商法(答题部分)

1、1、 专利法：11/122、 破产法：24/553、 合同法：25/26/27/28/29/304、 担保法：39/40/41/42/43/44/45/465、 诉讼的管辖：58/60合同法重点看课件 商法重点汇集11专利法微软中易知识产权官司之争专利授权范围的认 定 问题：原协议能否自动扩大到95 以后版本的产品？ 答：不能。关于理解争议+关于法律适用+关于协议版本1.根据合同法有关规定，当事人对合同条款有理解有争议的，应按合同所使用词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款真实意思；文本采用两种以上文字并具同等效力的，对各文本使用词句推定具有相同含义。使用词句不一致，

2、应根据合同的目的予以解释。 2.根据相关法律规定，涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律（法律另有规定的除外）；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此针对知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。3.本案中，中英文协议都签字生效，但中文版本约定更具体，应以中文版为准。见案例：任何其他产品是与 Windows 95 相关联的产品，而不是微软后来销售的windows XP 等产品。另知识产权案的典型特征就是一事一议、专项授权。合同中未有明确规定原协议能自动扩大到 95

3、 之后的版本，则协议不应解释为可自动扩大到95 之后的版本。12专利法正泰集团诉施耐德公司侵犯专利权案 问题：1.发明与实用新型专利在法律方面有何区别？ 答：法律方面的区别：适用范围、创造性（突出特点+显著进步/特点+进步）、审查程序（发明初审+实审；新型初审）、保护期限（发20年；新10年）（补充说明：实用新型所包含的范围小于发明、实用新型的创造性低于发明、实用新型专利的保护期短于发明、实用新型专利的审批过程比发明专利简单）。 2. 对实用新型方面的侵权之诉，被诉方可以采取的应对措施是什么？ 答：可以向专利局申请该实用新型无效。【后面2点，任答一点即可】 实用新型专利相对于发明专利，创造性较

4、低，由于授权审查前未经过专门的实质审查程序。因此被宣告无效的比例很高。 我国法律明确规定，在实用新型专利侵权纠纷案件中，被告在答辩期请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。本案中，涉案专利的无效诉讼尚未终审审结，法院就继续该侵权案件审理，不太适当。3.此案应由哪一级法院管辖？ 答：我国法律明确规定“标的额超过 5000 万元的案件，应由省高级人民法院管辖。”本案中，原告最初的诉讼请求是 “赔偿损失 50 万元”，温州中级人民法院对此案有管辖权。但其后原告变更诉讼请求，将索赔数额增加至 3.35亿元，温州中院在标的额的增加后，应将案件移送上级法院审理。 4. 确定专利侵权损害赔偿的方法是

5、什么？ 答：专利法明确规定，侵犯专利权的赔偿数额按权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可按侵权人因侵权所获得的利益确定。以上二者均难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予(1-100万元的赔偿。 24破产法教材第六章案例 1.受案法院在受理 A 公司破产申请前后在程序上是否合法？ 答：不合法。 破产受理期限（15+15）+债权申报期限（30日3个月） 因为：首先，根据破产法规定，债务人及

6、其他主体提出的破产申请，法院应自收到破产申请之日起 15 日内裁定是否受理。有特殊情况需延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15 日。本案中，债务人A 公司于2007 年 6 月 10 日申请破产，法院依法最迟应在6 月25 日作出裁定，但法院未经上一级法院批准，在6 月27 日才做出裁定，显然违法了法律规定。 其次，根据破产法规定，债权申报期限自法院发布受理破产申请公告之日起算，最少不得少于 30 日，最长不得超过3 个月。本案中，规定申报期限只有20 日，违反了法律规定。 2A 公司是否达到破产界限？ 答：达到了破产界限。 因为：根据破产法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且

