商业贿赂：原因与对策方法

商业贿赂：原因与对策 关键词: 商业贿赂/原因/对策 内容提要: 从犯罪学或刑事政策的角度，探讨对我国反商业贿赂之由来、商业贿赂现象之原 因以及有效遏制商业贿赂的途径。研究认为，中国传统文化中的“人情世故” 、我国垄断行业太多、 追求最大化利益、供求关系不平衡是产生商业贿赂的社会、制度、心理、市场原因。而有效治理 商业贿赂，必须借鉴国外反商业贿赂经验，综合治理，多管齐下。 近年来， “商业贿赂”乃是新闻媒体和社会生活中使用频率最高的词汇之一。显然，商业贿赂 并非什么新鲜事物，而是古已有之。本文并不打算对商业贿赂问题进行完整全面研究，而仅是从 犯罪学或刑事政策的角度，对我国社会中的商业贿赂现象之原因与如何有效遏制商业贿赂进行粗 线条的探讨。有必要说明，本文所称“商业贿赂” ，泛指发生在经济交往或者商业领域的行贿与受 贿，而不是指刑法学上相对于普通贿赂犯罪的商业贿赂犯罪。 一、中国反商业贿赂之由来 商业贿赂(bribery in business)，意指发生在商业领域的贿赂，是相对于普通贿赂而言的一 个概念。现代商业贿赂行为是随着商品经济的产生而发展起来的一种违法行为，最初出现在 19 世 纪中叶的西方经济活动中，其起源是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方或其代 理人一定数额的回扣，本质上是一种为了获得高额利润而采取的一种不公正竞争措施。2003 年以 来，发生在中国的几件具有重大意义的几其商业贿赂事件引发了中国全社会对商业贿赂的严重关 注：其一，2003 年以来。一场关于医生收受“红包”的是否触犯中国刑法的讨论在国内各种媒体 展开讨论，并由此引发了卫生系统反商业贿赂斗争的序幕。其二，2003 年 12 月，云南省对外贸 易经济合作厅原党组书记、厅长彭木裕因在审批昆明沃尔玛管理服务有限公司项目时，默认其妻 2 收受昆明沃尔玛管理服务有限公司董事邹丽佳价值 10 万元人民币的“礼物” ，被判处有期徒刑 5 年。 2004 年 3 月，世界 500 强之一的默沙东(MSD)公司解雇了 20 多名中国分区副经理和医药代 表，原因是“假以学术推广的名义报销娱乐费” 。2004 年 4 月 6 日，朗讯向美国证券交易委员会 递交汇报文件，指出朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经 理的职务，理由是他们为合作方提供回扣。2005 年 5 月，美国司法部报告指出，天津德普公司从 1991 年到 2002 年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿 162.3 万美元的现金，用来 换取医疗机构购买 DPC 公司的产品和服务，德普公司从中赚取 200 万美元的利润。 上述事件在媒体先后曝光，商业贿赂不仅在社会上成为人们街头巷尾议论的热门话题，而且 引起了我国党和国家高层领导及其决策机构的严重关注。尤其是 2005 年 5 月德普事件曝光后，同 年 7 月底，中共中央总书记胡锦涛做出批示，要求有关部门拿出方案解决中国的商业贿赂问题。 我国反商业贿赂由此提速。2005 年 8 月 16 日和 11 月 25 日中纪委先后两次召开会议，就商业贿 赂以及相应的行业自查问题邀请有关部委的纪检部门负责人进行讨论研究。此间，其还牵头在 9 月成立了由 18 个部门组成的治理商业贿赂领导小组，并成立了“治理商业贿赂办公室” 。与此同 时，相关的调研也随之展开。2005 年 12 月 20 日，中共中央政治局召开会议，研究部署党风廉政 建设和反腐败工作。根据此前的调研结果，中央正式决定把治理商业贿赂作为 2006 年反腐败工作 的重点，同时将负责单位从原来的 18 个增加到 22 个。一个包括立法机构、司法机构和执法机构 在内的高规格领导小组随之成立。2006 年 2 月 15 日，温家宝在部署行政监察工作时，要求认真 开展治理商业贿赂专项工作，并重点查处政府机关公务员在其中利用行政权力收受贿赂的行为。 同年 2 月 24 日，国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议，部署 2006 年政府系统廉政建 设和反腐败工作， “治理商业贿赂”成为重点之一。在 2006 年 1 月 6 日举行的中央纪律检查委员 第六次全会上，反商业贿赂首度作为反腐败的重要内容被提出，并被确定为 2006 年的工作重点。 中国的反商业贿赂由此被提高到反腐败的高度。 二、商业贿赂犯罪的原因 3 犯罪学的研究表面，犯罪的原因是极其复杂的，一个人为什么会犯罪是由多种因素造成的。 就商业贿赂而言，其犯罪原因也是极其复杂的。但是，从宏观上言之，我们可以根据中国的情况， 将商业贿赂犯罪的原因归主要结为以下几方面： (一)从历史层面来看，中国传统文化中的“人情”乃是商业贿赂大行其道的社会原因。众所 周知，中国是一个讲究“礼尚往来”的国度，而礼尚往来的核心即是崇尚“人情往来” ，换言之， 中国人的做人准则要求人与人之间有人情往来。经典名著红楼梦中佳句“世事洞明皆学问， 人情练达即文章”更是把中国传统文化中的“人情世故”上升到了文化哲学的高度。此种传统文 化延伸至商业领域，就演变成“如果要从别人那里赚取利润，就要给人家相应回报”的商业哲学 理念。由此一来， “如果要从别人那里赚取更大的利润，则应当给予别人更大的回报”便是理所当 然的了。这种具有悠久历史的传统使得人们在商业活动中很自然会去考虑送给商业合作伙伴一定 好处，特别是在自己有求于人时更会如此。