法理学英语题目

1.法律权利问题

一、法律权利在概念上与其他的权利类型有关吗？

在这一点上，许多研究法律权利的重要作者的立场是很难确定的，因为它并

不是一个他们直接处理的问题。例如，霍菲尔德(Hohfeld,1919)将他的讨论

完全限定于法律权利，而从未提及道德权利。哈特(Hart)确实写到了道德权利

(1955,1979)和法律权利(1973,1994),但是并没有采用直接比较的方式。

边沁(Bentham,1970[1782])广泛地涉及到了法律权利的分析，但是众所周

知，他的自然道德权利的观点在概念上简直是一派胡言。

密尔(Mill,1969[1861])在赞同边沁的整体功利主义的立场同时，并不

认同他关于道德权利的怀疑主义，看起来他似乎是认为，在分析的意义上，道德

和法律权利是密切关联的——“当我们将任何事物称为一个人的权利的时候，我

们的意思是他为了保护他拥有它，而对社会有一项有效的主张，不论是通过法律

的强力，还是通过教育和舆论。”按照他的观点，那些应该被如此保护的事物是

与人类福祉的根本方面相关的，因此，它们也是一个人根据功利应该拥有的一组

事物。

虽然并不必然赞同密尔所谓所有权利都与福祉的根本方面有关的观点，但是

许多当代作者(例如,拉兹，1984a,1984b；威尔曼，1985,1995)仍然赞同，

一项权利的核心概念是法律和道德所共有的，虽然有人认为，法理学作者，特别

是霍菲尔德，已经为一般分析提供了比以前的道德哲学作者更好且更为清晰的出

发点。核心概念是两者共有的这种观点，似乎是与这样一种坚持是一致的，即在

实践推理中的理由方面，法律权利应该是以道德权利为基础的。

二、法律权利的概念分析

并不是所有的哲学家都同意，权利是能够被完全分析的。例如，怀特(Whi

te,1984)指出，这是不可能的任务，因为一项权利的概念是与任何其他的通常

被分析进来的，诸如义务、自由、权力等等(或者它们的任何组合)概念同样基

本的。然而，他赞同，通过参照这些概念，权利可以在部分意义上得到解释。怀

特的主要以严密的语言分析为基础的进路仍然未被多数学者所采纳。

剩下的进路可以按照不同的方式予以划分，但是，一项主要的分歧存在于，

那些认为权利是通过它们作为实践理性的重要性而被挑选出来的人们与那些认

为权利在这方面并无特别之处，而是要根据义务、许可、权力等，或者它们的某

些组合，也许还要加上一些其他条件来分析的人们之间。

德沃金(Dworkin,1973,1975,1981,1986)是第一种观点的主要倡导者。

根据他的观点，权利在重要性上享有超越于任何其他本身并不以权利为基础的考

量之上的范畴优先性。显然，宪法权利，或者它们中的某些，应该比任何其他本

身并非导源于一项宪法权利的考量更为重要，这在许多法律制度中都是正确的。

但是，这看起来主要是因为权利的宪法地位。不论是在法律还是在道德中，许多

权利毋宁说是相当琐细的。在道德中，可以说这些权利在某些时候甚至可以被个

人便宜的考量所合理超越(参见拉兹，1978)。同样，在法律中，似乎许多概括

权利(primafacierights)可以被法院所视为整体利益的考量的所否决。德沃金

(1977)为了回应后一种批判，他指出，根据更为严密的审查，与权利相反对的

考量可以被看作另一项一般权利的实例本身。不过，这取决于该有争议的主张，

即法院能够合理依赖的唯一考量是先在的权利（pre-existingrights）o也有人提

出了反对意见，作为权利性质的一般理论，它冒着弄巧成拙的风险，因为任何能

够如此被称为是以权利为基础的考量，都使得权利在实践推理中没有任何特别的

作用。

与此相反，大多数作者都主张这样的观点，即权利要被分解为其他的更为基

本的概念，主要是义务、许可和权力等，也许还要加上其他的标准。这意味着，

并非所有的权利都有着重要的意义。它们的重要性会因对于义务、许可或权力之

基础的强度而有所不同。在更为仔细地考察这些阐述之前，另一点应该被提及。

在那些认为权利是义务、许可或权力之“反映”的理论家，和那些认为权利有着

超越于它们的优先性的理论家之间，存在着分歧。问题是，义务等是否是权利的

基础，或者权利是否是义务等的基础。大多数较为以前的作者（例如，边沁、奥

斯丁、霍菲尔德、凯尔森）似乎坚持的是第一种观点，而较为晚近的作者（例如，

麦考密克、拉兹、威尔曼）则采取的是第二种。第二种观点有着这样的含义，即

一项权利的支配力并不必然被任何现存的遵循它的义务等的组合所详尽阐述的，

但是它可以在情况改变时为创制新的义务提供一项理由。这一后者的观点似乎至