7、资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏偿债能力的，应依法规定清理债务。本案中，A 公司因经营管理不善，对近三年到期和逾期债务本息均无力偿还，并呈现出连续性状态。变现资产（1500=900+250+250+100）债务总额2300万（2300=400+1000+100+100+300+200+150+50）。故A 公司已经符合法律规定达到了破产界限。 3A 公司可供普通债权人分配的财产有多少？ 答：有 50万元。计算如下：长期投资 100 万元+设备作价 250 万元+产品 100 万元-破产费用 50 万元-职工债权 200 万元-税款 150 万元=50 万元。（扣除房产 800 万元；已全额抵

8、押，抵押合法且不能行使否认权。未收回的债权 250 万元。） 4A 公司的普通债权额有多少？ 答：普通债权额为 1000万元。 具体计算如下 ： 乙公司的 600 万元（=1000-400）+未补偿的银行汇票款 100 万元+其它公司未到期的 300万元 （在企业破产时视为已到期，但实际计算时应扣除期限利益，此处忽略不计）=1000 万元。 5乙银行可以获得多少偿付？ 答：乙银行可以获得 430 万元的偿付。 可供普通债权人的分配财产 50 万元普通债权额 1000万元乙银行的600万元乙银行优先受偿的 400 万元430 万元。 即 501000600400430 （万元） 如果破产终结后

9、250 万债权被收回，可以按分配比例追加分配。25 合同法英孚教育：“洋品牌”的背后格式合同的解释 1. 十四天内无条件退款需不需要理由？ 答：不需要理由。工作人员应无条件退款。 其做法违反了合同法中的平等原则。 根据规定，对格式条款要按照通常的标准来进行理解，如果双方发生异议， 且有两种或两种以上理解的，按有利于非格式合同提供方的理解执行。 2如何界定有没有达到学习目标？ 答：此具体条款在合同中未约定。即当双方产生纠纷后，公说公有理，婆说婆有理，英孚教育可为自己找到拒绝退款的理由。这是一种典型的格式合同。按照规定，按有利于非格式合同提供方的理解执行。 3民办教育机构还是经营性教育机构？ 答：

10、民办教育现有两种情况，一种是公益性的，在教育部门的监管范围之内。另外一种是经营性的，由工商部门按照企业的方式来管理的。 英孚教育注册的是民办教育机构，并因为违规被暂缓办学资格，但它依旧违法经营，在这一点上它已经触犯了有关的规定。 26 合同法教材第八章案例 1. 王某与某超市签订的热水器买卖合同是否属于格式合同？ 答：王某与某超市签订的热水器买卖合同属于格式合同。 合同法规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同。 2本案认定玻璃厚度的基本方法有几种？ 答：认定本案玻璃厚度的基本方法：一是玻璃制作标准，二是用尺子实际测量。

11、3.本案应以什么标准来确定玻璃的厚度？ 答：本案应以用尺子实际测量标准来确定玻璃的厚度。理由：根据合同法有关规定，对格式条款要按照通常的标准来进行理解，如果双方发生异议，并且有两种或两种以上的理解的，按有利于非格式合同提供方的理解执行。27 合同法：中介公司违反口头约定，买方能否单方解除合同并要求返还已付的定金？ 问题：买方能否单方解除合同并要求返还已付的定金？ 答：买方能否单方解除合同并要求返还已付的定金，需要具体情况具体分析：1）根据有关法律规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。唐在买房过程中，房东已告知买方没有房产证，不存在欺诈

12、。因此符合合同有效要件。因三方对房屋产权证提交的时间并未在合同中写明，在当事人对口头声明的时间不认可的情况下，不构成合同内容，所以房东和中介公司并不构成违约，不需要承担违约责任，唐先生无法中止这项交易并拿回属于自己的定金。 2）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。未取得有责因没有房产证，房产交易无法完成，所以当事人能按合同法相关规定，确定一个合理的房产证交付和过户时间。中介公司应该督促当事人及早办证，以便完成房屋交易。若房东在合理期间不能取得房产证并办理过户手续的，买方可以要求退房，并要求房东双

