督促起诉制度研究定稿

1民 事 督 促 起 诉 制 度 研 究贺伟龙 【内容摘要】由于法制不完善、体制不健全、市场行为规范不严以及国家权利主体缺位等多方原因，国家参与市场活动过程中伴随着大量的失范现象，国有资产流失、生 态环境污染、社会弱势群体权 益遭受损害的事件屡屡发生，以及国有企业改制过程中，由于监管者的失职和权利主体的缺位，致使企 业合法债权得不到及时主张，大量国有资产得不到有效司法保护,影响了国家和社会公共利益。检察机关民事督促起诉的开展，正是检察机关依法履行法律监督职能、维护国家利益和社会公共利益的一种有益探索，为解决国有资产流失问题开出了一剂良药。但由于该项制度目前尚没有具体的法律规定可以依照，也没有现成的经验模式可以借 鉴，所以在督促起诉的适用范围、适用条件、 补救途径等诸多方面急需研究完善。【关键词】 公共利益 检察监督权 督促起诉 立法完善一、督促起诉制度概述（一）督促起诉的概念对于督促起诉的概念，得到各方面广泛认可的是：“民事督促起诉是指针对正在流失或即将流失的国有资产，监管部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责，案件性质可通过民事诉讼途径获得救济的，检察机关以监督者的身份，督促有关监管部门履行自己的职责，依法提起民事诉讼，保护国家和社会公共利益” 1。然而，对于这种表述本人认为不够恰当，该表述中“正在、即将”都包含着“必然”的状态， “国有资产的流失”已经是事实或在将来必然发生，这种解释在实践操作中存在较大的困难，尤其是对于“即将流失”的状态无法明确界定，致使检察机关督促起诉介入时机 贺伟龙，中卫市人民检察院1傅国云：论民事督促起诉-对国家利益、公共利益监管权的监督，载浙江大学学报（人文社会科学版）2008 年第1 期。2很难做到及时、有效，由于无法准确把握“即将流失”的状态，所以介入时间一般会推迟到“正在流失” ，而此时介入必然会使保护国有资产和公共利益不受侵害的难度大大增加，例如在拖欠国有土地出让金及相类似的案件中，被出让企业及个人没有及时缴清已届清偿期的土地出让金时，当然不能一概认定为国有资产已经流失或即将流失，只能认为是有流失的危险，只有在有事实表明该企业或个人已不可能清缴出让金的时候才能认为是国有资产正在流失或即将流失，那么对于仅仅是拖欠国土出让金的状态下，按照该表述检察机关则不能进行督促起诉，等到该项资产正在流失或即将流失时再督促起诉将会使保护国有资产安全的效果明显下降，是有违该制度设计初衷的。所以，在为督促起诉制度下定义时，应当将“督促”的前置条件界定为“国有资产或社会公共利益遭受损害或具有遭受损害的危险” ，这样才有利于更加全面的保护国有资产安全。因此，本人将督促起诉定义为“督促起诉是指针对遭受损害或具有遭受损害危险的国有资产或社会公共利益，监管部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责，案件性质可通过民事诉讼途径获得救济的，检察机关以监督者的身份，督促有关监管部门或国有单位履行自己的职责，依法提起民事诉讼，保护国有资产和社会公共利益的一项民事行政检察制度” 。（二）督促起诉制度产生的背景及发展现状随着我国市场经济的不断发展和市场经济体制的不断深入,尤其是经济体制转轨、社会经济活动的扩张，国家作为民事行为主体参与经济活动已经成为必然。但由于法制不完善、体制不健全、监管缺位等多方原因，国家参与市场活动过程中伴随着大量的失范现象，国有资产流失事件屡屡发生，大量的国有资产得不到有效司法保护，影响了国家和社会公共利益。据国家有关部门披露，近几年我国国有资产以年均 5%的速度流失，进入 20 世纪 90 年代后，每年流失至少 1000 亿元，日均流失近 3 亿元 2。国有资产流失是对全民共同财富的掠夺，会对社会公平造成极大破坏。同时，国有资产的流失必然伴随着腐败的发生，腐蚀党的执政之基，影响社会和谐稳定。从机构配设与制度约束来看，我们国家对国有资产的监管非常重视，但监督部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责致使大量的国有资产流失或面临流失危险的情况却是我们不得不面对的现实。