劳动关系管理实务操作指南-培训资料

1、劳动关系管理实务操作指南培训资料第一部分 招聘入职管理用人单位在员工的招聘入职过程中容易忽视招聘入职过程是会存在“法律风险”的，从而为用人单位的正常运营埋下祸根。用人单位的应对招聘过程予以重视，不要“引狼入室”。一、招聘启事，即岗位职责说明，太简单根据劳动合同法第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。”该法条表明用人单位需有证据证明劳动者不符合录用条件，否则就需承担无故解除劳动合同的法律责任。此时，举证责任完全在用人单位一方。但是如果岗位职责过于简单或者没有岗位职责，那么用人单位在试用期解除劳动合同关系时会因证据不足而无法解除或

2、付出较大的解除成本。案例：某文具制造公司在2004年10月，聘陈某任总裁助理和中国市场销售经理，签订5年期劳动合同，试用期为6个月，月工资3万元。 2004年12月31日双方签署2005年度销售目标经营责任状，确认陈某在2005年应完成销售目标4000万元，管理销售费用目标750万元，净利润目标200万元。2005年第一季度，公司销售业绩为140万元，亏损50万元，公司遂于2005年4月6日通知陈某，称根据其在试用期内的综合表现，公司认为其不符合该岗位要求，与其解除劳动关系。陈某不服，产生劳动争议。 陈某认为，2005年度销售目标经营责任状约定的是全年业绩，未约定季度、月度经营目标，未到年底则

3、不能确定自己无法完成指标。且文具销售有淡旺季之分，业绩目标未经双方协商不能平均划分。而且销量减少、出现亏损也有其它客观原因，如产能不足、前期费用分摊不合理等。自己其实作出了相当的业绩，请求恢复劳动关系，补发工资至劳动关系恢复之日。公司认为，文具销售基本无淡旺季之分，可以平均划分，第一季度陈某只完成年销售目标的4%，公司无法相信其可以完成销售目标。公司有销售经理职务说明书，陈某的表现也不符合该说明书的要求。当地劳动仲裁委裁决双方恢复劳动关系，按原工资标准补发工资至劳动关系恢复之日。公司不服，诉至法院。法院认为，2005年度销售目标经营责任状约定的是全年业绩，未明确约定可平均分为季度目标进行考核，

4、双方也未约定在试用期内应完成多少销售目标才符合录用条件；市场变化具有不确定性，无法事先准确预测，公司以第一季度业绩推断陈某无法完成全年目标依据不足。销售经理职务说明书无法证明已向劳动者出示，不能作为审理依据。故判决：双方恢复劳动关系；考虑陈某第一季度完成销售量确实偏低，判决按原工资的50%即1万5千元补发工资至劳动关系恢复之日。应对措施：第一，修改岗位的录用条件，对岗位职责进行详细的列举，业绩指标的期限一定要小于试用期期限，同时，业绩指标应拆分为不同的阶段性指标和累计指标，并明确规定达成指标与否的奖惩办法，最终确定是否符合用人单位录用条件。而且有必要制作一份详细的岗位说明书，在劳动者签字确认后

5、予以存档，一旦进入诉讼程序，可以作为证据提交。第二，可以制定试用期考核制度，评价指标将结合其试用期的培训、对岗位的适应状况、对团队的融合程度等作综合的考察，试用期间对业绩表现指标应做相对宽松的处理。第三，健全公司的规章制度。在公司业绩考核制度中可明确员工试用期间的业绩评价标准，将业绩考核制度作为劳动合同的附件。二、录用通知不规范及应对措施 1程序不规范：录用通知与体检的顺序。建议是先让劳动者参加入职体检，在体检合格以后再发出录用通知书。因为，如果发出录用通知后才发现员工体检不合格而拒绝录用的话，很容易被视为就业歧视，引起诉讼风险；另一方面，也可以降低用人单位的解聘成本。 2录用通知书效力问题：

6、如果用人单位发出录用通知书后，接收人没有答复或者答复后没有及时入职，却在之后的某一天，突然拿着录用通知书来用人单位报到，而实际上该岗位已经另外招聘了人员。用人单位正确的做法是，在录用通知书上加上一条：“在接到录用通知后多少日内未能答复或者前来本单位报到的，录用通知自动失效。”3录用通知书用语不规范问题：制作录用通知时，录用通知书中语言不应表述为“某某某符合公司的录用条件（或者符合该岗位条件）而予以录用”，这将给公司未来在试用期对员工考核不合格不符合录用条件而解除劳动关系带来纠纷，正确的表述应为：“某某某符合公司的试用条件而予以录用。”三、入职审查不严格、员工信息收集不严谨和员工资料接收不规范的

7、风险风险：入职审查不严格、员工信息收集不严谨和员工资料接收不规范将会给用人单位带来较大的风险。如应聘中欺诈，如果用人单位操作不当会存在很大风险的。欺诈，指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。员工应聘中欺诈包括身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；是否有潜在疾病、身体缺陷等；是否达到了法定就业年龄等；是否存在双重用工问题。法律规定用人单位因为员工的欺诈，并在有效证据和合法有效的规章制度下，用人单位完全有权解除劳动合同的，或劳动合同本身无效。劳动合同法第二十六条规定“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对