13、倍返还。28合同法采购需现场安装的设备在订合同时应注意防范风险 问题： A 公司是否应对伤者承担连带赔偿责任？ 答：从法律和合同上看A 公司不应承担。施工人员是洛阳红奇科技有限公司聘请的安装队的人员，A 公司与施工人员既不存在劳动合同关系，也不存在劳务合同关系。如果安装队不具备用工资质，应由洛阳红奇科技有限公司作为用工主体承担相应的赔偿责任。29 合同法房屋保卫战表见代理 1. 魏长生死后，黄浩是否有代理卖房权和代理收款权？ 答：魏长生与黄浩的生前存在委托代理关系，曾授权黄浩代为卖房，但未授权其收取房款。被代理人魏长生死后，黄浩无权代理卖房，更无权代理收款。 根据我国相关法律规定分析，首先，黄

14、浩通过电话早就知道了魏长生死亡的消息；其次，第一顺位继承人左友英不予承认；再次，黄浩低于市价和在左友英毫不知情的情况下变卖房屋，显然不是对左友英及其子女有利的；另外，左友英已经通知黄浩要还款了，黄浩并不需要卖房即可实现自己的债权。因此，不能认定黄浩的委托代理关系继续有效，黄浩无权代理卖房，更无权代理收款。2. 黄浩的代理是否属于表见代理？ 答：黄浩的代理不属于表见代理。表见代理的构成要件是：（1）行为人无代理权；（2）客观上存在使相对人确信行为人有代理权的事实或理由；（3相对人在主观上为善意、无过错。在本案中，杨涛只根据黄浩提供的委托代理公证书就相信其有权代理，且在交付 5 万元定金前没看到房

15、产证，也没有询问关于被代理人魏长生的情况，没有尽到合理的资格审查责任。在进行关于金额较大的房产交易时，如此草率，有悖常理，故第4 条相对人善意不符合。 所以，本案不属于表见代理。 3. 杨涛是否属于善意取得？ 答：杨涛不属于善意取得。善意取得的构成要件:(1)出让人无权处分：(2)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(3)以合理的价格转让；(4)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 1 本案中，黄浩的出卖价格远低于市场价，不属于以合理的价格出让。2 进行关于金额较大的房产交易时，没有进行必要的资格审查，而且房款交易金额巨大，当事人全部采用现金交易

16、，没有在金融机构的存取款凭证，不能证明实际交付过房款。 如此草率，有悖常理，直接有恶意串通的嫌疑，不能证明受让人受让该不动产时是善意的。 30 合同法 迟迟发不下来的房产证无商品房预售许可证卖房的法律后果 1. 合同有效的要件是什么? 答：合同有效的要件：1、主体合格当事人具有相应的民事行为能力； 2、意思真实当事人意思表示真实；3、内容合法不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益；4、特别约定如果法律、行政法规有特别规定或当事人约定，合同生效应当采用书面形式或办理批准、登记等手续的，应在办完有关手续后合同才能生效。 2. 本案购房合同效力如何？开发商应承担什么法律责任？ 答：房屋认购合

17、同是无效，属于因开发商欺诈行为而签订的可以变更或撤销的合同。 本案开发商无土地使用证，违反法律强制性规定，开发商未取得土地使用权，不符合预售商品房条件，对购房者实施欺骗，房屋认购合同是无效的。虽然合同无效，但是房地产开发商依然需要承担民事责任和行政责任。因开发商隐瞒了自己没有取得预售许可证的事实而导致合同无效的，开发商既要返还给业主购房款，还有加付同期银行利息并同时赔偿损失。 3.开发商是否拥有的开发权？ 答：开发商没有开发权。该公司并未办理征地手续，该住房用地也仅仅是公司和农民私下达成开发协议，并未经过政府和有关部门的批准，也没有缴纳土地出让金等费用，私自进行房地产建设，违反城市房地产管理法