少与宪法性的法律权利发挥作用的方式是更为符合的。

在那些认为权利可以被分解为，至少是部分地分解为义务、许可和权力的人

们当中，存在着更进一步的主要分歧。一些人认为，一项权利的本质是选择或控

制相应的义务等。其他人则认为，主要问题是，一个人的利益是受到义务等的保

护的。哈特和威尔曼属于第一种观点的创导者，边沁、奥斯丁、麦考密克和拉兹

则属于那些坚持第二种观点的某种版本的人们当中。

哈特（1973）理论的一个概要可以作为第一种观点的一个说明。根据哈特的

观点，某人（称他为“X”）可以成为一个法律权利的享有者，主要是通过两种

方式。其一，X可能有…项双边的同意来进行某种活动，亦即不论做A还是不

做A,X都是被允许的（连同某种对于他人干涉的禁止）。其二，某个他人负有

一项X可以控制——主要是通过放弃或坚持——的义务（例如，支付X10英镑）。

由于X在每一情况下都有一项选择，这便解释了为什么他被称为一个权利的享

有者。关于这种理论的一个难点是，当并不存在选择，而我们还要显然地涉及权

利的时候，例如，当一个人不仅在选举中有权利投票，而且根据法律也有义务投

票的情况。

相应于有关上述权利优先性的问题，利益理论可以分为两种不同的版本。

根据较为古老的版本，例如边沁和奥斯丁的观点，X是一个权利享有者，这

是因为他是另一个人的义务的受益人或者预期的受益人，或者他不负有法律可能

在其他方面强加给他的义务。例如，如果X享有由Y支付给他10英镑的权利，

那么这便被解释为，Y负有一项义务，它的履行（交付10英镑）被认为是有益

于X的。关于这种理论的一个难题是，虽然刑法部分地存在来保护道德权利，

但是为什么它一般并不被视为对于个体市民的直接赋予法律权利，尽管事实上他

们被认为是相应义务的受益人。（当然，在许多制度中可能存在着并行的民法权

利，但那是一个带有偶然性的问题。关于这一点，下文将会详述。）

这一理论的一个更为现代的版本是由麦考密克（MacCormick,1977）提出的,

他认为，一个权利享有者是一种特定利益份额的预期受益者，而不只是一个规则

之广义的受益者。不过，即使经过这一修正，它仍然难以解释契约中第三方权利

问题。假设X和Y签订了一份契约，他们达成合意都负有义务，而这些义务的

履行将有益于Z。根据这种理论，Z肯定（在概念上）是一个法律权利的享有者。

但事实是，Z是否是法律权利享有者完全是个带有偶然性的问题。某些法律制度

承认在这种情况下，Z享有权利，而其他的则不予承认。举例来说，在英国，苏

格兰法律在一定条件下承认这种权利，而英格兰法律在最近通过成文法的制定改

变了立场以前，一直不予承认。

更为晚近的版本，例如拉兹（1984a,1984b）的观点，采取了一种全然不同

的进路。根据他们的观点，说X是一个权利享有者，就是说对于强加给他人或

者是在X进行某种行为时不得干涉他，或者在某种事物中要保护他的义务，他

的利益，或者它们中的一个方面便是充足的理由。除其他事项以外，这环绕在第

三方权利的问题周围，因为简单说，该解释完全是个制度是否承认Z的利益是X

和Y的义务的部分理由，或者它是否只是X和Y的利益的问题。拉兹（1997）

强调，这确实意味着，权利享有者的利益是与某种事物是否应该被承认为一项权

利的问题相关的。一般或共同利益的考量也可能是相关的。

一些附带性问题也可能被提出。

首先，权利只应该根据他人负有的义务（连带某些其他的条件）来分析吗，

或者我们还需要涉及其他的概念，例如许可、权力和豁免吗？霍菲尔德认为，严

格来讲，某些事物是一项法律权利，当且仅当它对应于一项他人负有的义务的时

候，但是，他指出，法律的用法往往是混淆的，因为对于其他概念中的一个的关

联是确实的。因此，根据他的观点，法律有时表明，X有一项权利，如果（1）

他对A有一项许可，（2）他对A有一项法律权力，（3）Y没有影响他的法律

权力。

瓦尔德隆（Waldron,1981）和拉兹（1984a,1984b）已经成为这种观点的

倡导者，即权利应该被视为只是引起了义务。遵循边沁的进路，哈特（1973）指

出，一项自由权应该被视为做A的双边的许可，连同他人不得干涉X做A的义

务。瓦尔德隆和拉兹认为，它们赋予权利享有者不仅做正确的事，而且（在约束

内）做错误的事的权力，这是权利的一项重要特点。这一点，他们认为最好被解

释为权利只作为强加给他人不得干涉的义务，而不是赋予权利享有者一项许可。

另一种观点（坎贝尔，1997）将某些权利视为确实是赋予许可的，但是需要指出

的是，在赋予一项法律许可时，法律并不是说，并不可能存在反对进行行为的理