8、方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。” 并在有效证据和合法有效的规章制度下，用人单位完全有权解除劳动合同的。但是如果解除时并没有形成有效的证据，单位的规章制度虽然有“虚假应聘将立即解雇”但效力存在问题或与劳动者的合同也没有约定“虚假应聘将立即解雇”以及形成的证据不能有效证明用人单位的主张，那么用人单位将会面临劳动争议的风险，并会付出较大代价。案例：2008年1月王某入职A公司，月薪8000元。7月上旬，A公司发现王某入职时提交的学历证书（复印件）是伪造的，便依据内部制度“虚假应聘将立即解雇”书面解雇王某。后王某申请仲裁。公司提供的证据：学历证书上的上海大学关于该学历证书是虚假的证明

9、，但公司由于招聘时未要求王某签字确认学历证书，以至在仲裁时上海大学关于该学历证书是虚假的证明不能成为直接有效证据。判决的结果是公司败诉，被认定违法解除劳动关系。 本案存在的问题是，一，内部制度没有经过法定程序是不能作为解除劳动合同的依据；二，员工提供的资料没有要员工签名确认。应对措施：第一，审查应聘者的基本信息、身体状况、就业状况、应聘者有无保密或竞业限制义务等。可以通过“心理测试”、“背景调查”、“人才测评”对员工进行了解。第二，员工入职时要求对提交的信息予以签名确认，特别是入职时地址（身份证地址、户口地址、非本地人的在当地的住处地址及紧急联系人的地址和可以代收文件的成年人姓名和地址）的提供

10、尤为重要，并要员工承诺，用人单位将文件送达以上地址时即为有效送达，并且注明：在职期间如有变更必须书面通知用人单位。第三，入职员工的简历、证书等一切复印资料应由员工签名予以确认。比如学历证书的复印件可以要求员工注明：“此（学历证书）复印件与原件一致。某某某年月日。”对于员工应提交而没有提交的证书，也必须要员工写明原因，提交的时间，并注明：“如果员工在约定的期限不能提交的可以解除劳动合同”。第四，在公司的合法有效的规章制度中，明确规定“员工提交虚假学历证、职业资格证等资料的，用人单位有权解除劳动合同或签订的劳动无效”；或者在劳动合同中作如下约定“乙方（劳动者）承诺并保证签此劳动合同时所提交的一切证

11、件、资料是合法、真实、有效的。甲方（用人单位）基于乙方的承诺与保证才与乙方建立劳动关系，否则本合同因此无效”。四、劳动合同签订的时间、续签及劳动合同的终止时间 （一）什么时间签订劳动合同为最佳？员工入职时签订劳动合同，签收员工手册和规章制度等为最佳时间。此时，员工的服从度是很高的。（二）劳动合同的续签审批流程及启动时机需注意的细节？ 流程不能太复杂，流程的启动一定要与用人部门沟通，续签启动后要留足时间。不能等到劳动合同马上要到期时提出续签。而且给用人部门一个考虑期，流程设置不当有可能出现人力资源部门在走续签的流程，而用人部门已经决定与该员工解除劳动合同，而且有可能会造成公司违法解除劳动合同，从

12、而给用人单位带来很大的被动。（三）针对批量员工入职，劳动合同终止时间是否可以统一设置一个时间点？可以设置一个统一时间点。对于用人单位员工数量大，进出比较频繁的用人单位，如果每位员工的劳动期限的起止都以进来时间为起始，而对应日为终止，那么在实际操作中，一段时间后，每天都有员工的劳动合同到期，这给劳动合同的管理带来不便。公司可以在签劳动合同的时候，针对每月进来的员工，无论月初，还是月尾，可以在约定对应年限的该月（或上月）的最后一日为劳动合同终止日期，对于劳动合同管理者来说，每月只需在月尾前的几日进行劳动合同到期的清理，做好续签或终止劳动合同的工作，有效防止遗漏情形的出现。五、劳动者拒绝签署劳动合同

13、的风险如果有劳动者在签订劳动合同时，或续签劳动合同时，没有确实正当合理的理由而拒绝签署劳动合同，此时作为人力资源部门就必须注意，进行调查，确认该员工是否有何图谋，成为一个麻烦制造者。及早发现及早处理。处理时，一定要注意证据的收集和固定，处理的程序、手续的合法合规和有利。根据劳动合同法实施条例第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”用人单位是有权解除劳动合同的，而且是不用支付经济补偿的。案例：2008年9月1日小张入职A公司。

14、9月25日上午部门经理告知小张，10点半到会议室签订劳动合同。会议室里，只有劳资专员小李在场，她要求小张现场签订劳动合同，小张看完范本合同后提出异议，小张解释说这是公司的统一的范本，想继续留下就尽快签订，小张转身离去。当日下午，小张接到部门经理转来的辞退通知：“张，因你拒绝签订劳动合同，现公司决定与你终止劳动关系，即日生效，请你在今天办妥离职手续。”小张在回执上签收时写道“本人收到本通知，但对辞退理由有异议，保留意见。”小张申请仲裁，最后公司败诉，承担了赔偿责任。本案存在的问题是：用人单位虽然行使了单方解除权，但是程序上存在问题，导致形成的证据不能支持用人单位主张。单位并没有书面通知劳动者签订

