130408合同的保全和担保.ppt

1、合同的保全,一、概述 （一）制度概述 合同的客体为作为或者不作为，具体到实际给付，可以是财产也可以是行为。如果债务人不给付财产，债权人可以要求强制执行财产；如果债务人不给付行为，可以由第三人实施由债务人出钱。所以，债务不履行情形下的强制债务履行制度，是以债务人享有的财产为基础，法律设置了一系列的保全制度，保证债权人的债权尽可能的实现。,如果债务人不履行到期债务，达到破产的情形，则其财产由破产管理人管理，根据优先劣后顺序以及公平偿债的原则安排债务清偿。 如果债务人尚未满足破产的条件，通常还可以自由管理自己的财产，此时有可能会出现债务人有意或者无意的以单方行为或者与第三人进行的行为，致使债权无法完

2、全实现。 单方行为如怠于行使到期债权、放弃到期债权；与第三人进行之行为如与第三人协商将其,财产赠与、以不合理低价向第三人出让财产或者以不合理高价向第三人受让财产。 如果依照债的相对性原则，则会发生债权无法实现，损害债权人的利益，却同时使得善意或者恶意的第三人获益（也可能同时使债务人本身获益）。所以，出于公平的角度，允许债务人突破债的相对性，赋予其权利，可以直接请求第三人向其履行义务（包括返还义务）或者阻止第三人从债务人处取得财产利益的，保全其的财产，进而实现债权。,第73条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于

3、债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。,第74条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。,（二）、债的保全与债的担保 广义上债的担保分为一般担保和特别担保，狭义上债的担保仅指特别担保。 一般担保是指债务人以其自身全部财产作为履行债务的保障；特别担保是对一般担保的补充，由债务人之外的第

4、三人提供保证担保或者物的担保，或者由债务人从自身全部财产中选择出特定财产设定物的担保，债权人可以从这些特定财产拍卖或者变卖后所取得款项中优先受偿。,广义的一般担保中，债务人自身全部财产决定了其履行能力的大小，法律制度需要避免债务人一般担保能力被不当减损。代位权针对债务人的不当不作为，确保债务人本应增强的一般担保能力实际得以增强；撤销权制度针对债务人的不当作为，确保债务人本不应减损的一般担保能力实际不被减损。 因此，广义上债的担保包括债的保全，但债权法中一般所说的“债的担保”经常只是狭义概念，仅指特别担保。,（三）、保全的特点 1. 债的保全具有法定性，代位权和撤销权不须债务人或者第三人同意即可

5、行使。 2. 此时债权人实际上是在管理债务人的财产。虽然债权人行使代位权或者撤销权，第三人必须直接向债权人给付（包括返还财产），但是第三方给付的财产在法律的抽象上仍归属于债务人，即这些财产被回复归入债务人的责任财产之中，只不过与此同时第三人给付的财产被直接用于清偿债务人对债权人的债务。,3. 债权人可以获得事实上优先受偿的可能性，这种可能性是事实上的而非法律上的。优先受偿权仅在特别担保中的担保物权和法律特别规定的优先受偿权（如建设工程承包人的优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权、税收一般优先权等）中才存在。代位权或者撤销权并不能改变无担保债权（普通债权）的平等性。 代位权和撤销权在事实上的

6、优先可能性存在较大的不同。代位权是债权人以自己的名义向第三人行使权利（73条），结果是第三人向债权人,给付，债权人因此获得了事实上的优先受偿。除非还有其他的债权人也对同一债权行使了代位权，在此情况下，各债权之间依旧是平等的。 撤销权行使要区分两种情况：如果债务人处于破产程序中，在法律意义上所有涉及债务人诉讼程序中止，债权人无法单独行使撤销权（管理人可以）在事实意义上，即使债权人行使了撤销权，撤销的后果也是第三人将财产返还（或者替代返还）给债务人，债权人没有优先受偿的可能。,如果债务人没有处于破产程序中，从债法角度看，债权人行使撤销权的结果依然是使债务人不当处分的财产回归至债务人名下，也不会发生

7、优先受偿的问题。但是，在实际的诉讼程序中，债权人要行使撤销权，就要在诉讼中对涉及的财产进行查封。债权人通过轮候查封，也在事实上获得了优先受偿的可能。 4. 虽然保全无须经债务人或者第三人同意，可能会在事实上优先受偿，但是毕竟是在法律上管理债务人的财产，所以不是典型的形成权。,（五）、与诉讼保全的区别 1. 诉讼保全是程序法上的责任财产保全制度，是程序上的限制财产处分的临时措施，而债的保全是实体法上制度，涉及到实体上的财产移转和债务清偿。 2. 诉讼保全可被用于债的保全，也可被用于物权的保全。前者如债的保全中的代位权和撤销权的行使，后者如物权请求权人向法院申请扣押或者查封特定的动产或不动产。,二