由，它的意思只是，（在许可的范围内）法律将会像并不存在那样的理由一样发

挥作用。

权力提出了一个不同的问题。许多作者（例如霍菲尔德，哈特（1973））曾

将它们视为一种权利的类型。通过一项法律权力，我们意味着带来法律规则或者

它们的适用中的改变的能力（附加某些更进一步的条件）。当然，通常情况下，

授予一项权力的立法者也授予了一项行使它的权利，但是有时事实并非如此，例

如该项权利的行使本身是一种犯罪或民事过错的情况。例如，在英格兰法律中，

直到最近通过成文法改变立场之前，一个小偷在某种特定情况下拥有正当转让他

从第三方那里偷来的货物的法律权力，即便这样做他犯下了一项民事，也可能是

一项刑事过错。这似乎表明，权力不应该被认为是权利本身。

权力也说明了一个关于法律权利，也可以说是一般权利之分析的普遍的问

题。即，一个要素是否应该被视为一项权利之概念的真正本质，或者它是否仅仅

作为（偶然地）成为其内容的，亦即存在一项做或拥有的权利的一个要素。

相应地，在霍菲尔德声称阐明的四种基本的权利类型中，豁免也提出了问题，

虽然略有不同。当Y无权力改变X的法律地位的时候，豁免便产生了。但是，

豁免本身是一种权利吗，或者它只是一种保护——即通过使它免于被消除或变更

一权利的手段吗？与权力的问题一样，关于这个问题的观点也是颇为不同的。

三、哪种实体能够成为法律权利享有者呢？

关于哪种实体能够成为法律权利的享有者，在哲学家当中存在着许多的争

议。相应于关于权利的恰当性质的相当多的争议，一些人认为，任何从负有法律

义务的他人的履行中获益的都能够成为一个权利享有者；其他人认为，它是一个

有着利益的实体；还有人认为，它是能够对相关的法律机制行使某种形式的控制

的实体。并且所有这些立场都有着不同的版本。

存在着这样一种观念，即法律制度只要愿意，就能赋予这些实体以权利。这

是因为，法律制度如其所愿地将法人视为了这种实体，这是被长期以来一直承认

的。例如，在英格兰，数百年来，“王位”(theCrown)一直被视为一个法律

实体，虽然就公务人员而言，这个词所指的远不是实际担任那些职务的实际的人，

在那个时代期间，他有着重大的改变。同样，所有现代社会都承认法律实在是人,

公司或社团，以及工会、政府部门、大学、某些类型的合伙和俱乐部等等往往都

是这样的实体。

近年来最为争议的领域之一是，幼童、严重精神病患、非人类的动物、濒临

灭绝的农村地区等等是否能够被适当地视为法律权利的享有者。清楚地是，任何

在法院前拥有诉讼资格(locusstandi)的人都必须是制度中某些权利的享有者。

但是，似乎并不能自动推定，一个未做出，或者在身体上或精神上不能做出一项

法律行为的实体，并因此不是一个权利享有者。因为它制度的意图可能是，该实

体的利益应该由另一个人来代表。有鉴于此，所有这些实体都可以受到法律的保

护，并且某人能够做出某种法律行为来确保那些义务得以履行，我们什么时候可

以说一个实体本身是一个权利享有者，什么时候又不可以这样说呢？

答案往往会涉及一个人是否信奉一项权利的利益或者选择理论。例如，麦考

密克(1976)指出，任何不能接纳儿童权利的权利理论必定是不足的，并且按照

他的观点，这正是采纳利益理论的一个原因。另一方面，威尔曼(1995)声称，

断言极为幼小的儿童或者严重的精神病患可能享有法律权利，这是对于权利概念

的歪曲，因为他们缺乏对于相关法律机制的控制能力。相反，他认为，有关的权

利应该被视为仅仅属于那些能够代表他们作出相关行为的人。举例来说，在他看

来，一个极为幼小的儿童并不享有不受他人疏忽行为伤害的权利。毋宁说，该儿

童的父母才享有他们的孩子不受疏忽侵害的权利。关于这一立场，一个难题似乎

是，它很难符合法律所承认的有关的救济性权利(例如，赔偿)。在这种情况下,

法律明确赔偿的是受到伤害的儿童的损失，而不是他们的父母在孩子受到伤害时

的损失(虽然在某些制度中，后者可能是个独立的行为理由)。

四、权利的专有性

这里的问题是：是否存在专属于与道德相对的法律制度，或者至少在法律制

度中更为重要的权利的基本方面。

在此，可能涉及到五个特别的子问题。

(-)初始的和救济的权利

救济的权利是那些因为一项初始权利的违反而出现的权利类型。显然，它们

也出现在法律之外，例如即使不存在如此去做的法律义务时，而存在的道歉或改

正的义务。但是，法律救济义务一般来说是更为严格的，并且正是由于法律的性

质，也是制度化的。

为它们赋予的初始权利的违反（或者有时是预料到的违反）而提供救济，这

是法律制度的主要功能之一。因此，如果某人因另一个人的疏忽而致伤害，通常