15、劳动合同，虽然开庭是A公司的劳资专员小李出庭证明，曾通知小张去会议室签订劳动合同，但小张辩称那天在会议室与小李交流过，但当时谈的不是签订劳动合同，而是在谈其它事情。再者，A公司的辞退通知及通知上的回执，也是对公司不利的证据，该通知并明确公司是以员工“拒绝签订劳动合同”的理由解除劳动合同的，但是却没有相应的证据作支撑，相反，却成为公司违法解除劳动合同的证据。根据劳动合同法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”应对措施：把握以下几点：第一，如果有员工提出对用人单位要求签订的劳动合同有意见而拒绝签署的，用人单位

16、要确定劳动合同不存在违法违规之处。确认不是因为劳动合同存在违法违规之处而员工拒绝签署，这时用人单位对该员工要予以重视，可能该员工会有意找机会给用人单位制造麻烦。第二，用人单位应该向该员工发出书面签订劳动合同的通知，并要求员工在书面通知上签收。第三，如果员工仍然拒绝签收书面通知的，用人单位还可以邮寄方式（邮件签收单据上列明寄送的是要求员工签署的劳动合同，不能简单的写明是文件）或录音或录像（录音或录像时表明双方当时谈论的是要求员工签署劳动合同，并且录音中还要将劳动合同的内容表述出来）等方式进行已经书面通知员工的证据固定。六、其它问题（一）需要签订劳动合同的劳动关系的特征：1过程管理中，用人单位与员

17、工存在管理与被管理关系；2年龄，在16周岁以上满法定退休年龄之前；3工作时间，每日在4个小时以上。（二）利用承包协议规避劳动法的做法，这是行不通的。只要存在前述的劳动关系特征就要签订劳动合同。（三）如下人员不签劳动合同：1达到法定退休年龄的人员，签订聘用协议或返聘协议等，与此类人员签订协议时，明确员工身份是达到法定年龄的退休人员，解除协议时用人单位不支付经济补偿金。如果双方签订劳动合同视为双方自愿接受劳动法和劳动合同法的调整，劳动法律法规规定用人单位应承担的责任用人单位均应承担。比如用人单位在解聘该员工时就会存在经济补偿金等问题。2在校学生不能签劳动合同。已经从学校毕业，但是没有毕业证的，其已

18、不再是学生身份，并已成年，应该签订劳动合同，但是可以在入职条件中将取得毕业证作为一个录用条件。3待岗员工，目前存在争论，但在当前允许双重劳动关系的存在，稳妥的做法是签订劳动合同，除非本人申请因原单位有工作所以不签劳动合同。（四）劳动合同的面签和按手印劳动合同应该面签，并最好按手印。从目前过往劳动争议的案例实践来看，已经有恶意的员工让其他人代签劳动合同或者以艺术字体签劳动合同，最后以用人单位没有签订劳动合同而主张双倍工资。（五）竞业禁止协议：1签订时间：在招聘入职环节签订。如果员工离职时签，员工是处于主动，用人单位处于被动的。2什么人签：在入职时进行评估，需要由人力资源管理部门主导预测评估。3竞

19、业禁止针对的是人还是岗位？针对的是岗位，不是人。案例：佛山某企业，某员工入职时，任职单位研发部门经理，是涉密岗位，用人单位与其签订了竞业禁止协议，协议中是这样约定的：“如果乙方（员工）离职后不去竞争对手工作，甲方（用人单位）将每月支付5000元的补偿，支付期限1年。”该员工在研发部门工作2年后，转岗在人力资源部门工作1年多，该员工离职时，用人单位已不需要其履行竞业禁止的义务，该员工离职时持竞业禁止协议要求用人单位支付竞业禁止的经济补偿。本案存在问题是，竞业禁止针对其人而约定，不是针对岗位，没有对竞业禁止协议生效附条件，应约定该员工离职时还在涉密岗位（研发部门）工作的该协议生效，如在非涉密岗位的

20、该协议不生效。第二部分 试用期管理一、约定试用期需注意事项 （一）部分劳动合同不得约定试用期 并非所有的劳动合同都可以约定试用期，以下三类劳动合同不得约定试用期：1、短期劳动合同，即合同期限不满三个月的劳动合同；2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同；3、非全日制用工劳动合同，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。劳动合同法第十九条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”第七十条规定“非全日制用工

21、双方当事人不得约定试用期。” （二）试用期不能单独设定 用人单位与劳动者只签订试用期合同。劳动合同法第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” （三）试用期只能试用一次 劳动合同法第十九条明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定在实践中引发的争议较多。 劳动者与用人单位解除劳动合同后，又重新与该用人单位建立劳动关系，此时双方能否再次约定试用期？不能。 （四）用人单位可否单方延长试用期？ 不能单方延长试用期。（五）用人单位与员工约定的试用期低于试用期的法定上限，此时是否可以延长试用期？ 比如劳动合同期限为三

