从性质上看，在宪法和法律体系中，我国从未赋予集体 土地所有权私权之地位，国家设定这一权属的价值目标，旨在通过 集体这种形式实现国家对土地的控制，用以解决农民温饱、稳定社 会秩序，以达到共同富裕的社会主义理想。其作为一种制度性存在， 更多的是政治上的考量而绝非法律上的意义。如此，国家政策三令 五申限制集体土地使用权的流转，并非单纯为一个未缴纳土地使用 出让金、商品房销售收益与政府征收补偿金额之间存在差距的问题。 同时，我国对宅基地实行“一户一宅”的定量供应体制，并将其使 用分配与身份直接联系，一方面仍是基于农民生存保障的政治考量， 另一方面也隐含着为农民设定担负起粮食安全重任的负担。如果单 纯考虑效率价值，允许小产权房自由买卖，主张小产权房合法化， 必然会使集体土地所有制名存实亡，也将使我国土地保障和粮食安 全的政治考量落空，最终也会影响国家安全。 其次，我国实行的是严格的土地用途管制制度。2008 年 10 月 12 日中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定指出， 要坚持两个最严格的制度，即第一个是最严格的耕地保护制度，坚 决守住 18 亿亩耕地红线；第二个是最严格的节约用地制度，从严控 制建设用地总规模。基于集体土地上的建设用地使用权和宅基地使 用权在事实上的无期限性，在现有制度框架下，允许其直接进入一 级市场自由流转，不可避免地会使农村集体土地流失，导致建设用 地失控，也与决定的要求是相冲突的。 再者，这种“一方面主张土地性质和制度不变，另一方面又主 张允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权自由流转，流 转收益最大限度地施惠于民”的观点，本身就是一个悖论。承认集 体土地的性质即集体土地是农民赖以生存和发展的重要保障不变， 实际上是变相对农民身份继续囿限；在继续限制农民身份的前提下， 允许农村建设用地和宅基地使用权自由流转，在信息不对称、知识 不对称的情形下，意思自治，弱肉强食，农民又怎能得到实惠？当 农民的土地保障失去后，在我国农村保障机制还不健全的现实下， 其生存权又如何保障？集体土地的性质能够维持不变的状态吗？显 然我们无法回答和正视这些问题。在强调保持城乡身份的二元性的 基础上又主张破除城乡土地的二元性结构无疑会使改革进入进退维 谷的僵局，是一种对农民不负责任的表现。更何况这其中还依附着 国家粮食安全的政治考虑和对弱势群体予以国家保护的价值目标， 这也是在强调所谓私权的同时而漠视国家和社会利益，不能够将各 方利益很好地统一起来。 因此，笔者认为，小产权房和集体土地使用权流转问题，绝不 会因为一两个行政通知就会得到纠正，也绝不会因为若干法律若干 条款的修改就会得到解决，要彻底解决我国集体土地法律体系需要 全面整体的制度突破。其途径可以从以下两个方面来考虑： 4.1.1 归并两种土地所有权，实行集体土地国有化 党的十六届三中全会提出：要“按照统筹城乡发展、统筹区域 发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展 和对外开放的要求，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作 用为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。 ”十六届三中全 会把“统筹城乡发展” ，摆在“五个统筹”之首，体现了我们党对这 一问题的高度重视。根据 2010 年第 6 次全国人口普查，我国 13.7 亿人口中 6.7 亿多生活在农村，农村人口与城镇人口比例几近 1：1，突破身份限制实现城乡公平的基础已经具备。在全面建设小 康社会的过程中，采取更为有力的政策措施，建立有利于逐步改变 城乡二元经济结构的体制，实现城乡经济社会的协调发展，势在必 行。 具体就集体土地改革而言，笔者认为，集体土地所有制形式在 集体土地使用上所作的“三无”制度设计与我国目前土地市场的发 展和市场经济发展要求不相适应的，只有集体土地所有权与国有土 地所有权予以归并，才是解决问题的根本出路，也是较快推进城市 化进程和消灭城乡差别的需要。也只有实行集体土地国有化，小产 权房产生的基础才能破除，其禁而不绝的问题才能迎刃而解。 4.1.2 对原集体建设用地专门设立一项独立物权“农村土地使 用权” ，并与“建设用地使用权” 、 “土地承包经营权”协调 在集体土地国有化后，应对农村进行整体规划，要按照“最严 格的耕地保护制度” 、 “最严格的节约用地制度”来合理利用土地， 严格管理，保护、开发土地资源。