浅析建筑工程总承包企业劳务用工法律风险及防范

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅析建筑工程总承包企业劳务用工 法律风险及防范 摘要：劳务用工风险是建筑工程 总承包企业经营管理风险中的一种，企 业通过完善企业规章制度、加强劳务用 工管理、规范劳务分包管理，保留管理 过程中的相关证据，可以有效减少纠纷 的发生、规避法律风险。本文分析了总 承包企业当前劳务用工的现状，指出了 劳务用工管理中存在的法律风险，并提 出了具体的防范措施和建议。 中国论文网 /4/view-12702878.htm 关键词：劳务用工 劳务分包 劳 务派遣 直接用工 法律风险 0 引言 近来年，随着基础设施建设力度 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 的加大，建筑业作为我国国民经济的支 柱产业发展迅速，建筑领域对劳务人员 的需求与日俱增。由于施工条件艰苦、 技术含量低、劳动密集程度高等特点， 使农村劳动力成建制地转移到建筑施工 领域中，形成了目前建筑施工行业劳务 人员流动性大，劳务队伍不稳定，劳务 人员技术水平参差不齐，农民工权益易 受侵害的局面；与此同时，建筑施工企 业劳务用工纠纷连年攀升，引起了整个 社会的高度关注，建筑工程总承包企业 在劳务用工管理中存在的一系列问题面 临着越来越大的法律风险。 1 建筑工程总承包企业劳务用工 现状 我国的建筑施工行业自推行项目 管理体制改革以来，逐步形成了以建筑 工程总承包企业为龙头，以专业分包企 业为骨干，以劳务分包企业为依托的组 织结构形式，随着总承包企业管理层和 作业层的逐步分离，其劳务用工方式， 也呈现出多种形式并存，以劳务分包为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 主、直接用工和劳务派遣为辅的新格局。 目前，总承包企业进行劳务用工一般通 过以下三种途径： 1.1 劳务分包，即总承包企业将 工程劳务发包给外部劳务分包队伍，由 其提供劳务人员进行劳务作业。劳务分 包是目前建设工程总承包企业劳务用工 的主要形式，农民工是其主要劳动力来 源。由于建筑市场的不规范，以及具备 相应资质的劳务分包企业数量不足，目 前劳务分包中挂靠施工、违法分包、再 次分包行为较为普遍， “包工头 ”以各种 面貌直接或变相承揽劳务，劳务用工中 存在着劳动合同签订率低、农民工工资 拖欠时间长、安全生产隐患大、劳务人 员不参加社保等一系列问题。 1.2 直接用工，即总承包企业直 接雇佣劳务人员进行用工。一是企业直 接雇佣劳务人员组建劳务班组进行劳务 作业，或在辅助性的岗位雇佣人员从事 看夜、门卫、司机等工作，企业一般与 劳务人员签订劳动合同，但一般不为劳 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 务人员缴纳社保；二是在企业与其内部 生产职能部门、分支机构、职工之间签 订承包合同，内部承包人从企业外雇佣 劳务人员进行用工，外部劳务人员的工 资一般由承包人与劳务人员自行约定， 由企业发放或由内部承包人自行发放， 企业一般不与承包人招用的外部人员签 订劳动合同，也不为其缴纳社保；三是 企业聘请超过法定退休年龄的人员提供 劳务，在施工现场招用超过法定退休年 龄的务工农民从事看夜、门卫等工作， 或在需要一定技术水平管理岗位使用其 他单位退休或本单位退休返聘的人员， 企业与劳务人员签订劳务协议，并直接 向其支付报酬。 1.3 劳务派遣，即企业通过与劳 务派遣公司签订劳务派遣合同 ，由 劳务派遣单位向企业提供劳务人员进行 劳务用工。总承包企业一般在附属性的 岗位、构成企业主营业务的一线需要一 定技术水平的关键工种和部分技术管理 岗位，用工时间一般比较短，同工不同 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 酬现象突出。 2 劳务用工存在的法律风险 建筑施工领域市场不规范、安全 风险系数高，以及存在的施工项目分散、 受季节性因素影响大、人员流动频繁等 特点，加大了施工总承包企业在劳务用 工管理中的难度。劳动合同不及时签订， 工伤保险不缴纳，违法分包、民工工资 拖欠、因工伤亡事件多发、劳务派遣不 规范、用工手续不完善、资料不保存等 现象长期存在，造成了因劳务用工而引 起的劳动关系确认、农民工工资支付、 因工伤亡赔偿等纠纷频发，总承包企业 在上述纠纷发生后往往处于不利地位， 面临着很大的法律风险。 2.1 劳务分包方式下的法律风险。 