不可抗力免责事由在无过错侵权责任中的适用

1不可抗力免责事由在无过错侵权责任中的适用广东省高级人民法院民一庭 陈吉生、王联坤（该文发表于 2011 年 判解研究第三辑）论文提要：我国侵权责任法对不可抗力在无过错侵权责任中如何适用并未作出明确规定，理论界众说纷纭， 审判实务中做法各异。本文对不可抗力免 责事由在无过错侵 权责任中的适用进行分析，得出不可抗力免 责事由并非无过错侵权责任的通用免责事由、只有法律明确 规定可以免 责时才能免责的结论，由此 对如何完善我国侵权责任法有关规定提出立法建议，并 对当前审判实践如何在无 过错侵权责任中适用不可抗力规则提出司法对策。（全文共 9077 字）以下正文：引 言今年初日本遭受海啸袭击引发了福岛核电站泄漏事故，造成了巨大的损失。 对海啸这一不可抗力事件所引发的核泄漏事故损害赔偿问题，理 论界、 实务界及当事人各持己 见。日本政府强调此次事故不适用原子能损害赔偿法中有关免责的例外规定；核电站的拥有者东电公司则表示将对不适用免责的政府意见提出异议。（1）诸如此类损害赔偿纠纷在我国也发生不少。 仅 2008 年以来，我国相继发生了南方雪灾、汶川地震、青海玉树地震、甘肃舟曲特大泥石流等自然灾害，引 发的损害赔偿纠纷 一再对当前无过错责任中不可抗力免责事由的适用规则提出了严峻挑战。从笔者抽 查的北大法律信息网司法案例 栏目中的案例来看，在 8943 宗侵权责任案件中，适用无过错责任归责原 则的案件有 452 宗，其中案件争议焦点涉及不可抗力免责事由适用的有 61 宗，占无过错侵权责任案件的 13.5%。法院 对这些案件的裁判尺度不一，理论界对这些问题的观点各异。因此，本文拟对这一审判实践和理论研究中的疑难问题进行探讨。一、对无过错侵权责任中不可抗力免责事由的理论分析不可抗力（Vismajor ，Hohere Gewalt，force majeure）,专指人力所不可抗拒的力量，不 仅包括某些自然现象（如地震、海啸等），也包括某些社会现象（如战争、大罢工等）。在过错侵权责任中，无论是一般过错还是推定过错，行为人承担侵权责 任需以其主观上存在过错为 要件，因不可抗力事件的 发生否定了行为人的主观过错，使当事人完全被免除责任，对于这一点学术界基本无争 议。但在无过错侵权责任中，行为人承担侵权责任不以其主观上存在过错为要件，因此，有学者认为，不可抗力事件不宜作为无过错侵权责任的免责事由，当事人的主观状态已不是判断责任的构成要件，不能以不可抗力 对抗过错要件而主张免责。 （2）为了考察不可抗力免责事由在无过错侵权责任中的适用规则，不妨先探析一下无过错责任归责原则的理论基础。对此，学术界主流观点有以下三种：一是损失分担 说，即无过错责任的基础不在于对不法行为的制裁，而在于对不幸损害的合理分配。 （3）二是损益一致说，即利之所在，损之所归，“如果一项法律允许一个人或者是为了经济上的需要，或者是 为了他自己的利益 使用物件、雇佣 职员或者开办企业等具有潜在危险的2情形，他不仅应当享受由此带 来的利益，而且也 应当承担由此危 险对他人造成任何损害的赔偿责任：获得利益者承担损失。”（4）三是危险控制 说，即从事危 险活动或占有、使用危险物品的人对于这些活动或者物品的性质具有更为真切的认识，也最具有能力控制危 险的现实化。 （5）虽然三种学说存在细微区别，但均强调无过错责任的出现是合理分配不幸损害之责任的结果。通 过公平合理地分配 这种风险责任，不 仅及时救济受害人，而且将风险分配给最能控制风险、最能从中受益、最有承受风险能力的主体，有利于形成预防损害发生的机制。因此，在无过错侵权责任中，行为人原 则上不能以不可抗力证明其没有 过错并进而推脱其依法应承担的损害赔偿责任。但无过错责任并不等同于绝对责任。随着社会保障体系的不断完善，原本仅为受害者个人承担的不幸损害逐渐分散转由整个社会来负担，受害人 损害得不到保 护的情形正逐步消失，打破了 设立无过错责任时的利益平衡。各国法律也不得不调 整归责原则或者设立免责事由制度，以平衡当事人间的利益关系。