22、年，约定的试用期为3个月，那么是否可以延长？分两种情况：第一，如果3个月的试用期已经届满，则不能再将试用期延长至六个月，因为双方约定的试用期已经结束，此时如果再将试用期延长至六个月的话，相当于再约定一次试用期，与劳动合同法相违背；第二，在3个月的试用期内，还未届满，用人单位可以与劳动者协商一致将试用期从三个月变更为六个月，这属于试用期的变更，可以理解为双方只约定了一次试用期，并不违反劳动合同法关于试用期的规定，但是请注意，这种做法只是理论上的可行做法，法律上并无明确规定，不排除各地的劳动争议部门的仲裁员不认可该做法，是否可行一定要与当地的劳动争议部门事先进行沟通。最安全做法是，如果用人单位确实

23、需要延长试用期，需将该员工先前签订的劳动合同收回，重新签订一份劳动合同，尽管员工手上可能留有前一份合同的复印件，但是如果没有原件核对，该复印件是无效的。 （六）试用期约定违法的法律后果 劳动合同法第八十三条规定“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”比如小A与某用人单位签订了为期二年的劳动合同，约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后的工资为3500元。如果该试用期全部履行，则该用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付

24、小张赔偿金14000元（3500元4个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资18000元（3000元6个月）。二、在试用期内如何与员工解除劳动合同 在试用期内如何与员工解除劳动合同的法律依据：劳动合同法第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动

25、关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的一共是8条理由，但是在使用这8条理由是要注意使用的方式方法。注意：如果用人单位依据第四十条解除劳动合同是要支付经济补偿金的，也就是在试用期解除

26、通知上不能写成“因不能胜任工作而不予录用”，正确的表述是按照第三十九条“被证明不符合录用条件而不予录用”。依据第三十九条与试用期的员工解除劳动合同，用人单位是不用支付经济补偿金的，即使对于三期的女员工解除时也是不用支付的。案例：2009年8月2日，小李入职A公司任职人事主管，双方依法签订3年以上的劳动合同，并约定试用期为3个月。10月黄金周期间，公司组织户外活动。在吃午饭（围餐）期间，小李特别喜欢吃主食“馒头”，于是连续吃了5个馒头，导致同一饭桌的部分同事无法吃上“馒头”。10月15日，公司以小李“没有团队精神、不懂得顾全大局、不适合本公司要求”为有书面辞退小李。后小李申请劳动仲裁。 本案涉及

27、的问题：该案中公司与员工解除劳动合同的理由是与劳动法的规定不一致的，该理由不成立。 三、以“不符合录用条件”解除试用期员工的风险及控制 在试用期内用人单位解除劳动合同的八种情形中，不符合录用条件解除是最为常见的一种。从举证责任的角度来看，试用期间员工不符合录用条件，用人单位对此负有举证责任，如果录用条件中缺少可量化的标准，用人单位将很难证明自己的主张，往往面临败诉的风险。制定清晰、具体的录用条件，不仅为用人单位解除与处于试用期的员工的劳动合同提供了合法依据，也是降低用工风险的有效措施。 （一）实体控制录用条件的控制 录用条件是应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。录用条件的设定是试用期

28、解除劳动合同的关键，如果用人单位以不符合录用条件为由解除与员工的劳动合同，那么必须事先有明确的录用条件，而且要让员工知晓。 录用条件应当包括：资质条件、工作能力条件以及专业道德条件三方面的内容。资质条件主要包括学历学位、工作经历、技术职称或资格、外语水平等硬件要求。对于所有的员工均应具备的基本条件，比如诚实守信，不负竞业限制义务等具有共性的录用条件，可以在规章制度中规定；对于每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、技能要求等，应单独设定。 用人单位通常可以设定如下一些常用的录用条件：不具备政府规定的就业手续；无法提供办理录用、社会保险等所需要的证明材料；不能胜任用人单位安排的工作任务和岗位职

29、责；患有精神病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病；与原用人单位未依法解除、终止劳动关系；与原用人单位存在竞业限制约定且仍在限制范围之内；通缉在案或者被取保候审、监视居住；未经单位书面许可不按约定时间到岗；入职后不同意购买社会保险；隐瞒曾经受过法律处罚或者纪律处分的事实。 （二）试用期解除的程序控制证据的形成和固定控制 1明示录用条件：用人单位与员工签订劳动合同之前可以制作录用条件确认函，也可以将录用条件作为劳动合同的附件。 2应当向员工说明理由，一般应采取书面说明的方式。 3时间限制。用人单位在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，可以随时通知员工解除，而不需要提前通知。以不符合录用条

30、件为由解除劳动合同，解除决定必须在试用期内做出并送达员工，这意味着试用期评估应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，要预留出充裕的时间。 案例：2008年9月1日，小王入职A公司任销售顾问，双方依法签订劳动合同并约定试用期3个月，同时双方书面确认小王试用期间的销售任务为10万元。11月28日，因销售业绩不佳，小王书面申请延长试用期3个月，并得到公司领导的书面批准，试用期最后一天为2009年2月27日（周五）。同时双方书面确认试用期的销售任务为18万元。2009年2月26日下午，公司书面通知小王：因你试用期仅完成13万元，未完成销售任务，经考核不合格，请你今天内办妥离职手续。后小王申请仲裁。