在这种局面下，近年来各地人民检察院探索开展督促起诉工作，2参见叶珍华：民事督促起诉若干问题研究 ，载河北法学2010 年第 1 期。3通过督促有起诉权的国有资产经营部门或主管部门起诉，达到防止国有资产流失的目的。从 2003 年开始，浙江省检察院在及时总结全省部分基层院开展督促起诉有益探索的基础上，在全省创造性地全面推广督促起诉工作。经过五年多探索和实践，浙江省检察机关已经办理民事督促起诉案件 1700 余件，挽回国有资产损失 15 亿余元。 3 2007年 8 月，浙江省检察院出台了检察机关办理民事督促起诉案件的规定（试行） ，比较系统地规定了民事督促起诉的条件、范围和办理程序等，标志着检察机关督促起诉工作进一步制度化和规范化。浙江省检察机关督促起诉在防止国有资产流失、维护国家利益和社会公共利益方面的显著效果，顺应了我国保护国有资产安全的客观需要，很快获得了广泛的社会认同和上级机关的肯定。各地检察机关也纷纷开展了督促起诉工作，均取得良好的法律效果和社会效果。如 2010 年宁夏回族自治区检察院在认真学习其他省区成功经验的基础上，启动了“民事督促起诉专项活动” ，效果比较明显，据了解，2010 年上半年，全区检察机关通过协助土地管理部门、环保部门清理收缴以及通过督促起诉收回拖欠土地出让金、排污费共计 4.39 亿元。（三）开展督促起诉工作的正当性1、督促起诉制度有法可依，符合宪法、法律精神中华人民共和国宪法第十二条第 2 款规定:国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏。检察机关作为宪法赋予的法律监督机关，加强对行政执法部门执法正确性的监督是其重要职责。在我国尚未建立以私权制衡公权体系的情况下，以公权力制约公权力成为必然选择。对于那些未进入民事诉讼程序，却损害了国家利益和社会公共利益而有关行政机关的权力又无法企及的民事活动，我国民法并没有规定具体的监督机关， 4于是防止公职人员滥用公共权力，以权谋私，保障各级公共权力的正确行使，便缺乏程序上的保障，此时，检察机关作为专门的法律监督机关就必须有效地发挥作用。中华人民共和国人民检察院组织法第 4 条规定:人民检察院行使检察权,保护社会主义全民所有的财产。检察院基于民事督促起诉以国家利益、公共利益为本位,以公权力监督为重心,符合我国检察权的宪法定位，也满足人民行使主权的需求，是社会主义民主在诉讼领域内的具体体现。它将为人民带来广泛而3范跃红：民事督促起诉 走出保护国资新路径 ，载检察日报2008 年 10 月 18 日 6 版。4孙谦：检察（理念、制度与改革），法律出版社 2004 年 1 月版第 151 页。4真实地行使民主权力而管理国家事务和社会事务的新途径，使社会主义民主在诉讼领域内制度化、法律化。2、建立民事督促起诉制度是发挥检察职能的要求中华人民共和国人民检察院组织法第 4 条规定:人民检察院行使检察权,保护社会主义全民所有的财产。显然,检察机关作为专门法律监督机关, 对涉及国家和人民利益的重大案件，有权参加或者直接提起民事诉讼，运用公力救济手段对当事人的处分行为是否合法，是否符合国家利益和社会利益进行干预和监督 5。其次,检察机关督促起诉具有监督监管权的属性,符合分权制衡的宪政与法理。国有资产及公共资源的监管在公权力体系中较易受到腐蚀,公共利益也最易受到来自监管权的侵犯,而审判权是消极、被动的司法权。正如法国著名思想家托克维尔所说:“司法是被动的,要使它行动,首先得推动它” 。故需检察机关来启动这一具有监督性质的民事督促起诉,才能实现对监管权行使的司法审查,将其置于法律的控制之中。基于民事督促起诉救济的是国家利益、公共利益,以国家利益为本位,贯穿公权力制约,符合我国检察权以公权力监督为轴心的定位。3、建立民事督促起诉制度是实现依法治国的必然要求我国传统的社会体制的一大特点就是社会生活事务过多地交给了行政权力去解决，导致社会生活的行政化，使本来就具有膨胀性的行政权更加严重地侵入社会生活的方方面面，这就加剧了行政与司法之间的不平衡。我国现在正进行社会主义法治建设，法治的一个基本要求就是对各种利益进行一体保护，特别是民事责任意识要在全社会范围内得到强化，这就迫切要求检察机关参与到维护极易受到损害的公共利益的民事诉讼中来，并通过对行使行政权造成某些民事权益受到损害的案件的监督，实现司法对行政权的制约。