地上权的构造和体系研究

地上权的构造和体系研究（一）徐乐德 中国社会科学院法学研究所关键词: 地上权/公法限制/空间理念内容提要: 所有权负有义务原则为当今世界各国立法所采纳，这一原则为公法干预私法提供了法律依据。以土地法、规划法、建筑法为核心的公法限定了地上权的权利内容、空间范围以及地上权的行使，地上权已经成为跨越公法和私法领域的一项复杂权利，因此，单纯从民法的角度研究地上权是远远不够的，基于此，文章不但从民法的角度对地上权的构造和体系进行了研究，而且还结合了房地产开发实务，分别研究了土地管理法、规划法、建筑法对地上权的限制、界定和影响，在此基础上，对地上权构造理论形成了清晰的认识，并提出了地上权的应然结构、体系和种类。论文首先从历史发展的角度，对地上权的萌芽、形成，以及地上权在现代法上的新发展作了研究，认为地上权的发展趋势主要有：1、以宪法所确立的“所有权负有义务”原则为依据，公法全面干预土地所有权和地上权，主要表现在以土地法、规划法、建筑法等公法为核心，以建筑规划强制许可为主要方式，限制地上权的内容、空间范围以及地上权的行使等。2、空间权法理的产生，使现代土地制度由“平面立法”向“ 空间立法” 发展，特定空间可以作为所有权的客体，并可以设定空间地上权。地上权的种类复杂化，如何界定地上权的空间范围成为物权法上的一个重要问题。3、现代土地制度更加重视土地的利用，而不是土地的抽象所有。强化土地用益物权的法律保护，地上权被称为“相似所有权”，土地所有权有向地上权“ 让步” 的趋势。第二章地上权的基础理论。本章首先考察了大陆法系主要国家的地上权制度。认为，在土地制度由“平面法”向“ 空间法”演变的现代社会，必须以空间法的理念去审视土地的概念，土地的民法概念应为：由确定的四至范围界定的地球表面及其地表上下为人力所能控制的有利益的空间。本章对如何界定地上权的三维空间范围进行了研究。由于世界各国公法对地上权的全面干预，地上权的三维空间范围和权利内容是由以土地法、规划法、建筑法为核心的公法来加以确定的。具体而言，地上权的范围和内容是由建筑规划强制许可制度所批准的施工图所确定的，就二维平面而言，地上权不但及于建筑物的底部所占据的土地，而且还及于建筑物周围的道路、绿地、广场等空地。就纵向而言，建筑物竣工以前的地上权是对拟建建筑物的期待权或对未来建筑物占据“空间体积”的权利，也是由建筑规划强制许可所批准的施工图来确定的。空间地上权固然复杂，若以建筑规划强制许可所批准的施工图来确定其三维空间和权利内容，则可迎刃而解。本章还重点对地上权的体系和种类进行了研究。作者首先把权利人单独所有或权利人共同共有地上权的情形称之为普通地上权；把建造建筑物的过程中的地上权形态称为建筑权。文章还对空间地上权、土地所有人地上权、次地上权和法定地上权进行了研究。由于地上权无论就二维平面而言，还是纵向而言，都具有不可分的特点，因此，在住宅小区建筑物区分所有的情形下，住宅小区全体业主所享有的地上权称为建筑物区分所有人团体地上权，并建议规定为一种法定的地上权。第三章我国地上权的构造和体系。本章结合我国房地产开发实务和土地法、规划法、建筑法对地上权的构造和体系的影响对地上权作了深入的研究。首先，本章分析了民法学界关于土地使用权与地上权概念的论争，认为土地使用权不但包括建设用地使用权，还包括农地使用权，地上权不能代替或涵盖土地使用权，土地使用权相当于土地用益物权，地上权实际上属于土地使用权的下位概念。其次，本章以国有土地使用权为例，结合房地产开发实务，详细介绍了土地法、规划法、建筑法对地上权的限制和界定作用，认为地上权的空间范围和权利内容是由建设工程规划许可证所批准的设计施工图来确定的。最后，本章结合我国的实际情况，对我国地上权的应然结构和体系进行了研究，把建筑物竣工前的地上权称之为建筑权，建筑权的内容是由建设工程规划许可证所确定的；把建筑物竣工后单独所有或共同共有的地上权称为普通地上权；在住宅小区建筑物区分所有的情况下，全体业主享有的地上权称之为建筑物区分所有人团体地上权，这种地上权无论从平面上看还是从纵向上看均表现出不可分割性；另外文章还对空间地上权、住宅小区空地地面以上和屋顶平台以上的空间权、法定地上权、土地所有人地上权、宅基地使用权等进行了研究，并提出了我国地上权的应然结构、体系及种类。第四章地上权登记的几点思考。基于前面对地上权的构造和体系的研究，作者提出了我国现行地上权登记制度中由于对地上权构造认识不清而存在的主要问题。认为地上权应进行立体化登记，建议把建设工程规划许可证所批准的施工图纳入到地上权登记中来，以确定地上权的空间范围和权利内容；地上权登记从时间上看可划分为建筑物竣工以前的登记和竣工后的登记；地上权登记的种类主要应当包括：建筑权、普通地上权、区分所有人团体地上权、空间地上权、土地所有人地上权、宅基地使用权。