31、本案存在以下问题： 1员工主动申请，能否延长或再次约定试用期？ 答：见前分析：“一、约定试用期需注意事项（五）用人单位与员工约定的试用期低于试用期的法定上限，此时是否可以延长试用期？”这种情况作为用人单位一定要慎重处理。2解除的理由是否合法？答：不合法，用人单位违法解除。3试用期满前几天用人单位解除与该员工的劳动合同，员工主张试用期还未到？答：该案中，由于约定的销售业绩没有细化的量化指标，导致员工在开庭中辩称：“该业绩是约定的整个试用期的销售指标，在试用期未满的情况下，用人单位不能证明我没有完成销售指标。”该员工还辩称“我有业务单位承诺在我试用期最后一天将给我订单，这些订单的销售额是远远高于设

32、定的指标，因此单位以此解除劳动合同是没有道理的，是违法解除。”该员工的观点最后是得到劳动争议仲裁机构支持的，用人单位败诉。败诉的原因就在于“约定的销售业绩指标不具有考核的可操作性”，正确做法，是分阶段的量化，并且明确考核的期限一定要在试用期满前的某一天，不能简单的约定为“试用期间”。 4试用期间应该什么时候辞退员工？答：一定要在期满前一天或更早（最少要提前半天），以防止员工拒绝签署解除的文件，导致自动转正的发生。时间提前，当发生员工拒签时，用人单位可以采取相应的应对措施。案例：某大公司招聘区域销售经理，录用条件：30周岁以上，本科学历，有5年以上相关产品销售经验。经过面试，张某被录用，并与公司

33、签订了为期3年的劳动合同，试用期为4个月。但是，3个月后，单位单方面提出解除合同，原因是张先生没有达到公司季度营销任务。为此张先生向劳动仲裁委员会提起申诉，要求恢复劳动关系。仲裁结果是公司败诉。 分析：此案该用人单位败诉的原因是混淆了不符合录用条件与不能胜任工作的区别。张某没有完成单位季度营销目标，其性质最多可以定性为不能胜任工作，并不是不符合录用条件。录用条件一般为年龄、性别、年龄、文化程度、专业知识、技术水平、工作经历、业务能力等。而该用人单位的录用条件中没有关于销售目标的设定。所以，用人单位不能依据试用期的规定随时解除劳动合同。在实践中，很多企业在试用期辞退销售人员，往往以没有完成销售目

34、标为由，事实这些做法都是不符合法律规定的。不能完成销售目标，并不是劳动者不符合录用条件，而是不能胜任工作。四、其它问题法定离职手续劳动合同法第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为员工办理档案和社会保险关系转移手续。” 第八十九条“用人单位违反本法规定未向员工出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给员工造成损害的，应当承担赔偿责任。”风险：如果用人单位没有给离职员工出具解除或终止劳动合同的书面证明的，员工可能会以新单位需要有离职证明才能办理入职，而正是因为原用人单位没有给离职证明，导致不能入职，致使没有收入受到损失，从而

35、将原用人单位申诉至仲裁机构，用人单位将承担赔偿责任。应对措施：用人单位应当在员工离职时，给离职员工出具解除或终止劳动合同的书面证明，不能因为离职员工没有办理工作交接手续而不出具。特别是对于一走了之，不来办离职手续的员工，在员工签收的员工手册中明确，当员工离职时，员工可以随时领取离职证明。这表明，离职员工如果没有离职证明不是用人单位的原因而是员工自身没有领取。第三部分 不能胜任工作及岗位调整管理和绩效考核岗位调整是用人的单位对员工的有效管理经常而且也必须使用的管理手段；不能胜任工作也越来越成为用人单位进行岗位调整，从而达到减薪、减员的目的而经常使用的方式，但是由于用人单位使用这些管理手段时，相应

36、的规章制度和管理措施不到位，以及操作的不规范，而成为劳动争议发生的重灾区。一、岗位调整（一）岗位调整的方法：1协商一致调整。当需要对员工岗位调整时，用人单位与员工协商进行调整，取得员工的同意。法律依据：劳动合同法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”2不能胜任工作调整。劳动合同法第四十条“有下列情形之一的可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”这一条有以下这层意思，用人单位有权调整员工的岗位，但调整的前提是员工不能胜任工作。简言之，用人单位必须有证据证明员工不能胜任工作，举证责任在用人

37、单位。从实际情况来看，“不能胜任工作”这一评判标准是抽象而严格的，是否胜任工作应由企业制度、标准及考核机制予以确定，但实践中，仲裁、司法机关对事实的认定往往来自于对抽象的、非具体的相关法律条文的硬性理解和相关的证据，而用人单位往往在“不能胜任工作”进行举证时很难以操作，从而导致劳动争议案件的败诉。那么，在时间中如何操作才能形成有效证据证明员工不能胜任工作呢？见本部分下面的第二、三点有分析。3劳动合同中事前约定用人单位单方变更。在劳动合同中用人单位与员工约定附条件生效的条款，当符合约定条件时，用人单位有权根据劳动合同中的约定进行调整。但是，要注意合同中所附条件的合法性和合理性。比如：对于女性员工