劳务分包方式下的劳务用工风险是目前 总承包企业最大的用工风险，用工管理 中稍有不慎，即会造成总承包企业承担 法律责任。 总承包企业将工程劳务发包给 不具备用工主体资格的组织或者自然人， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 如“包工头”、村委会、某某作业队等， 根据劳社部关于确立劳动关系有关事 项的通知第 4 条规定，施工总承包企 业将直接对劳务作业人员承担用工主体 责任，与劳务人员构成事实劳动关系， 承担用人单位对劳动者应承担的签订劳 动合同、缴纳社保、工伤赔偿及违反相 关法律规定而产生的赔偿责任。总承 包企业将工程劳务发包给不具备相应资 质和安全生产条件的劳务分包队伍，发 生安全生产事故造成劳务人员人身损害 的，根据安全生产法第 86 条及最 高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释第 11 条 的规定，总承包企业对劳务人员因安全 生产事故遭受的人身损害承担连带赔偿 责任。总承包企业对农民工工资支付 缺乏有效监管，造成农民工工资拖欠的， 根据建设领域农民工工资支付管理暂 行办法的规定，工程总承包企业将工 程违反规定发包、分包给不具备用工主 体资格的组织或个人，应承担清偿拖欠 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 工资连带责任。如工程总承包企业未按 合同约定与劳务分包企业结清工程款， 致使其拖欠农民工工资的，工程总承包 企业应以未结清的工程款为限先行垫付 农民工被拖欠的工资。现实中，各级政 府按照“谁承包、谁负责 ”的原则，要求 总承包企业对所承包工程的农民工工资 支付负总责，不得以工程款未到位为由 拖欠农民工工资，并相继建立了农民工 工资支付保障制度，工程业主也大多在 施工合同约定了农民工工资支付相关条 款。农民工工资支付不到位，会造成总 承包企业承担直接清偿、连带支付、垫 付等法律责任，并可能受到地方政府和 工程业主的处罚。劳务分包过程中， 总承包企业对现场劳务人员信息掌握不 充分，相关手续不完善，容易形成劳务 人员劳动关系不明及农民工工资漏发、 欠发、被冒领等情形，总承包企业在劳 务用工引起的劳动关系确认、工伤赔偿、 民工工资支付等方面均面临较大的法律 风险。劳务分包结算不及时的情况下， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 劳务分包队伍组织大量人员冒领农民工 工资还会造成总承包企业劳务工程款的 超付风险。 2.2 直接用工方式下 的法律风险。施工现场招聘的劳务人 员和内部承包中承包人雇佣的劳务人员， 因短期使用且人员流动频繁总承包企业 往往不签或不及时与劳动者签订劳动合 同。根据劳动合同法第 7 条、第 14 条、第 82 的规定，企业自用工之日起 即与劳动者建立劳动关系，自用工之日 起，超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的，应当向劳动者每月 支付二倍的工资；满一年不与劳动者订 立书面劳动合同的，视为与劳动者已订 立无固定期限劳动合同。一旦形成无固 定期限的劳动合同，企业无法定可以解 除劳动合同的情形，即无法辞退劳动者， 否则，根据劳动合同法第 87 条的 规定，还应支付二倍的经济补偿金。企 业不及时与劳动者签订劳动合同将为此 付出高昂的用工成本。建筑施工过程 中，现场安全隐患多，企业如没有为劳 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 务人员办理工伤保险，一旦发生工伤事 故，根据工伤保险条例第 62 条的 规定，总承包企业将按工伤保险条例 规定的工伤保险待遇项目和标准向劳务 人员支付费用。总承包企业招用超过 法定退休年龄的人员提供劳务，因为他 们属于已经依法享受养老保险待遇或领 取退休金的人员，企业不能为其缴纳工 伤保险，一旦其在工作时间内、因工作 原因伤亡，按劳务关系进行处理，在整 个社会保护弱势群体的大环境下，工程 总承包企业大多都要承担一定的赔偿责 任，如企业没有为其办理人身意外伤害 保险，在因工伤亡事件发生时就会面临 很大的法律风险。 2.3 劳务派遣方式下的法律风险。 2012 年修改后的劳动合同法 ，严格 限制了劳务派遣的岗位范围，规定了被 派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同 工同酬的权利；劳务派遣暂行规定 的颁布施行，进一步明确了用工单位使 用的被派遣劳动者数量不得超过其用工 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 总量的 10%。