8、、代位权 （一）代位权的成立要件 1. 债务人对第三人享有的是财产请求权 代位权行使的对象只能是财产请求权，非财产请求权不能代位行使。如合伙人在合伙企业中具有人身性质的权利（合伙人表决权和业务执行权等），债权人不能代位行使。 2.不是债务人专属,有些财产性质的请求权源于债务人自身的专属权，并非独立存在的请求权，不适合由债权人代位行使。源于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，是与债务人的人格权利或者身份权利紧密结合的财产性质的请求权，属于债务人的专属权利，而且这些财产直接关系到债务人的人身利益，所以

9、不能由债权人代位行使并直接接受第三人的给付。,3.须债务人对第三人享有的请求权已经到期 如果债务人对第三人享有的请求权没有到期，第三人还享有期限利益，所以可以拒绝履行。而且若债务人对第三人的请求权还未到期，则也不能认定债务人怠于向第三人主张权利。 4. 须债务人怠于向第三人行使请求权 债权人对债务人的债权无法实现的原因必须是债务人怠于行使权利，即债务人行使债权时态度消极，放任第三人不履行债务。如果债务人,积极向第三人行使债权，但因为第三人无履行能力而无法履行债务，也就不存在债权人行使代位权的必要性。 以何种标准衡量“怠于”？ 如果第三人不履行义务，债务人向法院提起诉讼或者申请仲裁，就有强制第三

10、人履行义务的可能性，也就使得债权人没有必要对第三人提起代位权诉讼。所以，衡量是否“怠于”的标准是债务人是否已经请求公力救济。,思考：债务人还有哪些行为属于怠于行使请求权？ A.如果债务人对第三人享有的债权享有特别担保，虽然债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，但是没有请求担保人履行担保责任，是否属于怠于行使债权？ B.如果债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，但是没有积极诉讼，没有提供完整证据或者有其他行为，导致其有不合理的败诉风险，是否属于怠于行使债权？,C.如果债务人没有及时向有权机关申请诉讼保全，致使第三人任意处置资产，可能导致将来生效判决无法执行，是否属于怠于行使债权？ D.如果债务人对第

11、三人的诉讼获得胜诉裁决，但是债务人迟迟不向执行机关申请已经生效的裁判文书，是否属于怠于行使债权？ E.如果债务人已经就生效裁判对第三人请求强制执行，在执行过程中债务人知道第三人有可供执行的财产，但是债务人没有向执行机关报告并且请求强制执行，是否属于怠于行使债权？,（二）合同法第73条的局限 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 1.从字面意思看，仅规定了债权请求权，物权请求权（如返还原物请求权）可否代位行使？ 2.债权人是否可以进行权利保存行为？,债权人代位请求第三人直接向其履行，直接实现债务

12、人对第三人的债权，被称为代位权中的“权利实现行为”。与之相对的是“权利保存行为”，并不是直接实现债权，而是对权力的保存。如债务人对第三人的债权到期，怠于行使权利，债权代位行使权力，是否会引起诉讼时效的中断？ 又如虽然债务人对第三人的债权未到期，但是第三人已经进入破产程序，债权人可否以代位权的形式向破产管理人申报债权？,前述代位权行使的条件必须是到期债权，债权未到期，债权人如果行使代位权会损害第三人的期限利益，这是权利实现行为的限制。但是单纯的权利保存行为并不会损害第三人的合法权益。而且若此时禁止债权人实施权利保存行为，会使得最终权利实现产生困难。所以，权利保存行为应当是允许的。,三、撤销权 （

13、一）民法体系中的撤销权 民通的可撤销法律行为制度、合同法中的可撤销合同制度，这些撤销权和债权人撤销权的共同点在于都是为了纠正不正当的利益失衡。但是，这些撤销权是权利人为了自己利益、在管理自己事务过程中以单方法律行为实施的形成权。而债权人之撤销权虽然是债权人为了自己利益、但却是在管理债务人财产过程中以单方法律行为实施的权利。,破产法中为了避免债务人不当减损破产财产和实施违背公平偿债原则的债务清偿行为，也设有撤销权制度。破产管理人撤销权与债权人撤销权功能相似，但债权人撤销权系在债务人未被宣告破产时行使，与破产中的撤销权可以形成功能互补。 （二）撤销权的成立要件 1. 债务人为不当财产处分的行为。

