取得时效制度若干问题探讨(1)

1、 取得时效制度若干问题探讨(1) 取得时效制度若干问题探讨(xxxx年苏俄民法典制定时，考虑到便于回收流失于国外的国 有资产及社会主义道德规范的要求，对取得时效持否定态度，同时，基于消灭时效期间届满，权利人丧失司法救济权 之认识，将其改称为诉讼时效，除法律另有规定者外，各种 民事权利的保护，均统一适用诉讼时效的规定。苏俄民法 典始创的这种时效体制，对包括我国在内的诸多社会主义 国家的民事立法产生了深刻影响，我国的民法通则就采纳了 建立统一时效制的建议。4英美法系国家的法律主要继承了日耳曼法的传统，受罗 马法的影响甚微 .但由于与大陆法系国家一样面临着如何 稳定社会经济关系，如何平衡保护权利人的

2、利益和促进社会 发展二者之间关系等诸多问题，所以普通法国家亦十分重视 时效制度。与大陆法系国家的作法不同，普通法系国家关于 时效的规定散见于不同的法律文件中，称谓上也与大陆法国 家不尽相同。如英美法中的相反占有制度，即相当于大陆法 中的占有时效；英国的起诉期限法，相当于大陆法中的 消灭时效制度的规定，而美国的统一商法典中则明确有 关于消灭时效的规定，该法第 2725-xxxx年。我国属大陆法系国家，时效制度自亦应采大陆法之体 例。综观大陆法系之时效立法体例，应以分立并存制为优， 统一并存制次之，单一诉讼时效制弊端尤甚。着眼于两种时效之共同点的统一并存立法例，虽有利于 将时效制度中的共同问题作出

3、统一规定，但却模糊了取得时效与消灭时效在功能、目的、客体、适用条件等方面的重大 差异，未能明晰两种时效在民法上的地位及其相互关系，不 利于法律体系的完善和法律规范的适用。侧重于两种时效之差异而对其分别作出规定的分立并 存之立法例，克服了统一并存立法例存在的缺陷，依两种时 效的固有属性、作用与特点、要件等不同，在严谨、科学的 法典体系中分别安排其地位及所应归依的制度体系，对于时 效制度中的共同问题，通过“准用”之规定避免条文的重复， 这样，既建立了完整的物权法体系，又保持了民法典总则及 整个法典体系的完美。此种立法体制，颇值效仿。由苏俄民法典所始创的单一诉讼时效制度，于产生之初 即受到了颇多非议

4、，诸多学者认为这一做法既在理论上留下 漏洞，在实践中也产生问题，不利于建立经济领域的法律秩 序。5也正因如此，这种单一诉讼时效体制即使在社会主 义国家的民事立法上，也未被普遍接受。6新中国成立后， 关于在诉讼时效外应否另设取得时效的问题，有过长期的论 争，尽管民法通则采纳了否定论，但主张建立取得时效 的呼声并未停息。从单一诉讼时效制度的实践效果、社会主 义市场经济的发展及其对民商事法律制度完善的需要等方 面来看，单一的诉讼时效制度无法解决与时效有关的物权归 属，不分权利的性质差异而统一适用诉讼时效及其较短的时 效期间，不利于对复杂社会经济关系的进行完善的法律调整，更不利于科学、严密的民法体系之

5、构建，易言之，诉讼 时效无法涵摄取得时效之功用而为一统。要有效调整社会主 义市场经济条件下错综复杂的各种利益关系，非建立包括取 得时效制度在内的各种民法制度不可。迄至 xxxx年我国着 手制定物权法以来，主张建立适合我国国情的取得时效制度 的观点已成为学界主流并逐渐达成了共识。可以预料，我国 制定物权法时，取得时效制度必将得到完整的建立。7取得时效制度之价值及其在民法上的应有地位 罗马法中的取得时效，其最初之功用主要是鼓励人们使 用他人闲置之物，以使物尽其用，以及补救形式主义造成的 所有权取得方面的缺陷，8 其后随着罗马商品经济的发 展，取得时效又具有了新的价值和功能。近现代各国法上的 取得时