38、，由于怀孕后，其身体原因已不能在入职时的岗位工作，否则对身体有害，那么可以在劳动合同中进行约定，当其怀孕时，可以对其岗位进行调整。案例：某公司与小张的劳动合同约定“乙方（小张）的岗位为城市销售经理，甲方（公司）有权根据实际经营情况调整乙方的工作岗位；乙方的工作地点为山东省地级城市，具体工作地点由甲方视公司经营发展需要而安排，乙方应服从安排和管理，否则甲方有权对乙方作出内部处分，甚至解雇”。合同期间，公司将小张调至省内其他城市担任销售主管岗位（下调）。小张拒绝服从安排，后该公司依约解雇小张。双方发生劳动争议。本案涉及的问题：该劳动合同中对工作岗位、工作地点约定的条款是否合法？“乙方的岗位为城市销

39、售经理”，这是合法的，“甲方有权根据实际经营情况调整乙方的工作岗位”，这句是违法的，这种说法实际上是用人单位未与员工协商一致单方变更了劳动合同，是违反了劳动合同法第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”而且这种说法也让员工对其具体的工作岗位不可预测，工作岗位约定不明确，是不合法的。“乙方的工作地点为山东省地级城市”，山东省的地级市是确定的，而根据员工的岗位“销售经理”，员工对其工作地点是可以预测的，该约定是合法的，但是“具体工作地点由甲方视公司经营发展需要而安排”是不合法的，理由同关于岗位的变更。本案中该公司是违法解除劳动合同。（二）劳动合同中约定工作岗位和工作

40、地点的正确做法，以下具体约定的方法可行：1可以在劳动合同中的工作岗位将员工相近的岗位进行列举式约定几个，合理的数目是5个以下。比如，用人单位招聘一名人力资源人员，可以在劳动合同中约定该人员的工作岗位是“招聘、绩效薪酬或培训”。2可以附条件的约定的方法，比如，某公司招聘一市场销售的管理人员，而且公司在新的一年中将开拓北方市场，建立北方市场的销售中心，那么在与该员工的劳动合同中约定，“公司建立北方市场时，乙方（员工）将被公司派往北京工作，任北方销售中心的负责人。”3对于集团式管理的企业，由于集团的实行垂直管理，很多下属企业、分公司等分散在全国各地，集团的管理人员会经常下派去全国各地的监督管理，那么

41、在劳动合同中，对这类工作人员的工作状况可以进行约定，在劳动合同中，约定该员工入职的岗位是需要在全国各地履行监督指导管理职责的。对于这类约定，员工是可以预期预测的，那么也是合法的。（三）工作地点约定不可行的做法：比如某些企业的劳动合同中这样约定“XX市XX路XX大厦一楼大堂服务台 接待员”，在这种约定下，用人单位只要将该员工从一楼调整为二楼工作都可能会被认为改变了工作地点，用人单位单方变更了合同，员工可以用人单位违约而主张赔偿责任；或者有“XX工业区XX公司XX车间XX生产线 组长”等，不能约定的如此详细。二、不能胜任工作（一）不能胜任工作的内涵：“不能胜任工作”强调的是工作结果，是员工工作的结

42、果不符合要求，不能简单的理解为胜任能力。不能胜任工作可以指以下几方面： 1指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量（见关于若干条文的说明（劳办发1994289号）第二十六条）； 2某些情况下也指员工不具备胜任能力，如硬性规定的资格证、资质证、上岗证、技能证等；比如司机因为违章驾驶被吊销驾照，那么就是不能胜任工作。 3当员工不具备某项必须的技能时，或具备的技能明显不符合国家、行业或普遍公认的标准时，也可以认定不能胜任工作。如现在老员工不会用电脑，可以认定不能胜任工作。4企业的内部考试，试题内容为员工所在岗位的相关知识技能，员工考试不合格，可以推定员工不能胜任工作。 内部

43、考试操作注意事项： （1）考试内容：由用人部门提交一些岗位相关技能的题目；与该岗位相关的工作流程；岗前培训的员工手册等； （2）题目类型：以客观题单选和多选题为主，问答题等主观题要少，除非有非常标准的答案。主观题太多会导致考试的客观性不强。 （3）试卷难度要有技巧，不能是同岗位的员工都不能考合格，考也只能考个10分、8分的，这样的试卷在发生劳动争议时可能被仲裁员认为是故意为难员工。 （4）另外，试用期中的考试，可以在规章制度或劳动合同中约定，在部门内部考核中经部门负责人考评达不到什么要求时必须参加转正考试，考试不合格可以解除劳动合同。同时也规定员工不接受考试的视为不合格，不予录用。（二）法律上

44、如何证明员工“不能胜任工作” 1标准是实际结果未达到预设标准，预设标准是用人单位根据员工的岗位，按时或按质或按量而确定的一个标准。 2证据表现，在对员工的不能胜任工作进行认定时发生争议可以用来证明的证据材料： （1）工作过程的中的原始记录（尤其是客观的考核结果）； （2）内部考试结果（内容侧重工作流程、岗位必备知识与技能；（3）工作过程中涉及的物料、物品等；（4）特别事件的处理过程及结果。3固定证据的常用方法： 保留原始资料、会议纪要、面谈纪要、来往邮件（注意：企业内部邮箱的证明效力较低，因为公司的邮箱管理权限在公司）、工作报告、特别事件报告。投诉举报材料。（三）实用的日常管理方法证据的形成过