这就使得在商业活动中行贿受贿成为一种普遍认可的 “商道”或“潜规则”了。 (二)从现实权力分配情况来看，我国垄断行业太多，某些管理部门及其工作人员权力太大， 这无疑给商业贿赂大行其道奠定了制度基础。事实表明，我国商业贿赂犯罪大多发生在工程建设、 土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销这 6 大领域。而这 6 大领域恰恰 是在我国具有部门垄断性的特点。上个世纪六七十年代，西方经济学家曾经提出“权力寻租”理 论，用以解释掌握有公共权力者以其掌控的权力为筹码谋求获取自身经济利益的现象;“权力寻租” 本质上是一种非生产经营性活动，它本身不会产生实际经济效益;任何一种“权力寻租”行为，都 是因为先有“租金”的诱惑;公共权力的“租金” ，那就是产生于行政垄断的利润，在西方经济学 中，这就是由于垄断而获得的“消费者剩余” 。根据“权力寻租”理论，掌握有权力的一方势必会 寻找机会通过出租自己的权力获取好处，而拥有金钱却没有支配权力的一方则自然而然地会用自 4 己的金钱换取(租取)权力。在没有科学有效的民主化和法制化权力制约机制的前提下，这就不可 避免地出现钱权交易。如果此种现象发生在商业领域，就形成了商业贿赂。 (三)从行为人内心角度来看，追求最大化利益的巨大内在动力则是商业贿赂的心理原因。趋 利避害乃是人的本能。每个人都会选择有利于自己的活动方式。在商业领域，人们往往会挖空心 思去追求最大的利益。马克思在资本论中引用的一段西方明言极好地说明了人们追求最大利 益的心态：“一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来。只要有百分之十的利润，它就会到处被 人使用;有百分之二十，就会活泼起来;有百分之五十，就会引起积极的冒险;有百分之百，就会使 人不顾一切法律;有百分之三百，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。 ”那么，在此种心态 驱使下，行为人为了获取最大的商业利益，当然会不择手段包括使用行贿与受贿手段。 (四)从市场供需资源分配来看，供求关系不平衡乃是产生商业贿赂的市场经济条件。尽管我 国的社会主义市场经济已经较为成熟，生产经营者也在不断提高管理水平和投入产出的风险预测 能力，但市场的风云变幻总会给人们造成始料不及的事实发生，无论是供方或需方，都不能总是 保证他们的生产经营行为永远保持在良好平衡水平。因为自然的原因或者人为的原因，有些物资 可能属于稀有物资，会处于需要大于供给的状态;有些产品又会出现供给大于需求的状态。因此， 在商品流通的过程中，为了推销过剩的商品或者买到紧缺的商品，拥有过剩商品的一方或需要紧 缺商品的一方就会不择手段。因此，采取商业贿赂行为谋求市场供需资源分配平衡就在所难免了。 三、反商业贿赂之对策 关于商业贿赂给国家和社会造成的危害，我们可以将其简要地概括为：破坏了市场经济公平 竞争的秩序;败坏了中国在国际商业领域的良好形象;削弱了我国的在国际市场的核心竞争力;造成 国家与社会大量经济损失;等等。但是问题的关键在于：面对甚嚣尘上的商业贿赂行为，我们必须 尽快找到有效扭转局面的措施!不少实务部门的专家与学术界的有识之士提出了诸多遏制商业贿赂 5 的措施。有人建议国家立法机关应当尽快进行专门的反商业贿赂立法;有人则认为我国现行法律制 度已经有完善的反商业贿赂立法，无须进行专门立法;还有人从宏观与微观不同角度提出了若干有 益的反商业贿赂建议。但是在我看来，综合考虑我国实际情况，我们认为应当重点解决如下主要 问题： (一)借鉴国外反商业贿赂经验，建立健全反商业贿赂立法。我国关于反商业贿赂的刑事法律 主要是刑法(第 163 条、第 164 条对公司、企业人员的商业贿赂犯罪做了规定， 刑法修正案(六) 已将第 163 条和 164 条的主体范围修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员” 、第 385 条至 393 条对国家工作人员和国有单位的贿赂犯罪做了规定)。此外，还有少数行政法律、法规以及经 济法律、法规的一些规定。但是，我国对自己的跨国公司的商业贿赂行为如何规制，目前尚无完 备法律可资遵循。因此，我认为国家立法机关应当尽快对反商业贿赂进行统一立法，为反商业贿 赂提供完备的法律依据。 (二)严肃认真执行有关国际公约。我国已经在于 2003 年 12 月签署联合国反腐败公约 ，全 国人大常委会于 2005 年 10 月批准联合国反腐败公约。该公约对各类国际性腐败行为(包括国际商 业贿赂行为)做出了具体规定。我国一方面应当及时调整国内法律，以与国际法相协调;另一方面， 根据“国际法效力高于国内法效力”的原则，对我国的跨国公司违反联合国反腐败公约的行为， 应当严格按照该公约严肃惩处。 (三)确立法律至上原则，培养唯法是从精神。现代法治国家的经验告诉我们，有效管理国家 的唯一途径就是依法治国。换言之，大到国家的内政外交事务.小到商品交易秩序，只有严格按照 法律规定的原则进行，社会事务才能有序进行。因此，应当教育全体国民，特别是教育那些掌控 商业交易大权的人士，必须严格约束自己的行为，即自觉把自己的行为控制在法律许可的范围内。 6 如果掌控商品交易大权者自觉在商品交易中依法行事，那些试图通过行贿受贿达到获取非法利益 目的者便无法得逞。 (四)加大反商业贿赂力度，严惩腐败官员。总结中国历史上打击贪污腐败犯罪的经验，一个 值得借鉴的做法就是对腐败官员严惩不贷。新中国成立之初，毛泽东主席也曾经运用从严治吏的 刑事政策惩治贪污腐败。上世纪 50 年代，刘青山、张子善因为贪污财物而被处以极刑。