就会产生一种对于损害的救济性权利。如果他被杀害了，就可能在他的家庭成员

中产生一项获得赔偿的独立权利，如此等等。其他的救济性权利的类型可以包括

那些要求过错方履行，或不得从事某种特定行为过程的法院命令，根据初始权利，

他们往往有义务去作为，或者不得作为。这种权利在细节上往往是极为复杂的。

例如，如果该违法行为是一项侵权/不法行为，而不是契约的违反，那么损害的

衡量可能会有所不同。同样，在许多制度中，某些救济必须被视为权利的问题，

而其他的则是由法院酌情决定的。为了说明两种英国法律制度中的救济，我们可

以参考劳森（Lawson,1980）和沃克（Walker,1974）。

通常，救济性权利本身会附带着更进一步救济的权利，例如，法律施加更为

强制性的命令，也许还带有刑事或准刑事制裁的威胁，或者例如，在某个人并未

支付先前由法院判决的损害赔偿的情况下，一个人的财产最终被冻结或没收。在

各种制度中，这些更进一步的救济权利的细节是极为不同的。

一个相关的、更富于争议的问题是，与民法相对立的刑法能够赋予它所保护

的市民以法律权利。正统的看法是它不能，虽然很有可能存在着平行的私权利。

以某个不公正地遭到人身伤害的人为例。在大多法律制度中，这既是一种犯罪行

为，也是一种侵权/不法行为。民法明确地给出了一项救济性权利，例如，诉请

赔偿。但是，由于在多数司法中，刑事方面主要（有时完全）是由国家来决定是

否提起诉讼，所以更为通常的观点是，在刑事方面，市民并没有法律权利。

由于立法机关是否想要通过特定的成文法只为市民创制刑法权利，或者也也

赋予市民以民法权利，这一点是缺乏明确的迹象表示的，所以这个问题往往在法

律上是复杂的。一个更为复杂的情况可能是，刑事法院有时执行了准民事的功能

（例如，为盗窃定罪以后，做出恢复或补偿的命令），反之亦然（例如，一个民

事法院作出惩罚性或惩戒性赔偿判决的权力）。

这个问题与刑法是否能够用来承认和保护道德权利的问题是不同的。因为道

德权利不仅能够通过法律权利，而且能够通过他人负有的法律义务（没有相应的

法律权利）来保护，所以它似乎有可能表明它是可以的。例如，为了保护一项隐

私的道德权利，一项法律制度可以创制关于骚扰的刑事罪行，而并不因此必然承

认一项隐私的法律权利，亦即，在解释不明确的规则或发展法律的过程中，某种

事物可以作为支持隐私的实证的理由。

（二）附条件的权利

就许多法律权利而言，它们的拥有或行使必需满足一项条件。这一点本身并

未使得法律权利与许多道德权利有所不同。正如只有一个人遭到人身伤害的时

候，他才有一项要求损害赔偿的权利一样，只有■•个人受到羞辱的时候，他才有

一项因被羞辱而要求道歉的道德权利。但是，法律权利可以带来更为复杂的情况，

而这在道德中是很少出现的。

在上述例子中，我们可以认为，只有当其实例化的条件被引发时，与权利类

型相对的权利标志才会出现。但是，法律制度有时表明，权利标志存在于权利行

使之条件之一的存在之前的。在本质上，它便是所谓“如果P,X便有做A的权

利”和“X有如果P便做A的权利”之间的区别。在后一种情况中，含义是，

权利标志现在存在，而不只是它会存在。为什么我们要这样说呢？有人提出，答

案便是法律制度与道德不同，甚至在权利存在的引发条件已经实现之前，它便已

经为权利的传输制定了成套的规则。

举例来说，假设根据他的意志，X为Y留下了一笔钱，条件是Y年满21周

岁。根据法律制度的规则，这一条款的正确理解方式是，只有当X去世时，Y

已经年满21周岁，他才有获得该笔钱的权利。但是，还有一种可能正确的理解

方式，即，即便当X去世时，Y尚未年满21周岁，他也获得了对该笔钱的一项

权利，不过只有当他年满21周岁时才能被支付。在后一种情况中，一个实践的

差异是，如果Y比X活的久，不过仍然在年满21周岁前去世的话，那么该权利

可以由Y的权利继承人继承。在后一种情况中，法学家们将权利称为是“既定

的"（vested）。关于这种类型的情况，可能存在着许多复杂的法律规则，并且

它们在各种司法中有着很大的差别。我们应该参考一下司法，主要是关于遗嘱继

承的的教科书。

（三）财产权利

一种越来越多地得到了理论家之关注的更为特别的法律权利，或者权利组合

的类型，便是财产权利。讨论财产本身是更为适当的，可以参见财产这个词条。

在此，我们将只涉及几个关键点。

首先，财产权利，因而财产的概念是否在性质上本来便是法律的，或者它们

是否只是在所有现代社会中被法律承认和保护的更为一般的社会现象呢。根据边

沁（1843）的说法，"……并不存在自然的财产……财产完全是法律的产物。”