45、程 （1）定期召开小组会，让每位员工汇报自己完成任务和工作的情况（建议每周至少一次）； （2）要求每位员工定期进行简短的书面报告（建议工作周记，养成每天记录的习惯）；（3）当出现问题时，就所发生的问题进行专门的沟通（及时处理问题，注意总结）；（4）部门会议或小组会议纪要中必备事项，即开会过程中需注意会议讨论必备和必备内容：做什么、谁来做、何时做、何时完成、结果和要求是什么、注意哪些重点环节。案例：A公司绩效管理制度规定“员工考核评估的内容为工作态度（权重15）、工作能力（权重15%）、工作结果（权重70）。”2009年1月A公司给人事主管小王进行年度考核，其中工作态度（协作性、主动性、责任感）

46、折算后为5分、工作能力（创新、决策、沟通、应变）折算后为8分、工作结果折算后为45分，总得分为58分。但是小王坚决不签名确认该结果。后公司根据该考核结果，以其不胜任工作扣发小王绩效工资1000元。为此，双方发生劳动争议，后小王追讨工资1000元。本案例涉及问题： 1该评判小王不胜任工作的内容和考核方式方法是否合法合理？ 分析：本案例中，A公司对员工考核内容为工作态度、工作能力和工作结果三方面的内容，并且分别约定了权重比，看似很合理，但是正如前分析，“不能胜任工作”强调的是工作结果，是员工工作的结果不符合要求，员工工作态度和工作能力作为不能胜任工作的评判标准会带来很多问题。比如，员工不带厂牌，上

47、班吃东西，这是工作态度问题，员工可以说，是因为忘记没有带厂牌，是因为肚子饿没有精力干活，吃点东西干劲更足，工作干得更好，怎么能说不胜任工作呢？这往往成为争议的焦点，而且用人单位在举证上也是存在很大的困难。 那么对于诸如不带厂牌等工作态度的问题可以作为员工职位晋升考核的依据，或者在员工手册或公司制度中，直接规定，一次不带厂牌扣除绩效分多少也可行，工作能力也是如此，比如某种证书的取得可以作为晋升依据，或者作为绩效分的加分。 2员工对考核结果不确认、不认可，如何处理？ 分析：员工不确认、不认可的考核结果是不能被认为有效的。 员工签字认可时注意，不能只是由员工本人姓名的签名，必须有这样的文字描述“本人

48、认可考核评估结果”，否则员工可以否认说：“我是签名了，但是我不认可该结果。”在员工拒绝认可的情况下的做法：公告、开会、邮寄或快递送达等。“贴公告”，这种方法效力上有瑕疵，用人单位在举证上会存在困难，即证明用人单位确实是在XX年XX月XX日张贴该公告。无论何种方法，必须保证形成的证据的客观性、真实性和合法性，能成为有效证据。三、针对不胜任岗位解除的问题，实践中操作手法建议1确认公司关于调岗的制度是否合法生效；2该员工的原工作岗位及要求，考核结果（考核程序的合理公正）；3调岗通知，注明到新岗位的报道日期及逾期不报到的后果，让其本人签收，不签收则快递给该员工；4禁止该员工到原部门工作；5其若不到新岗

49、位报道（不管是否进入公司），视为旷工，根据旷工天数，发给警告信等，达到公司规定的解除天数，即书面通知解除。无需赔偿任何东西。 注意：凡需要告知的事项，其不签收的，都可以用EMS快递给他。四、绩效考核结合劳动法确定绩效目标或工作任务绩效考核是一项系统工程，涉及到战略目标体系及其目标责任体系、指标评价体系、评价标准及评价方法等内容，其核心是促进企业获利能力的提高及综合实力的增强，其实质是做到人尽其才，使人力资源作用发挥到极致。关于若干条文的说明（劳办发1994289号）第二十六条规定：指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量（见）。如何确定员工的绩效目标或工作任务？1可以

50、事先约定或确定工作标准，或按照同岗同工的标准执行；2确定的目标或任务所强调的是工作的结果与过程，排除态度与能力方面内容；3方法：（1）根据企业目标分解确定；（2）根据工作流程确定；比如，对于企业内勤岗位不方便设定结果考核的就设定过程考核，会议准备情况，按流程设定，开会前的准备工作能否满足按时开会，开会中的服务，会后的工作等（3）根据岗位职责确定（一年一个小调整、改进逐步完善）；（4）根据工作计划确定。 4注意事项：（1）企业给员工设定的各项工作目标必须能够自圆其说，不能设定的任务不能完成；（2）需要与员工制定绩效目标责任书或岗位责任书，并签名确认；（3）慎用或不用“末位淘汰制”，末位淘汰实施过