6、效制度，其价值与功能罗马法略同，主要表现在四方 面：其一，取得时效制度的适用能够促进物尽其用，加速财 产的流转、增进社会效益。这是取得时效最早为人类所认识 的价值，而且，当今取得时效的这一价值仍有重要意义。占 有人根据时效取得所有权，占有物即可不受阻碍地流转、发 挥其应有之效用，从而提高经济效益。其二，取得时效制度能有效地弥补权利取得的缺陷。古 罗马法学昌明时期以前，几乎一切法律行为均须履行繁琐严格的形式，否则不生效力，从而导致物在法律上的归属与在 事实上的归属相脱节，取得时效制度在弥补因此而出现的的 权利缺陷方面发挥了重要作用。“法学专家制定的这个时 效取得提供了一个自动的机械，通过了这个自

7、动机械，权 利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可 能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。”9 现代法上， 取得时效的这一功能不仅用于交易形式之瑕疵，而且还适用 于诸如转让人资格的缺乏等原因而造成的权利缺陷。其三，取得时效制度的设立，使事实代替证据，避免了 当事人举证与法院查证的困难与烦累，有利于正确、合法、 及时地结案，保护当事人的合法权益。从权利存在的概然性 上看，长久存在的事实状态通常与真实的权利关系一致，而 且证明真实权利所需的证据往往会随着岁月的流逝而散失 不易获得，或纵能获得，也往往难辨真假。xxxx年，该法第 2262 条规定：“一切物 权或债权的诉权，均经三十年而消

8、灭，援用此时效者无须提 出权利证书，他人亦不得对其提出恶意的抗辩。”也即是说， 在 3xxxx年的期间内，有效的自主占有足以使占有人变为所有 人，至于占有人之无任何权利证书及占有人之恶意，则完全 无关紧要。28其短期时效的期间为 xxxx年或 xxxx年，该法第 2265 条规定：“因正当权利证书及善意占有不动产的人，如 真正所有权人居住在其不动产所在地的上诉法院管辖区内 时，经过十年时效而取得不动产所有权；如真正所有权人居 住在上述管辖区以外时，经过二十年而取得不动产所有权。” 该法中还对因住所的变更而引起的时效期间的折算问题作 了规定。德国民法典中所规定的取得时效，坚持了罗马法中所确 立的

9、三个基本条件，即善意、自主占有、时效届满。29该 法第 937 条对动产所有权的取得时效规定为：“自主占有动 产经过十年者，取得其所有权。”“取得人在取得自主占有 时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权。”对于不动产取得时效，德国民法典中规 定了两种：一种是已经登记为不动产所有权人而尚未取得实 际所有权的人，经过三十年而取得实际的所有权的时效，即 “登记取得时效”；另一种是对他人的不动产经过三十年自 主、公开、和平、持续的占有而通过公示催告程序申请登记 为所有权人的时效，这种时效被称为“占有取得时效”。3xxxx年以来未办理需经土地所有权人同意在土 地登记薄中进行登

10、记的情形，始准许进行公示催告程序，取 得除权判决的人方得因作为所有权人在土地登记薄中注册 登记而取得所有权。瑞士民法典中对动产的占有时效，也坚持了善意、自主 占有等条件，但时效期间规定为五年，该法第 728 条第 xxxx年之久时，因时效而取得所有权。”对于不 动产的占有时效，该法规定了普通与特殊两种，其普通时效 为：“无权利人，以所有人的名义在不动产登记薄上登记， 只要其为善意，并没有争议地连续占有十年，取得所有权”； 其特殊时效为：“作为所有人，没有争议地连续三十年占有 尚未在不动产登记薄上登记的土地时，得请求所有权登记”。日本民法典中规定的取得时效分为所有权的取得时效与其他财产权的取得时

11、效两种。关于所有权的取得时效，该 法第 xxxx年间平稳而公然占 有他人物者，取得该物所有权。以所有的意思，十年间平稳 而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过 失，则取得该不动产的所有权。”对于其他财产权的取得时 效，该法第 xxxx年或十年后 取得该权利。”至于对他人动产的善意占有，该法未在取得 时效中规定，而是在“占有权”一章关于占有权效力的节目 中规定：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过 失，则即时取得行使于该动产上的权利。”我国台湾民法中关于取得时效的规定，借鉴了德、日等 国立法规定之所长，带有一定的综合性。该法第 768 条对动 产所有权的取得时效规定为：“以所