18、，是不可能取得房产证和商品房销售许可证的。因此，该公司之前出示的相关证明对消费者的合法权利造成了侵害，属于欺诈行为。 4.政府为居民办理了房产证是否意味着开发商可以免责？ 答：没有。政府为居民办证，只是弥补因政府管理失职而给业主造成的损失。政府应该根据城市房地产管理法和城市房地产开发经营管理条例等相关条例，要求开发商继续承担支付出让金的责任，并对开发商进行行政处罚，以规范房地产市场秩序。39 担保法伪造签章的保证合同的效力 1. 工行是否应承担保证责任？ 答：保证合同因工行未追认而对工行无效，所以工行不应承担保证责任。 公司法明确规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由

19、董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。陈老板和周老板不能够证明，行长加盖工行公章的行为是受到股东会和股东大会同意的，所以该支行行长个人签名不能代表工行，只能代表其自己。保证合同因工行未追认而对工行无效。 2. 行长应承担什么责任？ 答：行长应承担刑事责任和民事责任。刑事责任：该行长在担保过程中私刻公章的行为违法，其在合同上使用假公章盖章，对工行不发生法律效力。按刑法有关规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。民事责任：本案主合同有效。主合同符合有效要件，是有效合同。债务人应

20、偿还借款。保证合同中的保证人一栏中有支行行长的真实签名，则保证合同对行长有效。由于当事人没有约定保证方式，依担保法第19条规定，保证人应承担连带赔偿责任。综上，借贷人陈老板和周老板之间的借贷关系是成立的并合法有效。陈老板应该在合同规定的债务履行期届满时归还债务及其利息。如果陈老板在规定的时候没有履行债务的，债权人周老板可以要求保证人行长作为自然人在其保证范围内承担保证责任。40 合同法、公司法、担保法负责人越权签订的保证合同的效力及责任 1. 本案保证合同是否有效？ 答：如果乙银行不可能识别出丙公司股东会决议为伪造，则保证合同有效，反之属于效力待定的合同，需要丙公司股东会追认，如果丙公司股东会

21、不追认，则保证合同无效。 保证人资格及权限合同法第50规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 公司章程及股东协议公司法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额数额有限额规定的，不得超过规定的限额。” 2. 银行在签订贷款合同时应注意什么问题？ 答：信贷人员应严格审查保证人资格及权限，严格审查保证人公司章程和股东会决议。 41担保法抵押、保证共存案 1物权法对于抵押权设立的条件是如何规定的？ 答：物权法第176条规定

22、，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第194条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺

23、位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 2甲公司与乙银行签订的抵押合同是否符合法律规定？抵押权是否设立？ 答：甲公司与乙银行签订的抵押合同不符合法律规定。根据担保法的规定，抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。但该约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 3丙公司的主张是否成立？ ？ 答：丙公司的主张不成立。根据担保法的规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果抵押人已经书面通知承租人该财产已经抵押的抵押

24、权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 4丁公司的保证期间是什么？ 此保证合同诉讼时效如何计算？6个月2年答：丁公司的保证期间为 2009 年 4 月 1 日9 月 30 日。根据担保法的规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起 6 个月。借款期限为2008年4 月 1 日2009年 3 月31 日2年保证合同的诉讼时效为 2009年 6 月 1 日2011 年 5 月31 日。根据担保法的规定，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人已提起诉讼（6月1日）或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。5

25、如果债权人乙银行放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任如何变化？ 答：如果债权人乙银行主动放弃债务人甲公司的抵押担保，则丁公司的保证责任仍为1200 万元。债权人的债权有 2000 万，保证合同约定的担保责任本身就不包括抵押物的价值。 42 担保法债务转移对保证、抵押的影响 （课件） 1. 甲公司将债务转移给丁公司的行为是否有效？ 答：有效。合同法相关规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案，甲公司将400 万元债务转移给丁公司是经过三方协商一致决定的。 2. 甲公司的债务转移行为对丙公司的担保有无影响？ 答：有影响。担保法第23条规定：“保证期间