二、督促起诉制度若干问题研究（一）督促起诉制度的适用范围近几年，各地检察机关开展了大量的督促起诉工作，在实践中学习、探索，主要在以下几个方面开展督促起诉工作：一是在国有土地、矿藏、水流等自然资源出让、开发过程中，国家或社会公共利益受到损害的；二是在国有文物保管、收藏、使用、保护过程中，国家或社会公共利益受到损害的；三是在公共工程招标、发包过程中，5李学志：检察机关民事督促起诉制度法理探析，载山东新闻网（/show.asp?id=3482）。5国家或社会公共利益受到损害的；四是政府部门基于各类扶助目的而向企业或个人出借的专门财政资金未按规定或合同约定及时收回，或违反相关政策规定将资金出借给不符合条件的当事人的；五是在国有企业改制过程中，造成国有资产流失的；六是在国有资产拍卖、变卖过程中，造成国有资产流失的；七是其他由于监管不力或滥用职权，损害国家或社会公共利益，需要督促起诉的 6。上述分类是建立在检察机关开展民事督促起诉多年经验基础上的，应当说具有很强的操作性。在上述范围中，其实具体内容只有六条，最后一条是兜底条款。兜底条款在一定范围内很好的弥补了罗列式规定的缺陷，但兜底条款所蕴含的立法意图却是我们应该认真研究的。开展督促起诉的目的是保护国有资产和社会公共利益安全，所以这项制度的实施并不像其他权力制度一样具有任意性，即可以为之也可以不为之，而是只要发现存在满足督促起诉条件的情况就应当启动督促起诉程序，所以，对于兜底条款的内容，我们应当理解为：其他危害国有资产及社会公共利益安全，符合督促起诉条件的情况。也就是说，只要发生了危害国有资产及社会公共利益的情况，检察机关就可以也应当启动督促起诉程序，这里赋予检察机关的不仅是一种权力，同时是一种职责。另外，在明确了哪些情形应当启动督促起诉程序的同时，我们也应该对几种特别情况不应适用督促起诉制度予以明确说明：一是集体经济组织或有关主管部门不履行或怠于履行职责损害集体利益。在开展督促起诉实践工作中，检察机关办理了一部分单纯涉及集体利益的案件，主要的原因就是没有准确把握督促起诉制度使用的范围和条件，没有能有效区分集体利益和国有资产及社会公共利益。国有资产不用多说，社会公共利益是指不特定的全社会成员能够享受的利益，一般涉及教育文化事业、公共设施、公共卫生、环境保护等领域。而集体利益则是某一特定集体或者组织享有的利益，这种集体成员是特定的，明确的，如农村集体组织等。检察机关开展督促起诉的目的仅在于保护国有资产及社会公共利益，这是检察机关以公权力身份介入私权利领域的终极目的，而如果检察机关将督促范围延伸至集体利益作为民事督促起诉维护的对象，势必造成事实上为一部分实体和利益集团代言的不良影响。二是国有企业行使企业自主经营权产生的民事法律关系。中华人民共和国宪法第 16 条规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”国有企业作为市场经济主体形式上体现出来的纯商业利益性质与公权力所具有的公共管理性质还是有着本质区别，“私权利”6前引 ， 民事督促起诉若干问题研究 。 浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定比较系统地规定了民事督促起诉的条件、范围和办理程序等，标志着检察机关督促起诉工作进一步制度化和规范化。6与“公权力”直接追求价值上的不同，决定了它不可能也不应当属于民事督促起诉的范围。 7（二）启动督促起诉程序的条件及开展方式1、启动督促起诉程序的条件。督促起诉制度的终极目的在于保护国有资产或社会公共利益，而一般情况下，不同的国有资产或社会公共利益都有特定的监管部门或国有单位负责管理，检察机关作为法律监督机关介入该国有资产或社会公共利益的保护就应当设定严格的介入条件。本人认为介入条件有三个:一是国有资产或社会公共利益具有遭受损害的危险；二是监管部门或国有单位不行使或怠于行使自己的监管职责；三是案件性质可通过民事诉讼途径获得救济。需要特别说明的是，对于第一个条件，正如本人在第一部分中所述，该项启动条件应当表述为“国有资产或社会公共利益具有遭受损害的危险” ，而不是“正在流失或即将流失” 8。