如德国 1936 年的航空交通法规定被告不能以不可抗力进行抗辩，但随着社会保险制度的发展， 1978 年的责任法第 3 条对此予以修改，规定“当损害 为不可抗力导致时，被告的 责 任可以被免除。”（6）同时，为了鼓励科学技术的创新以及保障社会公共利益，契合社会经济发展的实际需求，世界各国逐渐对无过错责任赋予多种免责事由，如英国创设损害可预见性规则压缩严格责任适用余地；美国发展合同落空制度弥补不可抗力制度的缺失；法国、德国也都在特殊侵权类型中设立了不可抗力免责事由制度。（7）因此，在特定情况下，应当允许基于损益平衡的需要，将不可抗力作为特定无 过错责任情形的免责事由， 这 不仅没有违背法律设立无过错责任的初衷，更是追求更高层次公平正义的需要。二、对我国侵权责任法有关不可抗力免责事由规定的评析在笔者抽查的 61 宗涉及到不可抗力免责事由的无过错侵权责任案件中，对不可抗力事件认定存在争议的有 13 宗；对是否适用不可抗力免责事由存在争议的有 37 宗，占 60.66%。可见，审判实践中对不可抗力免责事由的适用规则争议非常大。 遗憾的是侵权责任法对该问题 并未作出明确规定， 该法对不可抗力免责事由适用规则的态度很不明晰，给 民事审判实践带来疑惑，主要表现为：1总则部分对不可抗力免责事由在无 过错侵权责任领域适用 规则的规定模糊不清。 侵权责任法第 29条的规定并未明确区分不可抗力在过错责任与无过错责任中适用规则的异同，导致无论理论界还是实务部门对不可抗力是否在无过错侵权责任领域中到底如何适用存在严重分歧。主要表现为对该条“法律另有规定的，依照其规定”到底如何理解。有的学者将其解读为法律明确将不可抗力规定为某类侵权责任的免责事由，否 则无过错侵权责任中不得援引该免责事由（8）；有的认为法律明确规定不能以不可抗力作为免责事由，否则不管采何种归责原则，不可抗力均 为一般的抗辩事由。（9）有的学者和 实务工作者甚至在同一本书里，对该问题作出完全相反的解释。如有学者认为 “在法律没有特别规定的情况下，原 则上，不可抗力都可以作为免责事由，除非在特殊侵权责任中，法律明确 规定不能以不可抗力作为免责事由的， 则不能以不可抗力来免责”，另一方面又认为， “该条（侵权责任法 第 73 条）明确规定，不可抗力可以作 为免责事由，因此，行 为人可以根据不可抗力主张免责，但在法律没有规 定情形下，原 则上不能依据不可抗力主 张免责。”（10）再如，最高法院侵权责任法研究小组编著的条文理解与适用一书中对该问题也存在两种不同的观点。一种观点认为，“通常情况下，法律规定因不可抗力造成的损害是可以免责的，但并非任何 时候、任何情况下发生不可抗力都3可以免责。在法律对此作出不同 规定的情况下， 应当优先适用有关法律的 规定，不可抗力不作为免责事由”；另一种观点则认为，“法律有明确 规定的，不可抗力才能作 为 免责事由，否则不可抗力不能作为抗辩事由”。(11)2在具体无过错侵权责任类型中 对不可抗力免责事由的规 定缺乏系统安排。 除总则部分的规定外，侵权责任法仅在高度危险责任这一章中的第 70 条、第 72 条、第 73 条对不可抗力能否作为免责事由作了较为明确的规定，但仍存在一定缺漏。如 对民用航空器和遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的责任未作规定，这是否意味着不得将不可抗力作为免责事由？此外，侵权责任法在其他类型的无过错侵权责任类型中对此问题未予考虑，造成诸多不合理之 处。如 对高度危险物、高速 轨道运输工具造成他人损害的责任规定了不可抗力免责事由，但对建筑物倒塌损害 责任等危险性较低的行为却排除不可抗力免责事由的适用，作出更 为苛责的规定，显然不合情理。这种体系的混乱很容易造成审判实践中裁判尺度的不统一。 虽然侵权责任法在无过错侵权责任中对受害人故意是否免责也存在有些有规定有些没规定的问题，但由于总则部分已明确规定其作为通用抗辩事由，故并不影响其在无过错 侵权责任中的适用。3对多因一果情形能否以不可抗力作 为免责事由缺乏规定。