12、有之意思，五年间和平 公然占有他人之动产者，取得所有权。”对于不动产所有权 的取得时效，则区分占有人是否为善意而规定了长期时效与 短期时效两种：以所有之意思，二十年间和平继续占有他人 未登记之不动产者，得请求登记为所有人；而如果其占有之 始为善意并无过失者，满十年即得登记为所有人。意大利民法典中，根据标的物的性状不同及是否具备适 当的所有权转移证书、占有人是否为善意等要件的差别，对取得时效进行了更为细致的分类。该法中对不动产的取得时 效规定了不动产物权和不动产的时效取得、xxxx年的时效取得 及乡村所有权的特别时效取得三类，其实质分别为普通时 效、短期时效与特别时效。该法第 xxxx年对不动产

13、以及不动产上的物权的连续占有，取得不动产的 所有权以及不动产上的其他物权。”该法第 xxxx年完成时效取得。”“以上规定同样适用 于取得不动产上的其他物权的情况。”第 xxxx年的连续占有取得；依 据适当的所有权转移证书和合法的转移所有权登记的效力， 自非所有权人处善意属于山区的乡村土地及其附属建筑的 人，可以自所有权登记之日起经过 5 年完成时效取得。对于 动产的取得时效，该法也规定了三种，即动产集合体的时效 取得、动产的时效取得、在公共登记处登记的动产的时效取 得。动产集合体的普通占有时效期间为 xxxx年，而如果系依 据适当的所有权转移证书的效力，自非所有权人处善意取得 动产集合体或集合

14、体上其他物权的人，经过 xxxx年即完成时 效取得；一般动产的时效取得，根据是否具有适当的所有权 转移证书、实行占有之时是否为善意，其时效期间分别规定为 xxxx年、xxxx年；须登记的动产的时效取得，如系依据适当 的所有权转移证书和合法的转移所有权登记的效力而自非 所有权人处善意取得，其时效期间为自所有权登记之日起 3 年，如不具备上述条件，其时效期间则为 xxxx年。可见，在以自己所有之意思，公然、和平持续占有他人 财产这些要件方面，各国的立法规定或其解释上是颇为一致 的，但在是否要求占有人主观上须为善意以及时效期间之长 短方面，各国立法及其理论上存有分歧，另外，对于是否应 在规定“占有取

15、得时效”的同时另对不动产及须登记的动产 设立“登记取得时效”并明确规定其要件，立法上也有不同 的态度。我国立法上应采行之规定 我国的物权立法在建立取得时效制度时，自应结合我国 情况，对取得时效的种类及其要件细加斟酌、谨慎取舍。我 们认为，我国立法上设立取得时效制度时，首先应根据取得 时效客体的不同而区分为不动产及不动产物权的取得时效 和动产及动产物权的取得时效两大类，不动产物权的取得时 效期间应长于动产物权的取得时效期间；其次，在规定占有 取得时效的同时，对依法须登记的不动产及动产所有权和其 他物权设立登记取得时效，占有取得时效的必备要件为自 主、和平、公然地占有他人之财产达到法定之期间，而登

16、记 取得时效的必备要件则为依法登记为所有权人或其他物权人达到法定之期间；最后，还应区别占有人或进行物权登记 的人于取得占有或登记之时是否为善意且无过失，而分别规 定长期与短期两种不同的时效期间。兹对几个重要问题说明 如下：xxxx年，唯对不动产物权的取得 时效区分善意与否而规定了不同的时效期间。美国法中的相 反占有权之规定，其适用要件之一是，占有是非友善的，即 未经其财产所有人同意，也不以善意为要件。而意大利等一 些国家民法典中所规定的取得时效，可谓绝对地否定了善意 占有为取得时效的要件，因为其对任何一种取得时效均区分 善意与否而规定了两种时效期间。更多国家的立法上则是将善意作为区分取得时效两