总承包企业在构成其主营 业务的一些技术管理岗位长期使用，或 在施工现场急需的某些关键工种大规模 长时间使用劳务派遣人员，违反同工同 酬规定，使用劳务派遣的辅助性岗位没 有经过相应程序并公示，根据劳动合 同法第 92 条和劳务派遣暂行规定 第 20 条、第 22 条的规定，给被派遣劳 动者造成损害的，总承包企业将承担或 与劳务派遣单位连带承担赔偿责任。 3 法律风险的防范和建议 3.1 建章立制，完善企业用工管 理制度。总承包企业应建立健全用工管 理制度，保证企业用工管理有章可循。 一是要健全劳务分包管理制度，明确劳 务分包用工管理的组织机构和职责分工， 并对劳务分包企业的准入、劳务分包合 同的签订评审流程、工程款的结算支付、 农民工工资的支付监管及劳务人员的安 全培训等进行详细规定，规范劳务分包 管理。二是要完善劳动合同管理体系， 明确企业内部在劳动合同签订管理中的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 职责分工。三是要优化企业薪酬分配办 法，在岗位细分的基础上，规范、统一 各岗位工资报酬，做到同工同酬。 3.2 夯实基础，全面落实各项管 理措施。总承包企业管理人员数量少、 风险防范意识弱，自身及劳务人员流动 频繁，容易出现管理漏洞，企业应加强 管理，促使与劳务用工相关的各项措施 落实到位。既要做好宣传，提高管理人 员的风险防范意识；又要加强检查指导， 及时发现问题并整改落实，防患于未然。 3.3 慎重选择，合理确定劳务用 工方式。总承包企业应在充分考虑各种 用工方式利弊的基础上，合理选择用工 方式。一是对于施工现场的普通劳务作 业，企业应选择劳务分包方式；二是对 于不适合劳务分包又属需要一定技术水 平的关键工种岗位，企业可采用直接雇 佣方式；如用工时间短，可采用劳务派 遣方式；三是对于内部承包，原则上不 允许承包人雇佣外部人员；四是施工现 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 场辅助性、临时性岗位的劳务用工可采 用劳务派遣或直接雇佣方式；五是劳务 用工采用直接雇佣方式的，企业可与劳 动者签订完成一定工作任务的劳动合同； 六是对于退休人员，应采用签订劳务用 工协议的方式。 3.4 合法分包，加强劳务队伍准 入审核。总承包企业进行劳务分包时， 应选择具备用工主体资格、具备相应资 质和安全生产条件的企业，禁止自然人 分包工程。劳务分包合同签订前，应对 劳务分包队伍的证照进行严格审查，确 保其提供的相关证照、授权真实有效。 3.5 加强管理，保证劳动合同及 时签订。劳务用工时，总承包企业应加 强对劳动合同的签订管理。一是要督促 劳务分包企业与其招聘的民工及时签订 劳动合同；二是要与总承包企业构成劳 动关系的劳动者，包括施工现场企业直 接雇佣和确有必要实行内部承包时承包 人雇佣的人员，及时签订劳动合同；三 是在劳务派遣用工时，督促劳务派遣单 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 位及时与其派遣人员签订劳动合同。 3.6 强化监管，确保民工工资支 付到位。总承包企业应加强对民工工资 支付的监管，确保民工工资按月发放到 位，有条件的单位，应采用代扣代发的 形式，每月在支付外部劳务队伍工程款 前，根据其提供的民工工资发放清单和 委托书，代发民工工资。采用现金发放 的，应要求民工在领取时予以签认；采 用银行打卡发放的，应在发放前要求民 工签字确认其银行账号信息。及时掌握 农民工变动情况，避免民工工资漏发或 被冒领。 3.7 及时投保，分散因工伤亡赔 偿风险。总承包企业在及时为其雇佣的 劳务人员办理工伤保险的同时，还应督 促劳务派遣单位为其派遣人员办理工伤 保险。鉴于施工现场安全风险大，部分 劳务分包企业无相应资质，又不为民工 办理工伤保险的现状，总承包企业可为 劳务人员办理团体意外伤害险。聘用退 休人员时，因不能办理工伤保险，应为 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 其办理人身意外伤害险。通过及时投保， 总承包企业可有效分散劳务人员因工伤 亡时的赔偿风险。 3.8 动态管理，充分掌握劳务用 工情况。施工现场劳务人员流动大，更 换频繁，总承包企业应对劳务用工实行 动态