在经济迅速发展的今天，复杂科技信息元素不断介入人们的生活，单一因果关系的侵权行为越来越少，多种因果关系 结合的侵权行为日益增多。因此，在适用不可抗力免责事由时， 对不可抗力因素介入侵权行为中的时间和程度进行适当的分析是非常必要的。而侵权责任法第 29 条的规定过于简单， 对于不可抗力在何种因果关系中发生作用以及发挥多大作用方可作为免责事由，没有明确规定。是否意味着凡是有不可抗力因素介入所引起的损害，行为人均不承担责任呢？设想当一个违法行为与不可抗力因素相结合对他人造成损害，行为人引用不可抗力得以免责，那么 侵权责任法制裁和预防违法行为的功能以及对受害者进行救济的目的将如何实现？三、完善无过错侵权责任中不可抗力免责事由的立法建议由于不可抗力在无过错侵权责任中的特殊性，立法 应对无 过错侵权责任中不可抗力免责事由的适用规则作出具体、明确的规定。以下内容有必要在修改侵权责 任法或者出台相关司法解释时予以明确：1应明确规定不可抗力非为无 过错责任的通用免责事由。如前所述，“无过失责任制度的基本思想，不是在于对具有反社会性行为之制裁，而是在于对不幸损害之合理分配， ”(12)实施危险活动而产生危险源的人，原则上应当承担给社会 带来的一切风险，即使损害是由不可抗拒的外部力量所引起，在特殊情形下亦应赔偿，即不可抗力原则上不能作 为无过错责任的免责事由。 这不仅有利于对受害人的权益保护，更有利于加强实施危险活动的特定主体对社会危险源的管理与控制，推动实施危险活动者投保责任险，分散社会 风险，以保障和谐社会之安全。故应规 定不可抗力非为无过错责任的普遍免责事由。德国等国家的民法典也没有将不可抗力作为无过错责任的通用免责事由，仅一些单行特别法规定了不可抗力为无过错责任的免责事由。2应明确各类无过错侵权责任可以不可抗力作 为免责事由的情形。尽管不可抗力不能作为无过错侵权责任的通用免责事由，但并不意味着所有无过错责任均不能以不可抗力作为免责事由。在明确不可抗力免 责事由非为无过错责任普遍免责事由后，一方面应将侵权责任法第 29 条中的“法律另有规定的除外”修改为“但在无过错侵权责任中，法律 规定不可抗力可作为免责事由的，才能免 责。”另一方面，应根据各种无过错侵权责任具体类型的特点，合理平衡各方民事主体的利益关系，对可适用不可抗力免责事由的情形作出明确规定。43明确不可抗力为损害发生的唯一原因是适用不可抗力免责规则的前提。 不可抗力一般不能免除其他致害原因产生的责任。尤其是在聚合因果关系中，其他致害原因产生的责任，侵权人仍需承担，会导致不可抗力免责事由的滥用。在不可抗力中断因果关系中，侵权人不对损害承担责任，并非因不可抗力而免除该责任，而是侵权行为因果关系被中断，因而不具备侵权构成要件中的因果关系。 值得注意的是，在以不可抗力引 发侵权行为致害、以不可抗力为故意侵 权行为之手段以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下，不可抗力实则已成为“侵权行为”这一侵权责任构成要件的组成要素之一，使其具有了可归责性，具 备了法律上因果关系的原因力，行为人 对不可抗力所产生的损害要承担赔偿责任。 (13)因此，应将免责事由严格限定在不可抗力为损害发生的唯一原因。四、当前无过错侵权责任中适用不可抗力免责事由的司法对策侵权责任法对无过错侵权责任的具体类型能否适用不可抗力作为免责事由大多未作出规定。对此，审判实践中仍应坚持上述总的原则，即不可抗力非 为无过错 侵权责任通用免责事由，只有法律明确 规定不可抗力为某一类无过错侵权责任免责事由时方可适用，否 则不可抗力不得作 为免责事由。如果不按此 规则适用，实际上就会导致不可抗力成为无过错侵权责任的通用抗辩事由，因为除邮政法第 48 条规定不可抗力不得作为免责事由之外，侵权责任法 以及其他法律均没有类似规 定。其次，从立法体例上看，如果将不可抗力作为无过错侵权责任的通用免责事由， 则在具体无过错侵权责任 类型中侵权责任法根本没必要对不可抗力免责事由作出重复性规定，造成立法体系上的 逻辑矛盾。