14、可以单方法律行为进行（行使形成权），如抛弃财产权利（包括放弃到期或者未到期债权、,放弃担保权利）或单方决定给予第三人债务宽限期。 可以双方法律行为进行，如与第三人订立和履行赠与合同、延长债务履行期限、以明显不合理高价受让财产或者以明显不合理低价处分财产（合同法解释二 70%、30%）、以不良债权置换股权。 可以共同法律行为进行，如以财产出资，与第三人合伙设立企业或设立公司，但却取得明显低于其出资比例的合伙份额或股权。,2.第三人知道或应当知道 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，

15、并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 法条包含了两种情形： A.放弃其到期债权或者无偿转让财产,这种情形下，,第三人属于无偿获得利益的纯粹受益人，无须其知道或者应当知道，均应当恢复对债务人的履行义务。当这种放弃到期债权的行为被撤销后，债务人又怠于向第三人行使权利，符合代位权成立要件时，债权人行使代位权。 B.明显不合理的低价转让财产，法条表述为受让人知道，范围过窄，应当依照民法理论的善意或者恶意的标准，表述为“知道或者应当知道”。,（三）行使撤销权的限制 1.被撤销的行为必然与债务人处分财产权利有关，如果因债务人处分非财产权利但间接影响债务人的责任财产，如债务人放

16、弃继承权，债权人无法行使撤销权。 2.如果第三人表示对债务人进行遗赠或者生前赠与，而债务人表示拒绝，放弃遗赠或者受赠财产权利，债权人不得行使撤销权。在未经债务人同意之前，遗赠或者受赠之财产权利不属于债务人责任财产的,组成部分，债务人的放弃遗赠或者拒绝受赠不构成对责任财产的不当减损。 3.如果债务人本来对第三人享有履行抗辩权，但其不主张抗辩权，并且依据第三人的请求向第三人履行义务，由此造成债务人的责任财产减少，债权人对此同样不能行使撤销权，因为第三人具有保有债务人给付的请求权基础。 比如，乙丙订立买卖合同，未约定履行先后时间，此时双方都享有同时履行抗辩权（66条），,但是乙没有行使自己的抗辩权，

17、而向丙支付了价款。此时，虽然造成了乙的责任财产的减少，但是丙有权利获得乙的支付对价。同时，这种行为虽然属于不当处分自己的财产，但是不符合74条撤销权形式的条件。所以，乙的债权人甲不能主张撤销乙丙之间的履行行为。,4.除斥期间的限制 第75条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 撤销权可以宣告债务人的行为或其与第三人之间的行为无效，强制第三人返还从债务人处获得的财产利益，那么如果撤销权可以无限期存在，可能已经稳定下来的法律关系受到影响，产生新的利益纠纷，影响交易秩序。,四、代位权和撤销权的区别 现实中，第74条的

18、使用没有第73条普遍，因为在74条中，债务人放弃到期债权和73条的怠于行使债权二者的界限不够明显。（中国农业银行哈尔滨汇金支行诉张家港涤纶厂、第三人哈尔滨工艺厂代位权案） 代位权和撤销权，都强调对债权人造成损害，但是什么算是对债权人造成损害？债务人和第三人之间的行为达到什么程度能够损害债权人的利益？二者之间的何种行为可以对债权的债权实现产生影响？可以参照破产法的有关理论：给付不能或者资不抵债。,第13条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权

19、人的到期债权未能实现。 债权人的到期债权未能实现，直接原因是因为债务人和第三人之间的行为导致债务人给付不能。如果按照资不抵债，则债权人行使权利的范围过窄，不利于债权保护。,华控自控与联合矿业订立合同：联合矿业出资275万，华控自控提供胶带传送机电控系统一套，用于联合矿业的煤矿生产。华控自控与焦作华飞电器公司订立合同：华控自控出资175万，焦作华飞提供胶带传送机电控系统一套，用于联合矿业的煤矿生产，焦作华飞负责安装调试完毕。安装调试完毕后，联合矿业向华控自控支付了价款198万，华控自控向焦作华飞支付了价款108万。焦作华飞提起诉讼，行使代位权要求联合矿业向其支付余款67万。,一审法院认为，第二被

