五～七章功利＼分析＼历史法学

1、第五章功利主义法学,第一节概述 一、产生背景与主要代表 是工业革命后个人主义思想发展的结果 胜利后的资本主义要求绝对自由，以追求资本的最大化为目标，鼓吹物质享受 代表人物：边沁、詹 密尔、约翰密尔,二、主要观点,1、功利原则。法律以功利原则为基础，符合“避苦求乐”的原则 2、立法目的论。功利主义法学认为立法的目的在于增进最大多数人的最大幸福 3、个人利益。属于个人功利主义，突出个人的利益,第二节边沁的法律思想,一、生平与著作 Bentham，1748-832 英国思想家，创立功利主义学 说，激进的法律改革家，主张 改革判例法 著作：政府片论 道德与立法原理,二、功利主义立法原则,“避苦求乐”既

2、是人的道德原则，也是国家的立法原则，衡量法律好坏的标准是其带来的苦乐比例 法律是否符合功利原则应从以下几方面衡量： 1、法律草案所定条文对每个人是苦胜于乐，还是乐胜于苦 2、草案假定的内容是否关系到社会整体利益 3、草案所定内容造成受害和受利人数的比例 4、是否符合赏罚原则 5、立法效果能否增进最大多数人的最大幸福，是最重要的立法原则,三、法律改革思想,法律应该从社会实际需要出发，以客观事实为标准，而非以人类天然欲望为基础，具有务实精神 法律的作用在于禁止对他人的自由的侵犯，国家应允许个人追求幸福 社会利益是组特殊个人利益的总和，国家应致力于个人利益保护 法律是不可避免的罪恶 进行法律改革，进

3、一步完善资本主义法制，制定成文法 功利主义理论有利于提醒人们对那些违背公共利益的立法保持警惕 法治的政府之下，善良公民的左右铭是：严格地服从，自由地批判,第六章 分析（实证主义）法学,第一节 概述 一、理论基础 边沁的功利主义和孔德的实证主义 孔德实证主义哲学：哲学应以实证的、确实的事实为根据。人们只能认识事物的现象而不能认识其本质，注重从形式、构成上分析事物 分析法学认为法学的任务限于从形式上分析实在法规范，而不顾及法律的价值观念。研究方法上采用实证分析方法，严格区分立法学和法理学,二、主要论点,1、批判自然法。认为法理学的研究对象只限于实在法，否定自然法。 2、法律命令说。认为法律是主权者

4、的命令。 3、在法律与道德的关系上，认为二者之间不存在必要和概念上的联系。 4、恶法亦法。凡统治者的命令，无论好坏，只要通过适当的形式定颁布，民众就必须无条件服从。 、 法学只研究法律规范本身，而不涉及正义观念,第二节 奥斯丁的分析法学,一、生平与著作 Austin，17901859，19世 纪英国分析法学创立者 著作：法理学范围之确立 法理学讲义 法律概要,一、法律命令说 法律是由统治者给社会成员的、以制裁为后盾、强制执行、具有普遍约 束力的命令由主权、命令、制裁三要素构成的“法律三部曲” 二、法律分类 上帝法：上帝明示或默示给人类的法律，通常称为自然法或神法。 实在法；人制定的法律或规则，

5、包括法律和法院判例 实在道德：人类品行的规范，道义法，宪法、国际法均属于此类 万物法：隐喻性的法律，自然界的规律 三、法律与道德的关系 不存在概念上或必要的联系。恶法亦法。无论法律好坏，人们都有 执行的义务，而无不服从的权利,第七章历史法学,十八至十九世纪在的德国、英国形成，以萨维尼、梅因为代表的，以历史观点、历史材料、历史方法研究法律问题的法学思潮,第一节概述,一、产生背景 与德意志民族史密切相关 德意志民族解放运动，抵抗法国势力向德国推进 英德等国对古典自然法理论的反思 德国关于法典编纂的争论 德国历史法学以萨维尼为代表 英国历史法学以梅因为代表,二、历史法学的主要特点,批判自然法学 具有

6、学究气 贯穿历史考究方法 复古与历史进化 强调法律背后的社会力量 特别是民族习惯与传统 盛行时间：世纪末至世纪末,三、主要观点,法的起源 法不是理性的产物，也非意志的体现，而是同语言一样有自己的历史，自然而然地形成 法的发展规律自然发展 萨维尼：习惯法学术法。 梅因：判决习惯法法典法 强调习惯法的作用 不成文的习惯法和成文法共同构成法的重要渊源 习惯法为自然发生，成文法有更多的人为因素 有条件的法典编纂,第二节萨维尼的历史法学理论,一、生平与著作 Savigny，17791861，法学博士，长期在大学任教 著作：论立法与法学的当代使命、当代罗马法体系,二、萨维尼法律思想的主要内容,法律的本质

7、法律是民族精神的体现。法律发展的三个阶段：习惯法、学术法、法典法 、立法理论 崇尚民族精神，否认现行立法的创造性 （1）立法是主观对客观加工的过程，包含歪曲民族精神的可能，尽量少用 （2）法学家的任务是利用技术方法揭示法律中固有的民族精神，而非创造法律 （3）法律只能补充，不能修改，修改会对法律系统性造成破坏 （4）编纂法典需具备的条件：实质性条件，即具备高度的准确性和统一性；形式要求，即阐释的艺术；法学家的历史和系统精神 18世纪的德国不具备这些条件，不应急于编纂法典,第三节 梅因的历史法学,一、生平与著作 Maine，18221888 英国著名法律史学家，历史法学重要代表，早期人类法学代表

8、，比较法学先驱 著作：古代法 古代法律史 古代法与习惯,二、梅因法律思想的主要内容,研究方法 （1）法律进化论。法的发展的一般历史公式是“一个从身份到契约的运动” （2）用比较方法研究不同法律制度 （3）历史研究方法，注重调查研究 法律的历史发展 法律的历史发展经历了三个阶段： （1）地美士第，即判决时期，是个别、单独的判决 （2）习惯。近似案件近似判决形成了习惯的雏形 （3）法典。法典的价值在于其为公众所知道 法典一旦出现，法律的自发发展过程便告终结 改良法律的方法主要有：拟制、衡平和立法,二、梅因法律思想的主要内容,对自然法理论的评价 认为自然法是纯理论的推测，用语含糊不清，论证抽象无力，难以