此外，有立法者认为侵权责任法第 51 条关于拼装或已达报废标准的机动车导致交通事故责任和第 80 条关于禁止饲养的危险动物致人损害责任属于“绝对的结果责任”，不能以不可抗力等作为免责事由。 （14）如将不可抗力作为 无过错侵权责任的通用免责事由， 显然立法者的该种立法目的难以达到。另一方面，由于 现行立法对于该问题的规定存在缺陷，有些应规定免责事由的未予规定。因此，法院在审判实践中适用 该规则时应尽可能灵活、合理地适用法律，以弥 补立法缺陷。具体而言，主要应把握好以下四点：1其他特别法对不可抗力有规 定的， 应予适用。虽然侵权责任法对某类无过错责任未规定不可抗力可作为免责事由，但特别法有 规定的， 应适用特别法的规定，将不可抗力作 为免责事由。例如，虽然侵权责任法第 65 条并未对不可抗力能否构成环境污染责任免责事由作出规定，但这并不意味着不可抗力免责事由在环境污染损害责任中没有适用的余地。环境保护法第 41 条第三款规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担 责任”。该条确立了不可抗力免责事由在环境污染责任中的普遍适用规则，并明确了免责事由适用的三个基本条件：不可抗力为自然灾害；及时采取合理措施；无法避免造成损害。此外 海洋环境保护法第 92 条、 大气污染防治法第 63 条、水污染防治法第85 条等也对不可抗力免责情形作了特殊规定。审判实践中对于这些规定均应予适用。再如，鉴于不同类型的高度危险责任的危险程度不同， 侵权责任法第 69 条并没有将不可抗力统一规定为高度危险责任的免责事由，而仅在第 70 条、第 72 条、第 73 条对不可抗力作了特别规 定。但这不是说，除上述三种情形外，高度危险责任都不得以不可抗力作为免责事由。在民用航空运输方面，根据 民用航空法第 160 条的规定，“损害是武装冲突或者骚乱的直接后果,依照本章规定应当承担责任的人不承担责任”。在高压电力方面，根据 电力法第 60条第二款的规定，电力运行事故因不可抗力造成的， 电力企 业不承担侵权责任。在高速轨道运输工具致人损害5方面，根据铁路法第 58 条的 规定， “因铁路行车事故及其他 铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的， 铁路运输企业不承担赔偿责任。”这些规定在审判实践中，也均应予以适用。2行为人有过错的一律不得援引不可抗力主 张免责。 尽管 侵权责任法未明确规定该项法律适用规则，但以该法对一些无过错侵权责任类型未规定不可抗力作为免责事由来看，这一规则在该法中也有所体现。 这些无过错侵权责任的行为人在侵害他人利益之前，其行为或活动已经违背了国家法律的禁止性规定， 对于发生的损害后果应当承担更为严格的责任，即绝对的“结果责任”， (15)不能以不可抗力免责。如第 51 条买卖报废机动车所引发的交通事故损害赔偿责任、第 75 条非法占有高度危险物致人损害赔偿责任、第 80 条对饲养禁止饲养的烈性犬的损害赔偿责任(16) 以及第 89 条在公共道路上堆放、 倾倒、遗撒妨碍通行物品致人损害赔偿责任，均属于行为人实施违法行为在先的情形。侵权责任法出于禁止此类违法行为的需要，均 规定较为严格的“结果责任”。因此，如果当事人 实施了买卖报废机动车、 饲养烈性犬以及违规妨碍交通等违法行为，即使发生了不可抗力事件造成他人损害的，行 为人也不得援引不可抗力作为免责的抗辩事由，因 为毕竟行为人的过错行为在先，如果没有行为人的过错 行为，即使 发生不可抗力事件，也不会引起相关 损害的发生。当事人因其过错行为增加了不可抗力致害的机会或可能性，已经具备承担责任的因果关系条件。此外，这规则实际上在以前的审判实践也有适用，例如最高人民法院关于庞启林在庞永红房屋附近挖井对该房造成损害应按相邻关系原则处理的复函（1991 民他字第 9 号）就明确规定了该项原则。 （17）因此，即使在法律规定可以不可抗力免责的无过错侵权责任中，如果当事人在不可抗力发生前，本身就存在 过错的，则其不能以不可抗力免责。3要正确理解与合理适用现行法律 规定。 如前所述，侵权责任法对部分无过错侵权责任未规定不可抗力作为免责事由，存在立法缺陷。 