这种危险是一种存续的状态，实践中可以认识为只要国有资产或社会公共利益具有“遭受损害的危险” ，例如国有欠款已届清偿期而行政监管机构不积极追缴的，检察机关即可启动督促起诉程序。这样可以使检察机关在选择督促起诉介入时间时能做到及时、有效，从而实现防止国有资产流失的目的，而不至于等到国有资产已经发生流失的事实时才进行事后的救济。2、开展督促起诉的方式。督促起诉的主要模式是检察机关督促有关部门履行职责，然后由相关部门提起诉讼。而这里有两点需要强调，一是起诉的主体仍然是具有监管职责的有关部门或单位（代表国家） ，而非检察机关直接起诉，对于特殊情况下需要检察机关直接起诉的，则涉及到督促起诉的救济途径，这一点在下文将有详细阐述；二是启动督促起诉程序的第一前提是国有资产或社会公共利益遭受损害或具有遭受损害的危险，而这种危险状态的查明或确定则需要检察机关或由检察机关委托有关部门进行调查确定，所以在 “督促相关部门”之前还应有一个调查摸底的过程，因此，开展督促起诉的模式应当是：调查督促起诉救济。（三）被督促单位是否存在处分权民事督促起诉中，被督促单位在启动诉讼程序之前、法院案件审理过程中或执行阶段可能通过协商、调解、撤诉和执行和解等方式放弃部分或全部权利。针对这种情况，被督促单位在督促起诉案件中能否像普通的民事权利主体一样享有处分权值得探讨。从常理上讲，民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利，处分权是其7 前引 ，民事督促起诉若干问题研究 。8 前引 ， 论民事督促起诉-对国家利益、公共利益监管权的监督。7重要的诉讼权利之一，督促起诉案件也一样是民事诉讼，剥夺被督促单位处分权有违民事诉讼基本原理。然而，从另一个层面上讲，宪法和其他法律都只规定无论是国家机关、地方各级政府还是事业单位、国有企业、合资企业，都不是国有资源和国有资产的所有人，只有“国家”才是真正的所有人。因此，只有“国家”才能行使国有资产所有权中的“最终处分权”，而且，民事督促起诉是针对监管部门或国有单位不行使或怠于行使职责而提起的，赋予处分权给其滥用权利提供机会，似乎违背了制度创设初衷。对此，本人认为，在现行的体制下虽然法律明文规定国有资产的所有权人是国家，各监管部门、国有企事业单位，只享有经营权和管理权，但在实践中国有资产的处分权已经授权给了各监管部门和企事业单位行使 9，这样有利于国有资产更加高效的利用和经营，如果此时一味的强调国有资产的真正所有人是国家，则会导出“监管部门、企事业单位的任何一项处分行为（包括督促起诉案件以外的处分行为）都是违法的”结论，这与现实情况和现实需要是不符的。因此，为了维持现有制度的持续性和有效性，保障国有资产的高效率利用、经营，应当认可被督促单位的处分权。当然，此时的处分权应当予以更多的限制，检察机关应当对被督促单位的处分行为进行全程监督，确保整个处分过程合法，必要时应当要求被督促单位通过召开听证会、联席会等形式公开处分权的行使过程。这里，需要特别强调的是，检察机关对被督促单位处分权的限制应当仅限于程序上，即监督被督促单位严格按照法律规定的程序、方法进行处分，并且可以就处分程序提出更严的要求，如召开听证会等，但不应对处分的实体内容加以干涉，一来是因为检察机关不是专业的国有资产经营、管理部门，对于如何处分国有资产更加有利于其利用把握不准，二来更重要的是检察机关开展督促起诉行使的是 “监督权”，监督的目的是运用我们所掌握的法律知识和法律监督权保障各被督促单位严格按照法律规定行使权力，只要是被督促单位按照法定程序和方法进行的处分，检察机关的 “监督”目的就已经达到。所以，无论处分的内容如何，我们都不应再进行干涉，不能简单地“认为不妥时”便“予以否决”。 10（四）督促起诉目的不能实现时的补救途径民事督促起诉相对于民事公益诉讼而言，在保护国家利益和公共利益上具有一定9 如宪法第十六条 国有企业在法律规定的范围内有权自主经营；土地管理法第五条 国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。10 前引 ， 民事督促起诉若干问题研究 。8优势：有利于充分发挥监管部门的自主性和能动性，同时节省诉讼成本，提高监管效率。