26、，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 3. 甲公司的债务转移行为对抵押有无影响？ 答：无影响。物权法相关规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。此处抵押物既可以是债务人自己的财产，也可以是第三人的财产。本案在债务转移时，甲公司并未要求解除抵押合同，所以抵押合同继续有效。 4. 若甲公司未转移债务，但债务到期甲公司无力偿还。乙公司可如何维护自己合法权益？ 答：可以先以抵押财产变卖还债，不足再应以甲公司的

27、其他财产偿债，再不足由保证人补足。担保法第17条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 物权法第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 43担保法教材第九章案例 1、李某和张某的抵押合同是否有效？

28、答：李某和张某的抵押合同有效的。因为符合合同法关于合同有效要件的规定。即抵押合同主体合格，内容合法，意思表示真实，形式程序合法。2. 张某是否享有抵押权？ 答：张某享有抵押权。因为 物权法规定，以生产设备、原材料、交通运输工具等抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本案抵押合同经双方当事人依法签订并签字确认，抵押合同已经生效。 3. 李某与第三人签订的轿车买卖合同是否有效？ 答：李某与第三人的买卖合同有效。李某与第三人的买卖合同并未违反法律的强制性规定，符合合同有效的要件。 合同有效的要件 ：1、当事人具有相应的民事行为能力。2、当事人意思表示真实。3、不违反法律、

29、行政法规的强制性规定和社会公共利益。4、如果法律、行政法规有特别规定或当事人约定，合同生效应当采用书面形式或办理批准、登记等手续的，应在办完有关手续后合同才能生效。【合同有效的要件，此概念在案例分析中多次出现，请注意】 转让抵押物的合同在未取得抵押权人同意的情况下应当有效。如果抵押人未经抵押权人同意转让致使转让合同无法实际履行，抵押人应当向受让人承担违约责任。 李某是车主，虽然设定抵押后其处分权受到限制，但因为没有依法登记，根据物权法的规定，交通运输工具抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。本案买方是善意第三人，抵押合同只对抵押合同当事人李某和张某有效，不能对抗善意第三人。 4. 张某就卖车价款

30、是否有优先受偿权？答：张某能就卖车价款优先受偿。因交通运输工具抵押权自抵押合同生效时已设立，且李某未履行主合同规定的义务，因此当抵押物（轿车）被转让后，张某对卖车款享有优先受偿权。 5. 张某的诉讼请求能否得到法院的支持？ 答：法院应认定李某与张某的抵押合同有效，抵押权设立。李某与第三人的买卖合同有效，要求李某将卖车价款优先偿还借张某的款项。此外，请求将轿车判归自己的诉求，没有法律依据法院不予支持。 44.合同/公司/担保法借款合同、抵押合同、保证合同的效力及责任承担 1. 借款合同约定借款利息预先从借款本金中扣除是否合法？应如何处理？ 答：借款合同约定借款利息预先从借款本金中扣除违反合同法。

31、 合同法相关规定：借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。但此条款违法不影响合同本身的效力，甲公司应按照实际借款数额返还借款和利息。 2. 乙银行与甲公司签订的抵押合同是否有效？乙银行是否享有抵押权？ 答：乙银行与甲公司签订的抵押合同有效。但乙银行不享有抵押权。 根据 物权法规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 本案当事人签订的抵押合同符合合同有效要件，属于有效合同

32、，但因未办理抵押登记，所以抵押权未设立，乙银行不享有抵押权。 3. 乙银行与丙公司签订的保证合同是否有效？ 答：乙银行与丙公司签订的保证合同属于效力待定的合同，需要丙公司股东会追认才能有效。公司法规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。” 【此概念在案例分析中多次出现，请注意】如果丙公司股东会不追认，此保证合同无效。 4. 乙银行可否要求解除借款合同？ 答：乙银行可以要求解除借款合同