边沁的说法主要的意思是，我们所谓的财产，指的是能够维持、买卖、使用等等

该对象的预期的安全，并且，只有法律才能够保证这一安全。

在另一方面，关于财产，以一种并不必然符合于法律地位的方式来融贯地探

讨，当然是可能的。举例来说，一个家长可能认为，对于一个幼童而言，某个玩

具是他们的，虽然在法律上它是父母的。同样，主张所有权和占有的概念能够存

在于一个并不拥有我们通常承认的完全成熟的法律制度的社会之中，虽然它们可

能没有获得安全的保护，这也可能是合理的。有些人也许会认为，这些例子便是

财产概念并非本来就是法律的之征兆，而其他人可能倾向于认为，这些只是作为

法律基本的概念的隐喻地扩展。

其次，应该指出，在法律中，财产权利可能有着许多不同的类型。虽然所有

权显然是最为重要的一个，但另一种主要的类型则是占有，无论是暂时性的还是

相对永久性的。举例来说，使用租赁…周的汽车或者永久租住的房屋的权利。但

是，其他的属于短期所有权或占有的类型，可能是，例如，穿过当地农民的土地，

或者邻居对于共有的花园围墙之一侧的维持。

在各国司法中，财产权利的细节或许要比几乎任何其他的权利类型的差异都

要大。止匕外，关于与所有其他标的相对的土地（及其固定设施），许多司法都有

着不同的规则。对于这些细节，我们应该参考司法的专门著作。

即使在只考虑所有权时，关于它应该如何被分析，在理论家当中仍然存在着

争议。一些人认为它基本上是有着特定内容的其他财产权利的组合，例如那些占

有、收益等等的权利，而其他人则认为它基本上是权利之间的结构性关系，而内

容则相对无关。例如，一个人占有使用某种标的，即便它们可能目前属于他人，

但如果某一系列偶然事件发生，，它们最终仍然会回复。

为了在哲学语境中更为深入地探讨财产问题，请参考奥诺雷(Honore,1960,

1961)、贝克尔(Becker,1977)、瓦尔德隆(1988)、蒙扎尔(Munzer,199

0)、坎贝尔(1992)、哈里斯(Harris,1996)和彭那(Penner,1997)。(其

中某些更为关注所有权的道德证立)。

(四)主观权利

英美法律与哲学已经对上述权利的内容进行了大量地阐述。然而，应该提到

的是，法律权利有一个方面是在欧洲大陆作者发现的，而在英美传统中并没有涉

及。这便是将权利描述为“主观的"(主观法，droitssubjectifs；subjektivesRe

chten)o

在法国和德国，同一个名词(droit,Recht)既用来指称法律规则，也用来指

称由它们创制的权利，因此解疑是必需的。

在法国法律中，区别存在于客观法(leDroitobjectif,根据某些，但并非全

部作者的用法，该词以大写形式拼写)和主观权利(lesdroitssubjectifs)之间。

(一般性的讨论，参见例如卡努Cornu,1996)。然而，法国法同时似乎将''主

观权利”这个词限定为法律权利的一个子类型，即主要是那些私人市民的，例如

签订遗嘱或契约的权利。这个词似乎并没有延伸到那些政府机构拥有财产或者政

府长官根据授予的权利发出法律命令的那些权利之上。

德国法律似乎在"法"(dasRecht)和"主观权利"(subjectivesRechten)

之间作出了基本类似的区分(参见，例如，辿特尔Dietel,1983)。

(五)赋予法律权利的方式

许多与此相关的问题并不仅限于权利，而是与义务和权力共有的，因此我们

在此只是简单概括一下。

在大多数现代法律制度中，某些基本权利是由宪法所赋予的。这通常给予了

它们某种程度上的超越于其他法律考量的优先性，但是，这在不同制度中可能是

既为不同的。有时宪法权利会对任何其他本身并不以宪法权利为基础的考量有绝

对的优先性。而有时一，它们则只是支持一个法律结果，而不是另一个没有规定的。

关于是否有某些权利是“根深蒂固的”，宪法也会有所不同。在权利不能被

任何宪法手段废除或变更的情况(例如德国宪法中的某些“基本权利”)下，根

深蒂固可能是绝对的，或者在只需要一个比通常立法更加严苛的程序便可以废除

或变更的情况(例如美国的宪法)下，它也可能是相对的。

关于国际法或国际条约中所承认的人权，在多大程度上可以被国内法所承

认，宪法也是有所不同的。例如，在某些欧洲国家中，欧洲人权公约和欧洲人权

法院就此作出的判决被纳入到了国内法之中，并且凌驾于任何与与之不一致的国

内法律之上。在其他国家，例如英国，法院则尽可能地按照公约来解释立法，但

是如果它们发现它明显地不一致时，也没有权力将它废止。

其他的权利可以通过通常的立法或者通过普通法(即法官造法的传统)来赋

予。一个有趣的现象是，许多法律权利并不是由实证法所赋予的，而只是由任何

与之相反的法律的缺位而引起的。也就是说，这可能是一种实际的需要，即每一

法律制度都有所谓只要未加禁止的便是允许的这个不成文的“关闭规律"(clos

urerule)„如果某种类型的权利基本上是被允许的，那么许多这样的权利就会

以这种方式出现。在大多数法律制度中，例如，我的穿越街道的权利便属于这种

性质。大概没有实证法会规定我能够这样做，并且可能没有更为普遍的制定的权

利会包含它

2.法的本质如何理解法的规范性理论

法律的性质

安德雷•马默著于庆生译

律师通常对这个问题感兴趣，即关于特定问题的法律是什么？这总是一个局

部性的问题，对它的解答，会根据他们提问的特定司法背景而有所不同。与此相

反，法律哲学感兴趣的是一般性问题，即什么是法律？这个关于法律性质的一般

性问题假定，法律是一种独特的社会一政治现象，或多或少带有着能够通过哲学

分析来识别出的普遍特征。一般法理学(generaljurisprudence)------这种所谓的

关于法律性质的哲学探究——本身便意味着普遍性。它假设法律拥有某些特征，

并且它之所以拥有它们，正是因为其作为法律的性质或本质，无论何时何地它都

是存在的。不过，即使存在这种法律的普遍特征，对于阐明它们的哲学兴趣而言，

其原因仍然是有待解释的。首先，在理解这种复杂的社会现象——它毕竟是人类

文化之最为复杂的面相之------过程中，存在着一种纯粹的智识乐趣。然而，法

律也是一种规范性的社会实践：它意欲指引人类的行为，提供出活动的理由。对

于解释这一规范性的尝试而言，法律之提供依据的方面(reason-givingaspect)