考虑到城乡二元经济仍将在一段 时期内长期存在的事实和现实中的予盾，从保护农民利益出发，对 于农村建设用地，在其制度设计上，有必要专门设立一项完全独立 的用益物权即“农村土地使用权”：凡目前农民按现行法律政策应 拥有的宅基地部分，通过调查和调整，剔多补少配无，标准统一、 全面覆盖，在此基础上，直接赋予农民一定期限（比如 50 年、70 年）的“农村土地使用权” 。该项农村土地使用权虽以无偿配给为原 则，但农民自从国家手中原始取得之后，不再承担着粮食安全、维 系生存等任务或保障功能，具有“建设用地使用权”全部权能，允 许农民作产财产权主体依法自由处分。除宅基地外的其他建设用地， 则一律纳入国家规划进行阳光化操作，但要通过财政手段实现国家 与地方政府间利益的平衡。 对于农村农业用地，按照我国现行法律规定，在土地承包期限 内，农民可以通过转包、转让、入股、合作、租赁、互换等方式出 让其承包权，在市场化方面并无法律上的障碍。因此，就“土地承 包经营权”而言，只需对其出让程序作相应修改，以满足集体土地 国有化的要求即可。至于国家粮食安全的政治目标，究其根本与 “农村土地使用权” 、 “建设用地使用权”和“土地承包经营权”的 权能和内容并无关联，而是行政管理的范畴，是国家严格土地管理 很重要的一个考量因素，因为按照“最严格的耕地保护制度”的要 求严格限定土地用途为农用地，不论其耕种主体是农民、城镇居民 还是外国人，也不论采取什么样的流转方式，粮食安全政治目标的 实现并不会因其作业主体的不同或流转方式的差别而出现偏移。 4.2 对存量小产权房要分门别类的予以处理 2012 年 5 月，深圳正式启动以“产权明晰、市场配置、节约集 约、科学调控”为核心原则的土地管理制度改革，被外界称为“新 土改” ，其被赋予了完成土地确权，深化土地资源市场化、资本化配 置，为小产权房等历史遗留问题寻找解决办法等重任，是破解小产 权房问题的一个尝试。同年 8 月底，一部汇集多名专家学者和法律 界意见的集体土地征收条例民间意见稿曾引起关注，该意见稿 建议：以 2008 年城乡规划法的实施出台为限，在此之前建成的 此类项目，如政府部门没有扣罚，应视为合法建筑；城乡规划法 实施后，如政府部门曾进行处罚或仍在建的小产权房项目，应视为 违法建筑。作为这一意见稿的主起草人王优银表示，该草案的本意 是“尽可能缩小清理工作切口，确保更多人利益得以维护” 。对于该 意见稿，笔者认为，原国家土地管理局于 1990 年 8 月 25 日就明确 指出小产权房买卖的非法性，这一主张至今一直为我国国家政策所 强调，同时,由于城乡规划法立法宗旨是“加强城乡规划管理， 协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可 持续发展” ，而非“规制小产权房买卖、定纷止争” ，以 2008 年城 乡规划法的实施出台这一时间界限作为确认小产权房合法与否的 标准，似乎有待于进一步商榷，也缺乏法理依据，但其本意为缩小 清理工作切口，则是值得提倡的。 由于存有错综复杂的社会问题，对于小产权房，直接地赋予其 非法地位，简单地予以拆除恐有不妥，必须“深入研究、分类分析， 采取有针对性的措施，来化解历史上形成的小产权问题” 。因此，参 考深圳的做法，笔者主张： 4.2.1 对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占用 耕地特别是基本农田建设的小产权房要坚决地予以拆除，并责成相 关责任人恢复原状；在无法复垦的条件下处没收、另行开发相同数 量、质量的耕地 耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题， “十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地”是我国必须长期坚持 的一项基本国策。对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批 的占有耕地特别是基本农田建设的小产权房要以坚决拆除为原则， 并责成开发商和农村集体组织进行土地复垦，恢复耕地原状。对于 无法复垦的或者预计复垦后的耕地无法满足要求的，作为对违法占 用耕地建设小产权房的替代性惩罚措施，应没收小产权房并将其作 为保障性住房，同时通过占补平衡的方式责成开发商和农村集体组 织另行开发出相同数量、质量的耕地。 4.2.2 除非严重影响国家和城市的统一规划，对于在集体所有 的建设用地和宅基地上建设的小产权房则应区分情形分别对待 对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房，出于 节约社会成本的考虑，则不宜一“拆”了之，除非严重影响