17、种 期间的标准。一般而言，占有人出于善意时，取得时效较短； 反之，占有人恶意占有标的物时，取得时效较长。这种作法 既达到稳定社会秩序之目的，又限制了恶意占有，值得借鉴。可见，取得时效不以善意为要件是大势所趋，世界立法潮流 所指。 德国民法典第 9xxxx年的不动产 占有取得时效和登记取得时效，均不以善意为要件，而且， 其也不象其他国家那样区分善意与否而在时效期限上做出 重大区别，而是规定了单一的 3xxxx年时效期间。这种长期时 效立法的指导思想，是要对时效取得不动产予以严格限制， 使得不动产所有权在不妨害交易安全前提下尽可能充分地 得到保护。38 法国民法典第 2262 条规定：“一切关于物

18、 权或债权的请示权均经过三十年的时效而消灭，主张时效的 人无须提出权利证书，并不得对其援用恶意的抗辩。”在这 一期间，有效的自主占有足以使占有人变为所有人，至于占 有人之无任何权利证书及占有人之为恶意，则完全无关紧 要。39 法国学者认为，时效的这种效果，充分反映了“程 序胜于公正或胜于对所有权的尊重”的基本价值观念。4xxxx年非常取得时效亦不以 善意及有效之法律原因为必要。上述国家之所以如此规定， 盖意识到善意要件限制了取得时效的适用之故。其次，从取得时效的适用上看，善意也不宜为取得时效 的必要要件。肯定善意为取得时效要件者主要认为：让恶意 占有者取得时效利益，有背于民法的诚实信用原则，不

19、利于 维护社会正义。4xxxx年代之不同，各国立法上对时效期间的长短之规定，有着 较大的差异，某些时效期间的差异甚至可达 xxxx年以上，唯 在不动产的取得时效期间应长于动产、善意占有的取得时效 期间应短于恶意占有的时效期间等基本方面，各国立法及学 说上是一致的。从近现代社会经济生活发展的需要和立法态 势上看，时效期间有由长及短的趋势。我国立法上设立取得 时效制度时，对于时效期间规定为多长方为允当，学者们也 有不同的主张。考虑到物的种类及其效用得以有效发挥的时 间不同，占有人主观上是否为善意之不同，以及现代经济生 活发展的需要和取得时效制度作用的有效发挥，我们建议： 动产取得时效的期间以规定为

20、 5 年为宜，如果占有或登记之 始为善意且无过失，经过 3 年即可取得动产的所有权；不动 产的取得时效以规定为 xxxx年为宜，善意且无过失的占有或 登记的情况下，时效期间可缩短为 xxxx年；所有权以外的其 他财产权的取得时效期间，可准用动产与不动产取得时效期 间的规定。 三取得时效期间之计算 取得时效的起算 取得时效的起算点应是占有人或财产让与人开始以自己所有的意思，和平与公然地占有。即取得时效起算之时应 是财产的最后占有人或财产的让与人符合取得时效事实要 件之时，后一情形被称为“占有的合并计算”。44“占有 的合并”，指将前占有人的占有与后占有人的占有予以合并 计算，以期获得较一阶段占有

21、更长的占有期间。45 通常， 后一占有人主张时效取得时，得视情况是否对己有利而或者 仅主张自己的占有，或者主张与前一占有人的占有的合并以 补足时效。“占有的合并”主要包括占有的让与和继承两种 情况，罗马法中将之称为“占有添附”和“占有继承”或“时 效取得继承”。罗马法中的“占有添附”与“占有继承”在 时效期间的计算上有所不同，在前者，只要原占有人的占有 同样是正当的并适合时效取得，占有者就可以把原占有者的 占有添附到自己的占有中来；而“占有继承”则不论是否对 继承人有利，继承人当然地和必然地象死者那样获得占有， 而不问他个人是善意还是恶意，因为他接替了死者的关系和 法律地位。46近现代各国民法

22、多未详细规定这种差别，理 论上也有不同的主张。我们认为，从现代法的角度看，罗马 法上的关于“占有继承”的规则并无令人信服的合理性，不 应再予沿袭，而应采行与“占有让与”相同的规则。也即是 说，继受取得占有者，无论其为让与移转或者继承，占有人 均得审情度势而主张将自己的占有与前占有人的占有合并， 或者仅主张自己的占有。合并抑或单独主张，一任占有人自由选择，但占有人为合并主张时，亦应同时继受前占有人占 有的瑕疵。申言之，占有人主张占有之合并时，若前后占有 人之占有均为善意，按善意占有合并计算时效期间；前后占 有人均为恶意占有时，按恶意占有合并计算时效期间；前占 有人为善意占有而后占有人为恶意占有，