此后近 30 年间，我国党政机关干部两袖清风，在人民群众心目中树立了良好的公仆形象。而今天，我国 对贪污腐败行为虽然规定有死刑，但是现在已经较少适用。尽管我并不主张对贪污腐败分子一律 适用死刑，然而我认为对其应当加大打击力度，即使不对其适用死刑，也应该多适用无期徒刑， 并附加没收或者罚金刑。 (五)加快体制改革，制约特殊权力。针对我国公用企业、特殊行业中出现的问题，可以借鉴 国外做法，尽量引入公平自由竞争机制，将带有独占性的服务与一般经营活动明确分开。我国存 在的突出问题就是垄断行业偏多!国家有必要加大体制改革力度，加快引入市场竞争机制，使垄断 行业失去滥用优势的条件和机会，从而从体制上防止商业贿赂、强制交易等不正当竞争行为产生。 (六)给予新闻媒体更大的自由，发挥舆论监督的特殊作用。众所周知，新闻媒体的主要任务 之一就是社会监督。从世界范围的经验来看，凡是新闻自由程度高的国家和地区，社会政策、法 律制度的公正性就高;凡是新闻自由小的国家和地区，社会政策、法律制度的公正性程度就低。就 反商业贿赂而言，如果允许新闻媒体直接介入，随时将那些见不得人的行贿受贿行为揭露于光天 化日之下，使那些人们深恶痛绝的丑行无处藏身，行贿受贿者一经披露，则其马上成为过街老鼠， 人人喊打。似此，谁还敢行贿受贿?而且新闻媒体反商业贿赂的成本最低，能够收到其他手段无法 达到的效果。 “一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 7 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 8 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 9 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 10 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 11 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 12 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 13 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 14 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 15 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 2.如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 16 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 17 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13 从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香 港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和 依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提 出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。 考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区 域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也 在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会 状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根 深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。 而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传 统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北 的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法 18 第 5 条以及刑法第 90 条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提 是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。 总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在 努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看， 尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。 注释: 1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001 年第 4 期，第 1521 页。 22005 年 3 月 14 日在