是一般法理学面临的主要挑战之一。对于法律性质之兴趣的这两个来源是密切相

关的。在我们的文化中，法律并不是唯一的规范性领域；道德、宗教、社会惯例、

礼仪等等，也以许多类似于法律的方式指引着人类的行为。因此，在理解法律的

性质这个问题时，涉及到部分问题在于，解释法律如何与这些类似的规范性领域

区分开来，它如何与它们相互作用，以及它的可理解性是否依赖于这些其他的一

一像道德和社会惯例等——规范性指示。

当代法律理论家是以下列措词来界定关于法律性质的这两个主要兴趣的。首

先，我们需要理解能够使得任何假定的规范在法律上有效的一般条件。譬如，诸

如其通过一个特定的政治机构制定，是否正是规范来源之所在，或者它是否也是

规范内容之所在呢？这是关于法律效力条件的一般性问题。其次，存在着对于法

律之规范性方面的兴趣。这一哲学兴趣是双重的：一项关于法律规范性的完整的

哲学阐述既是由解释性任务构成的，又是由规范性证明(normative-justificatory)

的任务构成的。解释性任务是由解释法律规范如何能够带来行动的理由，以及带

来的是什么类型的理由组成的。证明的任务则关涉到人们应当承认法律的规范性

方面的理由的说明。换言之，它是解释法律之道德合法性的尝试。一项关于法律

性质的理论，与法律的批判性理论相反，主要集中于这两个问题中的第一个。它

意欲解释法律的规范性实际上存在于什么之中。然而，某些当代法律哲学家质疑

到，法律规范性的这两个方面可能是相互分离的。(稍后我们将回到这个问题。)