20、告尚欠77万元货款没有向第一被告支付。而第一被告也不想第二被告诉讼或者仲裁主张该权利，而是以此原因拖欠原告债务不偿还。造成原告长期不能收回货款，损害原告利益。因此第一被告在履行期限内不能给付原告货款后，第二被告有义务对不能给付的货款承担给付责任。 联合矿业不服一审判决，提起上诉，辩称：,上诉人支付给华控公司的货款已远远超过华飞电子公司货款的总额。真正拖欠货款的是华控公司，造成被上诉人不能收回货款的真正原因在于华控公司的恶意拖欠，与上诉人无任何关系。 二审法院认为，根据合同法73条，一审判令联合矿业公司代位履行华控自控公司拖欠华飞电子公司货款，一是根据联合矿业公司拖欠华控自控公司77万元货款长期

21、未予支付的情况下，华控自控公司怠于行使其到期债权，由此给华飞电子公司造成损害；,二是根据华控自控公司的债权不是专属于自身的债权，基于以上两个方面，判令联合矿业公司代位履行华控自控公司拖欠华飞电子公司货款，并无不当。 对于本案的判决结果，本人认为是对法条的机械理解和运用。债务人从第三人处获得的价款足够支付债权人的价款，因此，虽然债务人怠于行使权利，但是并没有因此发生“对债权人造成损害”的实际结果。,（一）撤销权不以到债务人对第三人的债权到期为限。 代位权强调债务人对第三人的债权到期，而撤销权的行使中，债务人对第三人的债权可能未到期，但是存在74条规定的放弃到期债权的行为。总的来看，债权人可以行使

22、自己的权利，不受到期的限制。,（二）与代位权类似，撤销权也要求是财产权利，但是没有代位权的“属于债务人自身”的限制。 债权人行使代位权，强制第三人直接向债权人给付而不能向债务人给付，使得债务人的专属权利益（基于人身法律关系的人身利益）得不到保障。但是，如果债务人放弃本来为保护其专属权利益而存在的财产性质的请求权，原来禁止债权人代位请求第三人向其直接给付的理由,就不复存在，此时应当允许债权人撤销债务人放弃这些虽然产生于专属权但却是财产性质的请求权的行为。 （三）诉讼时效和除斥期间 代位权是债权人代替债务人行使请求权（债权），如果债务人对第三人的请求权因为诉讼时效而消灭，代位权也就难以实现。 撤销

23、权不仅包括无偿放弃债权还包括无偿转让财产（如赠与），第三人应当返还原物。此时，,债务人和第三人之间不受诉讼时效的限制。也就说债权人行使撤销权不受债务人和第三人之间的时效限制。但是，为了维护交易安全，债权人对债务人的权利受到除斥期间的限制。,李炳玉诉北京京创投资有限公司等债权人代位权纠纷案（2011年12月） 2000年1月，原告李炳玉与北京威盾消防安全设备有限公司（以下简称：威盾公司）经理口头约定，由原告李炳玉为威盾公司兴建位于北京市大兴区海户新村清平东路2号的二层房屋，建筑面积280平方米。此后李炳玉组织工人开始施工。2001年底，工程完工。法院判决威盾公司支付原告李炳玉工程款280 000

24、元。该案审理时威盾公司已下落不明，该案为缺席判决。,上述判决生效后，因威盾公司未履行判决确定的给付义务，原告李炳玉向大兴法院申请执行。在该案执行过程中，原告李炳玉向执行法官提交了2007年11月12日被告海户新村出具的证明，内容为“李丙玉建筑队于1994年4月份左右在海户新村清平东路施工给威盾公司建私人住宅房屋一处，二层约280平方米。”2008年11月30日本院作出（2008）大执字第2517号民事裁定书，因被执行人威盾公司下落不明，无财产可供执行，终结该次执行程序。其后，李炳玉一直居住在该处。,2010年8月17日，大兴法院执行庭接到被告京创公司电话，说海户新村房屋需要拆迁，此房屋涉及（2

25、008）大执字第2517号案件，需要进行评估公证，因此希望法院执行局派人参与监督。执行庭法官到海户新村清平东路南二排1号的二层房屋（当时原告李炳玉还在此房屋居住）参与了评估公证，。上述过程在执行案件卷宗有工作笔录记载。此后该房屋被京创公司和黄村镇海户新村村民委员会拆除。,事后，原告李炳玉多次找二被告的工作人员协商工程款事宜，但被告京创公司以各种理由推脱拒付。原告李炳玉认为，威盾公司的拆迁利益由二被告占有，且威盾公司怠于行使该债权，致使原告李炳玉的债权无法实现。原告李炳玉的诉讼请求：依法判决二被告代北京威盾消防安全设备有限公司给付工程款280 000元、诉讼费用7410元、迟延履行债务利息100