23、或者前占有人为恶 意占有而后占有人为善意占有，后占有人主张合并占有时， 均应按恶意占有计算时效期间。取得时效期间之中止 取得时效的中止，是指在取得时效期间进行中，因发生 一定的法定事由使时效暂时停止计算，待阻碍时效进行的法 定事由消除后，再继续计算取得时效期间的。法谚谓：“时 效不得进行以反对不能寻求司法保护的当事人”，取得时效 期间中止的目的正是将权利人由于法定事由而不能行使其 权利、不能自我保护或难于自我保护的时间排除在取得时效 期间之外，以便保证权利人真正享有法律规定的权利。 各国立法上对取得时效中止的事由通常不另作出专门 规定，而是准用消灭时效中止的规定。国外立法上所规定的 时效期间中

24、止事由，可以分为客观的中止事由和主观的中止 事由两类： xxxx年人及受监 护的成年人，应中止时效的进行。”即无论无行为能力人是 否有监护人或代理人，时效都发生中止。比较而言，我们认 为日意两国的作法更为妥当，法国民法中基于担心无行为 能力人的代理人不去中断时效，从而损害无行为能力人的利 益而将时效中止事由扩大，阻碍了取得时效社会目的的实 现，即使在法国，这一规定也受到了学者的批评。47从民 法理论上讲，无民事行为能力人的监护人或法定代理人所为 的行为，其法律效果及于被监护人、被代理人，监护人或法 定代理人损害无民事行为能力人的利益，完全可由监护制度 和代理制度来调整，无需在取得时效中止事由的

25、规定中再多 此一举。因当事人之间的特殊关系而中止。如在配偶之间的关 系，保佐人与解除亲权的未成年人或者准禁治产人之间的关 系，继承人与享有财产清单利益的取得遗产的人之间的关系 存在等情况下，时效均应中止。进入继承财产程序的一定期间，取得时效中止。如日本 民法典第 xxxx年以上，时效中断。如意 大利民法典第 xxxx年的情况下，占有时效中断”。 2时效因发生占有的诉讼而中断，即所有人或其他权利人依诉讼程序请求法院保护其物权，取得时效中断。然而 并非所有的诉讼都可以引起取得时效的中断。仅因程序上的 请求，取得时效不中断，因为请求人的实体权利是否为法律 支持还无以确定，否则将会无理阻挠取得时效的进

26、行。法国 民法典第 2247 条即规定：“原告撤回其诉时”、“原告之 诉被驳回时”、“传唤因欠缺形式而无效时”，不认为时效 中断。因其不能发生诉讼的法律后果，起诉人不希望法院保 护其权利，或法院不保护其权利、传唤无效，时效中断也就 显得毫无意义。德国民法典为了保护占有人的利益也在取得 时效中断的规定中作了相应的限制，如其第 94xxxx年 9 月 2 日郑州市人大常委会通过的郑州市确定土地权属 条例第 42 条规定：“农民集体经济组织使用其他农民集 体经济组织所有的土地，连续使用不足二十年的，所有权属 原农民集体经济组织。连续使用超过二十年，而原所有者在 二十年内未要求收回土地的，所有权确认给

27、现使用土地的农 民集体经济组织。”xxxx年 xxxx年，或者虽 满二十年但在二十年内原农民集体曾向现使用者或有关部 门提出归还要求的，其土地应确定为现使用者集体所有。” 海南省及湖北省的地方法规中，也早已有了这方面的规定。这些规定就稳定了土地使用管理秩序，鼓励了集体利用荒地 发展生产的积极性。可见集体所有土地的时效取得有现实 性。有人可能会担心取得时效制度的实行会加重我国耕地减 少、土地沙漠化的问题。我们认为，集体所有土地的时效取 得还要受土地管理法等法规的限制，占有、使用应合理，且 鼓励那些致力于改善土壤、提高地力、植树造林的集体。对 于那些破坏土地的集体，不仅不能取得所有权，而且本着“谁