但如果有关监管部门经民事督促起诉后，仍然不行使或怠于行使监管职责时，检察机关如何应对，或者说采取什么样的补救措施以确保督促起诉保护国有资产和社会公共利益目的的实现： 1、与法院加强协调，及时提起民事公诉检察机关的定位就在于保护国家法律的正确实施和社会公共利益，从检察机关设计之初就决定了检察机关一直是以国家和社会公共利益代表的面目出现来制约公权力的滥用。从最早关于公益诉讼的笼统探索到现在开展督促起诉的具体做法，都显示了检察机关维护国家和社会公共利益的决心，本人认为这种趋势是良好的，有利于促进我国行政机关和审判机关依法行政、公正司法，从这个总体趋势来看，在督促起诉这一软措施得不到有效执行的情况下，有必要赋予检察机关代表国家提起公诉的权利，来为督促起诉保驾护航，况且，民事公诉权也是由检察机关检控职能引申出来的。当然也有人考虑到一旦提起民事公诉，检察机关势必为诉辩、举证、质证投人大量的成本和资源，这些资源的耗费最终会外化为社会成本，从而增加社会的负担，对于这个问题本人认为没有必要考虑，在检察机关决定提起公诉之前必然会将提起公诉所保护的利益和需要付出的代价进行权衡，做出正确决策。2、督促起诉后，在审判环节处理不当的情况应对被督促单位若积极履行起诉职责后，审判机关完全有可能不予受理或判决不当，此时，检察机关能否继续以监督者的身份介入案件。对于此问题目前尚没有人谈及，但在实际工作中这种情况很有可能出现，而且将会极大地影响到督促起诉的最终结果。本人认为，对于法院不予受理或判决不当的督促起诉案件，若被督促单位不服法院裁判向检察机关申诉的，检察机关应当严格审查，必要时通过抗诉程序介入，因为在被督促单位主动申诉的情况下，此时的案件应当看作是因被督促单位积极主张权利而转化为普通的民事申诉案件，作为负有监督人民法院裁判正确与否职责的检察机关，对于当事人的的申诉，必须按照法律规定予以审查。另一方面，如果被督促单位没有积极申诉，检察机关能否主动介入提出抗诉，答案是否定的，正如前面提到过的，督促起诉本质上是一种“监督权” ，并且是一种程序上的监督权，启动诉讼程序即已实现目的。被督促单位因检察机关的督促而提起诉讼，法院因起诉而审查、判决，被督促单位服判，程序已经完结，实现了检察机关督促 “起诉”的要求，在被督促单位没有主9动申诉的情况下不应主动介入，通过抗诉再次启动审判程序，否则就是对实体权利的干预。三、关于督促起诉制度的设置建议在实践工作中，督促起诉工作而开展取得了很好的成效，但并不是没有遇到困难和阻力，这些阻力有来自被督促单位的，也有来自法院的，而产生阻力的根源在于督促起诉制度没有明确的法律依据，从保障督促起诉制度实效的现实需要来看，民事督促起诉制度要充分发挥其防止国资流失和公益受损的作用，首先需要立法上的确认，同时检察机关应当进一步积极探索，寻求与民事支持起诉、民事公益诉讼、职务犯罪查办的配合与衔接。（一）民事督促起诉制度的立法确认我国宪法和人民检察院组织法明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这一规定明确了检察机关作为法律监督机关的根本属性和职权，是检察机关开展所有检察监督工作的理论基础，当然包括民事督促起诉制度。但这种原则性的规定在赋予检察机关更多自主探索空间的同时也使得各项创新制度缺乏可操作性，督促起诉制度开展的过程中得到了普遍的社会认同，收到了良好的社会效益，但缺乏法律的明确具体规定使得这项制度很难再有更大的突破。此时，就需要通过立法来明确和进一步推动。在立法确认的过程中，从宪法层面予以明确显得不太现实和必要，宪法作为国家根本大法，起到的是纲领性的作用，把检察机关的一项具体工作制度列入宪法显得过于牵强。但是，作为具有宪法性质的人民检察院组织法，如果能在其中增加检察机关民事督促起诉职能的规定，意义非常重大，它意味着民事督促起诉制度法律效力的明确化。例如在修改的人民检察院组织法中，将督促起诉作为“各级人民检察院行使职权”中的一项。同样重要的是在民事诉讼法的修改过程中使检察机关民事督促起诉职权得以体现，即在修改民事诉讼法时明确具体地规定该项权力的内容，并在民事诉讼法中单设“检察监督”内容，将民事督促起诉与检察机关抗诉、执行监督、支持