51、程中产生的证据是违法的，是不能作为解除劳动关系依据的。第四部分 如何有效调整薪酬（工资）及其体系设计一、科学的合法合规的薪酬体系设计的重要性在员工薪酬（工资）的调整上，薪酬的调整是带来争议最多的问题，而且往往出现在用人单位在调整员工薪酬时，没有按照一套科学的合法合规的薪酬体系进行调整，调整过程中也没有合法合规的操作。当然对于企业来说，薪酬体系的制定或明示会对工资保密制度带来冲击，但是必要的薪酬体系的设置实际上是可以与工资保密制度不冲突的，科学的合法合规的设置薪酬体系会带来正面的激励效果，否则将给企业带来纠纷。案例：方某2008年1月1日进入某电子机械有限公司工作，同日订立书面劳动合同，约定基本

52、工资为2700元/月，加班工资以基本工资为基数计发。2008年10月份该公司进行员工薪酬制度改革，单方面对所有员工工资结构进行调整。方某2008年10月份工资条载明：基本工资850元，绩效工资1500元，加班工资以基本工资为基数计发。2009年1月，方某对该公司调整工资结构的程序表示异议，并认为其自2008年10月以来虽然每月实得工资没有减少，但加班时间明显增加，故要求依调整工资结构之前约定工资补发2008年10月至2009年1月工资差额。双方协商未果，方某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭经审理查明，该公司调整工资结构未经平等协商，亦未与方某协商一致变更劳动合同，劳动争议仲裁委员会裁决支持

53、了方某的申诉请求。分析：1用人单位调整工资结构直接涉及劳动者获取劳动报酬的权利，与劳动者切身利益息息相关。根据中华人民共和国劳动合同法第四条的规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该规定属于法律强制性规定，一旦违反即当然无效，自始无效。根据中华人民共和国劳动合同法第二十九条的规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。” 调整工资结构直接涉及劳动者切身利益2调整工资结构应当依法定程序平等协商确定，根据中华人民共和国劳动合同法第四条

54、的规定，应当遵循法定程序：（1）经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；（2）实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善；（3）公示或者告知劳动者。3调整工资结构未遵循法定程序当然无效。本案中，该公司调整工资结构未经平等协商确定，亦未与方某协商一致变更劳动合同，对方某当然无效，自始无效，方某要求该公司依调整工资结构之前约定工资补发2008年10月至2009年1月工资差额，于法有据，故劳动争议仲裁委员会裁决支持了方某的申诉请求。二、薪酬体系的设计 关于薪酬体系的设计有许多理论，此次授课培训中也只是提示了一些要点。如以岗定

55、级、以人定档、以业绩定奖金，其具体操作方式方法：第一，首先选择并确定标准职位职位分析 职位分析是薪酬设计的基础性工作。结合企业的经营目标，在业务分析和人员分析的基础上，明确各职务和岗位的关系，此项工作应由用人单位人力资源部门组织，各业务主管部门合作编写职位说明书。并建议选择4060的职位作为标准职位，直接参与评估，不要选择一些明显相同或非常相近的职位，例如应收帐款管理员、应付帐款管理员；注意纵向和横向的覆盖，纵向从最高职位到最低层职位，横向考虑到各职能分工的覆盖，涉及每个部门。第二，进行简单有效的岗位价值评估 应明确，各岗位价值是不一样的（纵向横向均是），员工个体价值是不一样，个体所创造的价值

56、也是不一样。岗位价值评估重在解决的是薪酬对内公平性问题，职位说明书中的职责及任职资格等是职位评估的重要依据，通过比较用人单位内部各个职位的相对重要性，得出职位等级序列。以岗位说明书为依据，评价方法有许多种，用人单位可以根据自身的具体情况和特点，采用不同的方法来进行。 可以用来界定或描述岗位价值的因素（供参考）：工作技能、工作背景、影响力、工作独立性、失误后果、沟通能力、监控对象、监控性质、思维要求、管理责任、质量控制、等，各因素的权重有专家组根据经验与专业来确定。 评估结果，建立并制作薪等岗位对照表，以确定各岗位的薪酬档次。 第三，确定职位的实际薪酬在各个职位等级中选择1个岗位，调查所选岗位在

57、所在地区所在行业的薪酬标准；调查方法可以采用多种方式途径进行，比如，公司内部现行数据（薪酬满意度）也可行。 第四，以人定档次，体现个人价值 对于符合岗位要求的按照薪酬档次执行，如稍微低于岗位要求的，经协商后，可降低档次，如明显高于岗位要求的可升档次执行。 第五，建立岗位素质模型（任职条件与资格） 可以包括：知识、经验、能力、职业素养（指道德品质、意思及行为习惯等）。 第六，档次调整 1.对于学历、工龄、证书等硬件，可以规定增加到某个程度时上调1个档次； 2.对于过往绩效（胜任能力），可规定半年或1年达到什么标准时，将上调或下降1个档次； 3.对于立功或违纪违规情况，可以参照前面上调或下降。 第七，绩效工资或奖金的设计 不同岗位的薪酬结构比例是不一致的，从纵向来看，职位薪等越高，薪酬结构中的固定收入比例占整个薪酬越低，变动收入（绩效工资或奖金）则相反。 注意：为约束员工的工作不偏离企业目标与部门目标，加强员工之间的团队协作，建议员工的绩效奖金跟企业整体绩效、所在部门绩效、个人绩效挂钩。避免企业整体效益或团队贡献不符合目标时，仍需支付过高的绩效奖，或员工年度奖或季度奖。必要时可以直接设定： （1）个人绩效在多少