28、 破坏，谁治理”的原则，责令其恢复土地原状。不动产所有权还包括地上定著物所有权，尤其是建筑物 所有权，应适用取得时效。不动产登记制度事实上并不能代 替不动产的时效取得制度。首先，不动产登记制度不能无一 遗漏地将所有不动产登记造册，给适用取得时效制度留下了 余地。其次，不动产转移时，若权利登记与事实状态相冲突， 单纯以不动产登记为依据确权将对真正权利人不公。例如 xxxx年 7 月 xxxx年所购置，xxxx年重新登记房屋产权时因孙 兆骧表示过放弃产权，该房产权人改为孙兆麟孙张氏，但 不久，孙兆麟又将房产证及房屋归还孙兆骧，交其管理、使 用。文革期间孙兆骧本人将该房交公。xxxx年国家落实政策时

29、，房管部门退给的房租结算款也交给了孙兆骧。孙兆骧 长期对房屋行使所有权。孙兆麟孙张氏生前从未提出异 议。据此，我们同意你院审判委员会的倾向性意见，即以确 认该房产权归孙兆骧所有，由其五个子女孙大鹏孙大玲 孙大钧孙大秀孙大明依法继承为宜。”此案中，房产登 记即与事实不符，北京高级人民法院须请示最高人民法院才 能裁决，我国不承认判例法，所以每遇此类情况就要请示必 然徒增办案成本，延长办案时间，影响人民法院的办案效率。 再次，登记制度下，错误登记在所难免，若权利人又不提出 异议，若干年过后，所有权归属即成疑问，如片面保护登记 所有权人，对真正权利人将不利。为稳定社会秩序，督促权 利人行使权利起见，取

30、得时效应适用不动产。最后，改革开 放以来，我国经济发展迅速，人口城市化速度大幅提高，人 口流动性也已今非昔比，现实中存在一些被主人抛弃，无人 管理，无人主张权利的房屋，非所有权人居住、使用这样的 房屋亦无人异议。承认经过一定期间占有人取得所有权，可 以减少争议，避免浪费。基于以上理由，无论是登记过的不 动产还是未登记的不动产，都应可以适用取得时效。我国不 动产所有权采登记要件主义，有学者以此为由认为已登记的 不动产不适用取得时效，我们认为二者并不矛盾，台湾地区 “民法未设登记取得，则不免发生权利上明实不相符之状态 于理不合”，5xxxx年，最短也 不应少于三年，否则与取得时效存在之基础相违，质

31、权者适 用取得时效，只能是担保期限较长的债务以及未定期限的债 务。在适用中至少会出现三个弊端：其一不适当地鼓励债 权人的自助济救行为，违背债务人的真实意思。例如债权人 以其他借口取得债务人的动产，而后又声称其为质物，债务 人迫于债务的存在或理亏而不表示异议。长此以往，债权人 就会乐于以时效取得质权担保债权，而不愿通过向法院诉讼 实现自己的权利。其二，债务人和债权人串通欺骗第三人， 使其他债务人债权实现受阻。如债务人与债权人就某物本是 租用借用关系，对外却称是质物，使其他债权人难以就此 物强制执行，就该物价值受偿。其三不利于物尽其用。质权的取得须转移物的占有，债务人就无法就该物行使更为充 分的所

32、有权。也是基于质权的这一缺陷，才出现了动产抵押 权。如果再以时效取得质权，就更加扩大了质权的适用范围， 加深了质权的这一缺陷。用益物权是否均得适用取得时效 除担保物权外，用益物权是他物权的另一重要组成客体 之一。用益物权是指对他人所有的物使用收益的权利，主要 包括地上权地役权永佃权和典权，也有学者建议将我国 现在的自然资源使用权、承包经营权、采矿权归入用益权下。 由于目前我国尚没有从法律上将用益物权作以合理划分，本 文从传统分法，就永佃权、地上权、地役权和典权的时效取 得问题略为论述。由于永佃权以支付地租为要件，所以不适 用取得时效。地上权，是指以在他人土地上有建筑物，或其 他工作物，或竹木为