33、。合同法规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。” 5. 如果保证合同有效，乙银行是否可以先要求丙公司承担保证责任？答：乙银行不可以先要求丙公司承担保证责任。 本案乙银行与丙公司签订的保证合同约定：如果甲公司不能按时偿还借款或不能承担违约责任，而用甲公司抵押的丁项目变现受偿后仍不足以补偿乙银行遭受的损失时，丙公司保证承担相应的补偿责任。显然为一般保证，故在甲公司承担责任之前，乙银行不能要求丙公司承担保证责任。 担保法第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠

34、纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。” 【此概念在案例分析中多次出现，请注意】45担保法李某能要回自己质押的国画？ （课件） 1 动产质权设立的条件是什么？ 答：动产质权设立的条件是签订书面质押合同，并将动产交付质权人占有。 2张某对该画是否享有质权？ 答：张某对该画享有质权，因为本案张某与李某已签订书面质押合同，并将作为质押物的动产

35、交付张某占有，故而张某享有质权。 3张某与陈某的国画买卖合同效力如何？ 答：属于效力待定的合同，因为张某只享有质权，在借款合同未到期，未同出质人李某协商并取得李某同意的情况下，不享有对质物的处置权，因此张某与陈某的国画买卖合同属于效力待定的合同，该合同未得到李某的追认，应认定无效。 4 李某能要回自己的国画吗？答：李某不能要回自己的国画。虽然买卖国画的合同无效，但陈某属于善意取得。李某可以向张某索赔。 物权法：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。46 担保法货物有人销，货主不见了 （课件） 1.司机可以采取什么补救措施？ 答：（1

36、）请求管理该市场的工商行政管理部门找赵经理，赵经理协助寻找裴某，查处利用合同进行诈骗行为；（2）可向公安机关报案，请求冻结土豆销售款，查处利用合同进行诈的行为。 2.司机应吸取什么经验教训？ 答：（1）签订书面运输合同，明确当事人的身份和承运过程中当事人的权利与义务。 （2）行使留置权，分批卸货。 物权相关规定同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。留置权实现方式是债权人折价、依法拍卖、变卖留置物，对所得价款债权人有优先受偿权，超过债权数额部分返债务人，不足部分由债务人补足。 47担保法购房交定金后遇到限购而无力购买时能否收回定金？ 问题：购房交定金后遇到限购，买方

37、无力购买时能否收回定金？ 答：根据本案例中购房人李女士的情况，开发商应当完全将所收到的定金返还给李女士，拒绝返还的是不合乎法律规定的。 根据最高法关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的司法解释规定，当事人双方可以就购房定金进行一定的约定，开发商通过认购、定购、预定等方式收受定金的，作为履行购房合同的担保是可以得到法律支持的。如果双方存在纠纷，产生纠纷之后，对定金的处理如果双方当事人有法律规定违约情况的按照法律规定来处理，这个处理的原则一般根据过错原则进行，即违约方如果是交付定金的一方无权收回定金，违约方如果是收受定金的一方则应双倍返还给对方。司法解释同时还规定，如果并非由于双方当事人的事由而导致

38、不能够定立合同的，作为开发商一方或者说收受定金的一方应当全部返还给交付定金的一方。 48 担保法违约金与定金的关系（课件） 案情：王某与卖方签订了一份总金额 20 万元的买卖合同。合同约定王某向卖方给付定金3万元（订约时已交付），并规定违约金 5万元。后卖方到期不能交货，给王某造成 6万元经济损失。 问题：王某依法如何索赔对其最有利？ 答：最有利的索赔金额是要求退还 3万元定金，要求 6 万元损失补偿。 合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此，违约金条款与定金条款不能并用。 1、如果按违约金索赔，可以得到6 万元，并收回自己先支付的3万元。（1）索赔损害赔偿 6 万元的法律依据。合同法第