因此，澄清法律有效性的条件，并解释法律的规范性，构成了关于法律性质

的任何一般理论的两个主要课题。在过去的数百年期间，出现了两个主要的竞争

性的哲学传统，它们提供出了对这些问题的不同的回答。较为古老的一种——可

以追溯到中世纪晚期的基督教学派一一被称为自然法传统。自19世纪初，自然

法理论已经受到了来自于法律实证主义——由诸如杰里米•边沁(JeremyBent

ham)和约翰•奥斯J-(JohnAustin)这些学者所提出的——的猛烈地挑战。不

过，法律实证主义的哲学起源要更早一些，可能就是托马斯•霍布斯(Thomas

Hobbes)的政治哲学。这两项传统之间的主要争议涉及到法律有效性的条件。基

本上，法律实证主义断言，而自然法否认，法律有效性的条件纯粹是一个社会事

实(socialfacts)的问题。与实证主义相反，自然法声称，法律有效性的条件并

不是社会事实所能涵盖的；假定规范的道德内容也与它们的法律有效性有关。如

同圣奥古斯「(SaintAugustine)的名言所说："恶法非法"(lexiniustanon

estlexyo

一、法律有效性的条件

法律实证主义的主要洞识是，法律有效性的条件是由社会事实决定的，这涉

及到两个独立的主张，它们被标示为社会命题(TheSocialThesis)和分离命题

(TheSeparationThesis)o社会命题声称，法律在根本上是一种社会现象，并

且法律有效性的条件存在于社会事实之中。早期的法律实证主义者遵循了霍布斯

的卓识，即法律本质上是一种政治主权的工具，他们坚持认为，法律有效性的基

本来源存在于构成政治主权的事实之中。他们认为，法律根本上是主权者的命令。

晚期的法律实证主义者已经修正了这个观点，他们认为，社会惯例，而不是关于

主权的事实构成了法律的基础。当代法律实证主义者同样认为，存在着习惯性的

承认规则(rulesofrecognition),即社会惯例，它们确定了为法律标准的创制、

修改和废止提供方法的某些事实或事件。这些事实一一诸如立法或司法判决的行

为——是每一个现代法律体系中都被习惯性地识别为法律的来源。

自然法学者否认这种观念，他们坚持，一项假定的规范不能具有法律效力，

除非它通过了某种道德性的门槛。实在法要想成为法律，必须首先通过某些基本

的自然法信条——即，普遍的道德性——来确定。换言之，自然法学者坚持认为，

规范的道德内容，而不仅仅是它们的社会起源，也构成了法律有效性的条件的一

部分。

分离命题是这一社会命题的重要的消极含义，它坚持在法律和道德之间——

也就是说，在法律是什么和法律应当是什么之间一一存在着一项概念上的分离。

不过，分离命题往往被夸大了。人们有时认为，自然法断言，而法律实证主义否

认法律必然是道德上的善，或者法律必需带有某种最低限度的道德内容。当然，

社会命题并不意味着这一假设——即法律中存在着某种必然善的东西——是谬

误的。法律实证主义能够接受的说法是，法律，就其特有性质或其在社会中的基

本功能来看，是某种值得我们赞赏的善的东西。法律实证主义并不强迫否认这一

合理的主张，即在法律存在的地方，必然有着很多与道德相符合的法规存在。在

法律和道德的实际内容之间，可能存在相当多的重叠，也可能未必如此。再次，

如果正确理解的话，分离命题只是与法律有效性的条件有关。它声称，法律有效

性的条件并不依赖于讨论中的规范的道德内容。法律是什么并不能依赖于它在相

关的情形中应当是什么。

许多当代的法律实证主义者不会赞同这一分离命题的表述。一个当代的思想

学派，即所谓的包容性法律实证主义(InclusiveLegalPositivism),赞同社会

命题，即法律有效性的基本条件来自于社会事实，诸如偶然在一个特定社会中占

优势的社会规则或者惯例。但是，包容性法律实证主义坚持，法律有效性有时是

一个规范之道德内容的问题，依赖于偶然在某一特定社会中占优势的惯例。那些

我们以之为基础来识别法律的社会惯例可能，但不必包含，将道德内容援引为合

法性的一个条件。

在20世纪，自然法传统已经相当地精练化，主要是因为它的古代的、流行

的版本面临着一项关于其核心洞识的显然的反对：基本上，坚持道德上的恶法不

是法律恰恰是困难的。如我们所知，为了被当作法律，法律必须通过——如同它

所作出的那样------种道德过滤的观点给法学家们留下了与法律世界不相符合

的印象。因此，当代自然法学者对自然法的主要原理提出了不同的、更为精细的

解释。例如，约翰•菲尼斯(JohnFinnis)认为,自然法(在其托马斯主义的版

本中)不是对于实在法的法律有效性的一种限制，而主要是在其充分的、最高的

意义上，集中于法律必然促进共同善的方式的法律理想的一种澄清。不过，正如

我们在前文指出的，这种关于法律之必要的道德内容的观点是否与法律实证主义

的主要原理不相一致，是不清楚的。

法律有效性的条件至少部分地是个规范之道德内容的问题，这个观点在罗纳

德，彳歌金(RonaldDworkin)的法律理论中被以一种复杂的方式阐明了。然而，

德沃金并不是一个古典的自然法学者，他并不认为，道德上可接受的内容是规范

之合法性的一个前提条件。他的核心理念是，法律领域中事实与价值之间，法律

是什么与法律应当是什么之间的真正区分，是比法律实证主义所认为的更为模糊

的：确定在特定情况下法律是什么，不可避免地要依赖于关于它应当是什么的道

德一政治考量。评价性的判断部分地确定了法律是什么。

德沃金的法律理论并不是以对于古典的事实一价值区分的一般性否弃为基

础的，而是以某种法律推理的概念为基础的。这一概念经历了两个主要的阶段。

在1970年代，德沃金认为，法律实证主义的谬误性在于这一事实，即它不能说

明法律原则在确定法律是什么时所扮演的重要角色。德沃金主张，法律实证主义

设想，法律仅仅是由规则构成的。不过，这是一个严重的错误，引为在规则之外，

法律部分地是由法律原则确定的。规则与原则之间的区分基本上是个逻辑的问

题。德沃金坚持，规则是以“全有或全无的方式”(allornothingfashion)来

适用的。如果规则适用于某种情况，它便确定了一项特定的法律结果。如果它并

不适用，它只是与结果无关。在另一方面，原则并不确定一项结果，即便它们明

确地适用于相关的情况。原则基本上是提供给法官以一种方式或其他方式判决案

件的理由，因此，它们只是有着一种权衡的维度。也就是说，由原则提供的理由

可能是比较强的，也可能是比较弱的，但是它们决不是“绝对的”。这样的理由，

经由它们自身，并不能像规则那样确定出一项结果。

然而，法律原则之最有趣的，从实证的角度来看最成问题的方面，则在于它

们的道德维度。根据德沃金的理论，与法律规则——它可能与道德有或者没有某

种关系——不同，原则在其内容上基本是道德的。事实上，正是部分意义上的道