目 录引言1第一章 地上权的萌芽、形成及发展趋势 1第一节 地上权的萌芽和形成 1第二节 地上权制度在现代法上的新发展 3第二章 地上权的基础理论 7第一节 地上权的概念和意义 7第二节 空间地上权的概念 7第三节 地上权的法律性质 8第四节 地上权的三维空间范围 10第五节 地上权的效力 14第六节 地上权和建筑物所有权的关系 15第七节 地上权的体系和种类 15第三章 我国地上权的构造和体系 18第一节 土地使用权的概念 18第二节 民法学界关于土地使用权与地上权的论争 19第三节 我国现行法上地上权的表现形态 20第四节 我国土地法、规划法、建筑法对地上权的限制和界定作用 20第五节 我国地上权的应然结构、体系和种类 24第四章 地上权登记的几点思考 32第一节 我国现行土地登记制度 32第二节 地上权登记的立体化思考 34第三节 地上权登记的种类及其内容 36结束语 38参考文献 39引言地上权是近现代大陆法系民法上的一项重要概念。自 1896年德国民法典明文规定地上权制度以来，地上权也成为了大陆法系物权法上的一项重要物权类型。在现代各国,地上权被称为“相似所有权 ”，足见地上权在民事权利体系中地位之重要。在我国，地上权制度远在古代就有了它的雏形。19291930 年的中华民国民法明文规定了地上权制度，这种状况迄至 1949 年新中国的成立。新中国成立后，随着废除国民党六法全书的完成，民法上的地上权制度在我国也就不存在了，这种状况迄至现今。我国目前正在制定物权法，其中如何规定地上权制度是这场立法运动所要解决的主要问题之一。有鉴于此，笔者拟从法解释学的角度对地上权的萌芽、形成及发展趋势加以研究。在此基础上着重讨论我国物权法的种类、应然结构和应然体系。特别分析在现代社会条件下，公法对地上权的限制、界定和规范作用。最后考察地上权登记的若干问题。需要说明的是，在现代社会，空间地上权已然成为民法上的一项重要民事权利，所以本文也对空间地上权的产生、发展以及公法对它的限制和空间地上权的登记等问题予以研究。第一章 地上权的萌芽、形成及发展趋势第一节 地上权的萌芽和形成一、地上权在罗马法上的萌芽现代大陆法系的地上权制度最早可以追溯到古罗马法时代。在古罗马法时代，地上物和土地的关系适用添附的法理，地上物属于土地所有人所有，如果在他人的土地上进行建筑，建成的建筑物的所有权非土地所有人莫属。古罗马早期的土地实行公有制，这一时期的公有土地并不是市民法上所有权的标的物，即公有土地是不得买卖的。 国家和地方政府为了从土地上获取经济利益，遂将公有土地出租给市民建造房屋，依照市民法的原则，房屋是土地的从物，房屋的所有权属于国家或地方政府所有。公元前 6 世纪中叶，罗马人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，妨碍了生产力的发展，于是改归每个家长独自用益其所耕种的土地，土地遂由公有变为私有。相应地，土地成为市民法上所有权的标的物，可以买卖。随着社会经济的发展，土地的价格日益上涨，普通市民买取土地相当不易，于是私人之间利用他人土地建造房屋这种法律关系便应运而生，但当事人之间的这种法律关系属于债的关系，租用他人土地建造房屋的承租人对其建造的房屋所享有的权利是一种债权。如果房屋受到第三人的侵害，承租人只能请求土地所有人转让其对该第三人的诉权。 此时，法律对承租人的保护是很薄弱的，也不利于这种承租关系的长期稳定。共和国末期，为了加强对承租人的保护，大法官法规定，承租人租赁他人的土地而建造房屋租赁期限又很长，承租人对建筑物所享有的权利不再是一种债权，而是一种使用的物权，这种使用的物权就是罗马法上的地上权。这种使用物权与单纯的土地租赁债权关系有了明显的区别。但是罗马法上的地上权人对建筑物的权利还仅仅是一种有期限的使用权，只不过这种权利是一种物权而已。罗马法上地上权的标的只限于所建造的房屋，如果租赁期满前建筑物灭失，地上权也就不存在了，这与现代法上的地上权制度有很大差异。二、法国古代法上地上权的表现形式在法国，15 世纪以前，其东部农村和一些偏远地区的季节性湖泊，当湖泊中有水时，湖泊适宜渔民捕鱼，湖泊的所有权（水面）归渔民享有，渔民可以在湖泊中捕鱼而获取利益。当湖泊因气候原因干涸时，湖泊底部则变成了肥沃的土地，非常适宜耕种，湖泊的所有权归耕种者所有，不过耕种者所享有的所有权变成了对湖泊底部土地的所有权。这个过程随着气候的变换不断重复，古代法国这种现象不乏其例。法国古代法认为，上述不同的人对同一标的物享有所有权的现象即为地上权，它是一种“复合所有权” ，它允许不同的人对同一物享有不同性质的所有权。 三、 地上权制度的正式形成虽然法国古代法上就有地上权这种权利形式，但 1804 年法国民法典的编纂者认为，或者人们对财产拥有完全所有权，同时包括使用权和处分权；或者人们只拥有单纯的用益权而无从根本上对财产进行处分。 正是基于这一指导思想,1804 年的法国民法典没有规定地上权。据学者考证，德国中世纪的日尔曼法上也没有地上权制度。15 世纪德国继受罗马法以后，地上权制