26、 000元，共计387 410元。,海户新村辩称：一、主体问题。合同法解释（一）第十六条规定“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”被告海户新村请求将威盾公司追加为被告，以便查明真实债权债务关系和所谓的拆迁利益；二、原告李炳玉提到的终结执行的裁定，是案款已执行完毕还是没有执行完毕，没有清楚表明。被告海户新村听说，原告李炳玉一直在其屋居住，抵消债权。原告李炳玉居住至今已有八年时间，债权抵消也差不多了；,三、假如位于海户新村村东清平东路2号280平米两层小楼产权是威盾公司的话，目前拆迁补偿协议没有签订，拆迁价值没有确定，威盾公司的

27、拆迁债权没有形成；四、原告李炳玉也没有充足的证据证明清平东路2号280平米两层小楼所有权归属威盾公司所有。威盾公司支付工程款不等于所有权归属威盾公司所有。不同意原告李炳玉的诉讼请求。,京创公司辩称：被告京创公司与威盾公司之间无债权债务关系，原告李炳玉诉称的代位权不存在。被告京创公司认为在其对海户新村进行拆迁过程中，拆迁涉及的对象中不存在威盾公司作为被拆迁人的情形，不存在被告京创公司对威盾公司进行安置补偿的情形，被告京创公司与威盾公司不存在债权债务关系，也不存在威盾公司怠于向被告京创公司主张债权的情形。,经法院查明：一、因被告海户新村原党支部书记王凤玉曾向法院陈述该房屋的房基地是被告海户新村提供

28、，该房屋是威盾公司投资建设的工人宿舍，是原告李炳玉为威盾公司建造的；二、法院判决查明事实部分已认定该房屋为原告李炳玉为威盾公司建造；三、被告海户新村在本案庭审中陈述威盾公司厐经理向被告海户新村申请盖住宅小楼，该房屋的宅基地是村委会批的，地都是宅基地，房屋是原告李炳玉盖的，威盾公司没有给钱；,四、就该房屋及地块的使用威盾公司与被告海户新村没有签订协议，被告海户新村确认该房屋所属地块的地上建筑物及附属物与其没有关系，被告海户新村不主张索要相关的拆迁利益。 本案争议的焦点是该房屋的拆迁利益是否属于威盾公司。京创公司陈述其没办法确定该房屋的拆迁利益给谁。被告海户新村陈述该房屋的拆迁利益不一定是威盾公司

29、的。根据上述查明的事实本院认定该房屋的拆迁利益应属于威盾公司。,因被告京创公司认可该房屋是其拆除的，拆迁补偿款应由其负责支付。本院认定该房屋的拆迁补偿款不少于威盾公司为建造该房屋应支付给原告李炳玉的工程款280 000元。故对原告李炳玉要求被告代威盾公司给付工程款280 000元的诉讼请求，本院予以支持。对原告李炳玉要求被告京创公司代威盾公司给付诉讼费和迟延利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对原告李炳玉要求被告海户新村给付代威盾公司给付工程款、诉讼费用、迟延履行债务利息的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。,另因威盾公司已于2004年被吊销营业执照，2007年原告李炳玉起诉威盾公司要工程

30、款时威盾公司已下落不明，执行程序亦因其下落不明无财产可供执行而终结，该公司的注册地就在海户新村，本案三方当事人均表示找不到威盾公司了，海户新村陈述该公司已多年找不到。合同法解释（一）第十六条第一款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人，故法院可以根据案情追加亦可不予追加债务人为第三人，考虑到本案情况，决定不追加威盾公司作为第三人。,北京中关村科技担保有限公司与北京大学代位权纠纷案 2003年11月26日，北京天隆仓公司(甲方)、中关村担保公司(乙方)、太原天隆仓公司(丙方)签订一份还款协议，：甲方于2003年11月28日向北京市商业银行股份有限公司望京支行(下称贷款人，以下简称望京支行)借款3000万元，并应于2006年11月27日前偿还借款本息，乙方与贷款人签订了保证合同，约定乙方为上述债务向贷款人提供保证担保。,乙方与甲方签订了反担保合同，约定甲方以北京大学医学部A、