33、目的，而使用其土地之权利。53 地 上权的取得可以有偿取得，亦可无偿还取得。以往我国不承 认取得时效，所以无时效取得地上权的规定，但在实践中， 对取得时效的需要愈来愈迫切，司法解释中出现了对地上权 时效取得承认的先例，最高人民法院 xxxx年 7 月 xxxx年底，老山林场将渭 贵沟，渭贵坡纳入林场扩建规划，包括渭昔屯丢荒的亩地。 xxxx年至 xxxx年老山林场雇请民工在现争议土地上种植杉木，林木由林场看护管理，双方无争议。xxxx年因渭昔屯村 民上山砍伐杉木，引起纠纷，xxxx年田林县政府将该土地确 权给渭昔屯。最高人民法院的复函认为“本案可视为林场借 地造林，讼争土地权属归渭昔屯所有，成

34、材用木林归老山林 场所有，由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”上案中， 老山林场无争议地占有、使用争讼之地达 xxxx年，且该地 确权给渭昔屯，形成了地上权。最高人民法院只是以复函承 认了这一事实状态，从而事实上承认了地上权的时效取得。 这一案例表明，在取得时效上我国存在法律漏洞，需以司法 解释弥补，其最终解决还有赖于建立健全的取得时效制度。地役权，是指土地所有人、地上权人或永佃权人为使用 其土地的方便和利益而利用他人土地的权利。54 地役权 可以分为积极地役权和消极地役权，继续地役权与非继续地 役权，表现地役权与不表现地役权。积极地役权以要求地役 权人在供役地内为一定行为为内容；消极地役权

35、以供役地所 有人或使用人不为一定行为为内容。继续地役权是指继续无 间断地行使于供役地上的地役权，但不以不断地实施有关行 为为必要条件，如眺望地役权，铺设管道地役权等，消极地 役权通常为继续地役权；非继续地役权指地役权的行使，以 地役权人每次行为为必要。表现地役权指地役权的实现可以 由外部设施查知；不表现的地役权指地役权的实现是不能由外部设施查知的，消极地役权一般为不表现地役权。由以上 分类可察，消极地役权，不表现地役权通常或无需地役权人 为一定行为，或难为供役地人所知，与取得时效制度本旨不 符，不能适用取得时效制度。而非继续地役权不符合取得时 效的事实状态持续的要件，亦不能适用取得时效。故地役

36、权 之能依取得时效而取得者，须以具有继续性与表见性为必 要。55例如，眺望地役权虽属继续地役权，但非属表见地 役权，故不能适用取得时效。典权作为用益物权的一种已无争议，但典权是否可以适 用取得时效制度却无定论。典权，是指一方支付典价，占有 他人不动产而为使用、收益的权利。法国民法典规定所有权 以外的财产权也准用取得时效，而典权属于财产权，所以典 权可以适用取得时效。不赞成典权可依时取得的理由为：典 权的成立，以支付典价为要件，若不支付典价而仅占有，与 典权的成立要件不符；即使典权可依时效取得，但占有人既 然完成 xxxx年xxxx年的时效期间，何不直接取得所有权，而 仅取得典权，这是令人不可思

37、议的。56 但实际生活中确 有实例，如：甲将乙的不动产窃典于丙，而丙由于被欺骗， 误向甲支付了典价，那么丙可以根据时效的规定，登记为典 权人。我们亦认为，占有人完成 xxxx年xxxx年的时效期间， 主张所有权抑或典权，应由占有人选择，当其选择典权时， 亦无不可。而且随着社会的发展，可能出现我们现在难以意料的新情况可以适用取得时效，轻易否认典权的时效取得将 为以后的法律适用留下漏洞。五、取得时效的效力与时效利益之主张 取得时效的效力 取得时效作为所有权和其他物权的取得方法之一，其法 律上的最大效力即发生物权变更，非权利人取得权利。 时效取得究竟是原始取得还是传来取得，自罗马法以来 就有争议。罗马法中，时效取得不使质权、主动役权和被动 役权消灭，而且有关转让的禁止性规范也阻碍时效取得。57 所以有人认为，时效取得是传来取得；另一种意见则认为， 时效取得实际上是原始取得的方式，因为人们根据同物的关 系“从头”取得权利，无需在审判中证明原所有主的权利。 后一观点更具说服力，近现代各国法都认为因时效取得物权 属于原始取得，能够涤除原财产之上的旧有权利。 时效利益的主张 所谓时效利益，是指非权利人依法律规定占有某物达法 定期间取得某种物权之利益，原权利人因此而失去该物权。 时效利