虽然立法本身的缺陷无法通过适用法律方法予以解决，但通过准确把握立法本意、合理解释和适用法律的方法，在一定程度上 还是可以弥 补立法的缺陷，防止当事人间权利义务关系的严重失衡和不公平现象的发生。例如， 为了加强建筑物、构筑物或者其他设施的建设单位或施工单位的质量保障义务， 侵权责任法第 86 条 规定建设单和施工单位对建筑物倒塌造成的损害承担无过错责任。 该条既未规定建设单位、施工单位承担责 任需以其在建设、施工过程中存在 过错为前提，也未规定可以不可抗力作为免责事由。在笔者看来，该条规定 矫枉过正，对建设单位和施工单位规定了过于严苛的责任。因而在审判实践中应注意对该条作出合理解释与适用。尤其要充分考虑该条第二款的规定：“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害的，由其他责任人承担侵权责任”， 该款对与建设单位、施工单位行为无关，且可归责于其他人的致人损害的责任承担作了规定。为了尽可能弥补该条的立法缺陷， 审判实践中应对该款中的“其他责任人”作宽泛解释， 对于建筑物由于年久失修、超出法定使用期限等原因与不可抗力 结合致人损害的，则该损害赔偿责任不应该由建设单位或施工单位来承担，而应由物的管理者、所有人或第三人等主体来承担。（18）4要正确区分不可抗力和意外事件。侵权责任法并未对意外事件的含义及其能否作为免责事由作出规定。一般认为，意外事件是指非因当事人的故意或 过失而偶然 发生的事故。从审判实践来看，各地法院对意外事件的理解存在较大差异。有法院认为第三人行为属于意外事件；有些法院认为因受害人自身原因遭受损害的事件也属于意外事件。（19） 鉴于侵权责任法对不可抗力、第三人原因、受害人故意作了单独规定，因此这6里仅讨论狭义上的意外事件，即非不可抗力的自然原因情形。意外事件和不可抗力均是行为人以外的原因导致他人的损害，且均有不可预见 性特征，但司法 实践中应正确区分：一是在判断不可 预见性标准上，不可抗力属于一般人尽到高度注意和十分谨慎义务也不可预见的情形；而意外事件属于特定的当事人在特定环境下尽到合理的注意不可预见的情形，显然前者具有更 强的难以预见性。二是不可抗力造成的损害是不能克服和避免；而意外事件如能预见则其损害却是可以克服和避免的。可见，二者还是存在显著性差别。对于意外事件能否作为侵权责任的免责事由问题上，立法者 认为，如果将意外事故作为免责事由，可能会使行为人找出各种理由证明其行为是由于不可预见的原因造成了他人的损害，可能会被行为人滥用，从而使受害人的 损害无法获得填平，（20）故侵权责任法对此未作出规定。 值得注意的是， 虽然 侵权责任法没有对意外事件作出规定，但并不意味着意外事件不得作为侵权责任的免责事由。在 过错侵权责 任案件中，行 为人仍可援引意外事件来否定主观过错要件，从而实现免责。在无过错侵权责任案件中，因行为人的过错不再是归责要件，且比起不可抗力，意外事件具有可克服性和可避免性，故意外事件不宜成为无过错 侵权责任的免责事由， 这与不可抗力可以成为部分无过错侵权责任类型免责事由不同。（1）新闻网：日本官房长官称福岛核电站事故不适用免责，载/news02/newshtml/others_gjxw/201104291422442253.htm,于 2011 年 5 月 20 日访问。（2） 张梓太：环境法律责任研究，商 务印书馆 2004 年 4 月版，第 108-110 页。（3） 王泽鉴：侵权行为法，北京大学出版社 2009 年版，第 15 页。（4） 于敏、谢鸿飞译：欧洲侵 权法原则：文本与评注，法律出版社 2009 年版，第 109-110 页。（5） 程啸：侵权责任法总论，中国人民大学出版社 2008 年版，第 123 页。（6）王军：侵权法上严格责任的原理和实践，法律出版社出版 2006 年，第 6 页、第 146 页。（7）同上注，王军书，第 131-150 页。（8）王利明：侵权行为法归责原则研究，中国政法大学出版社 2003 年版，第 460 页。（9）杨立新：侵权损