德考量才确定了一项法律原则是否存在。那是为什么呢？因为根据德沃金的观

点，如果原则遵从了相关领域中的过去司法和立法的决定之最佳的道德和政治解

释的话，那么一项法律原则便是存在的。换言之，法律原则占据了法律规则和道

德原则之间的中间地带。法律规则是由获得认可的机构创设的(posited),并且

它们的有效性来自于其制定的来源。道德原则是它们归因于其内容的，并且它们

的有效性完全在内容上是隶属的。另一方面，法律原则是从以来源为基础(sour

ce-based)和以内容为基础(content-based)的考量的结合中获得其有效性的。如

同德沃金用最为一般性的措词所表明的：“按照作为整体的法律的观点，如果法

律的命题包括或遵循正义、公平和诉讼正当程序的原则而对社会的法律实践提供

最具建设性的阐释，那么，这些法律命题便是正确的。"(《法律帝国》，第2

25页)那么，一项法律原则的有效性便是来自于事实和道德考量的结合。事实

关系到已经在相关领域中发生的过去的法律判决，道德和政治考量则关系到那些

过去的判决能够被正确的道德原则最佳地阐述的方式。

不用说，如果这种法律原则的阐述是正确的，那么分离命题便再也不能维持

下去了。但是，许多法律哲学家都怀疑，是否存在德沃金所设想的这种法律原则。

还存在另一种更为自然地解释法律中的规则与原则之间的区分的方式：关系到规

范行为的一般性或模糊性的程度的相关差异，是由有关法律规范规定的。法律规

范在它们对于由规则规定的规范行为的界定中，可能或多或少具有一般性或模糊

性，并且，它们越倾向于拥有德沃金赋予原则的那些准逻辑的特征，它们便越具

有一般性或模糊性。

1980年代，德沃金激化了他关于这些问题的观点，努力地将他的反实证主义

的法律理论奠定于一种一般的解释理论的基础之上，并强调了法律的深刻的解释

性特征。尽管德沃金的法律解释理论是非常精密和复杂的，但是，他从解释论证

的本质可以用一种更为简单的方式来加以归纳。主要的论证包括了两项主要的假

设。第一个命题坚持，在每一个特定案件中，确定法律是什么都必然涉及到一项

解释性的推理。“根据S的法律，X有-•项对Y的权利/义务等等”这种形式

的表述，是某种解释或其他解释的一项结论。根据第二项命题，解释总是涉及到

评价性的考量。也许，更确切地说，解释既不是纯粹的确定事实的问题，也不是

评价性判断本身的问题，而是两者之不可分割的混合。相当清楚的是，一个接受

了这两项命题的人，肯定会得出结论，分离命题从根本上是错误的。如果德沃金

关于这两项命题的论述是正确的，那么它必将推导出，确定法律是什么总是需要

涉及到评价性的考量。

德沃金的这两项命题都是具有高度可争议性的。某些法律哲学家已经否认了

第一项假设，他们坚持认为，法律推理并不像德沃金所假设的那样具有完全的解

释性。根据这个观点，解释是对于语言和沟通的标准理解的一种例外，只有当法

律出于某些原因尚不清楚时，它才会是必要的。不过，在大多数标准的实例中，

法律能够简单地被理解，被适用，而无需解释的介入。其他的法律哲学家否认了

第二项假设，他们挑战了德沃金所谓解释必然是评价性的这个命题。

德沃金的法律理论与法律实证主义的包容性版本有着某些共同的见解。不

过，请注意，虽然德沃金和包容性法律实证主义共有道德和法律有效性是密切关

联的这个观点，但是，他们在这种关系的杰出上还是不同的。德沃金坚持认为，

法律有效性对于道德考量的依赖性是法律的一项本质特征，这项特征根本上来自

于法律之深刻的解释性性质。另一方面，包容性实证主义坚持认为，法律有效性

对于道德考量的这种依赖性是个偶然的问题；它并不能从法律或法律推理等的性

质中推导出来。包容性实证主义者声称，道德考量只有在那些来自于偶然在某种

特定法律体系中占有优势的社会惯例的案件中，才会对法律有效性有所影响。换

言之，道德的相关性是在任一特定法律体系中，通过那个社会的惯例的偶然内容

确定的。与这两项观点相反，传统的，或者如同它现在被称谓的，排他的法律实

证主义(ExclusiveLegalPositivism)坚持认为，一项规范凭借其道德内容决不

能提供法律的有效性。根据这一观点，法律的有效性完全依赖于法律之传统公认

的事实来源。

这些法律理论坚持，部分地依赖于道德考量的法律有效性也必须共有某种关

于道德性质的观点，这是没有价值的。即，关于道德价值的性质，他们必须持有

一种客观的立场。否则，如果道德价值并非客观的，而合法性又依赖于道德，那

么合法性也将会变成是主观的，这会为如何识别法律是什么的问题带来严重的困

难。但是，某些法律理论确实坚持了道德判断的主观性，因此接受了伴随法律性

质问题而来的怀疑注意的结论。根据这种怀疑主义的理论，法律事实上深刻地依

赖于道德，但是，由于这些理论家假设道德完全是主观的，所以它只是论述了法

律如何也是深刻的主观的，总是打算攫取，所以言说。这种怀疑主义的进路，在

所谓的后现代主义文献(post-modernistliterature)中是流行的，它关键性地依

赖于价值的主观主义理论，而这在这种文献中很少以任何复杂的方式系统地进行

表述。

二、法律的规范性

在整个人类历史中，法律一直被认为是一种强制性的机制，它通过威胁和暴

力将其实际的要求施行于其对象身上。法律的这一突出的特征，诱导某些哲学家

作出了法律的规范性存在于其强制性方面的假设。即便在法律实证主义传统当

中，法律的强制性方面也已引起了激烈的争论。早期的法律实证主义者，例如边

沁和奥斯丁，坚持认为，强制是法律的本质特征，它将法律与其他的规范性领域

区分开来。20世纪的法律实证主义者都倾向于否认这一点，他们声称，强制对

于法律既不是不可或缺的，实际上对于它在社会中的功能的实现也不是重要的。

在此，有几个问题纠结在一起，我们应该仔细地将它们进行区分。约翰•奥

斯丁极为坚持，每一个法律规范，最为法律规范，必须包含一项以制裁为后盾的

威胁。这至少涉及到两项分别的主张：在第一种意义上，它可以被理解为关于法

律概念的命题，坚持我们称为“法律”的只能是那些以政治主权者的制裁为后盾

的规范。在第二种虽然同样成问题的意义上，法律与制裁的威胁之间的密切关联

是一种关于法律规范性的命题。基本上，它是一个简化的命题，坚持法律的规范

性存在于主体预测招致惩罚或罪恶的机会的能力。

在这个特殊的争议之外，还存在一个更进一步的问题，它关系到对于法律实

现其社会功能的能力而言，制裁的相对重要性。例如，汉斯•凯尔森(HansKe

Isen)坚持认为，社会中暴力的垄断，以及法律通过暴力手段强加其要求的能力，

是法律在社会中的最重要的功能。20世纪的法律实证主义者，比如哈特(H.L.

A.Hart)和约瑟夫•拉兹(JosephRaz)，否认这一点，他们坚持认为，法律的

强制方面是比他们的前辈所假设的更为不重要的。再次，这里的争论实际上也是

双重的：对于法律做什么而言，强制是必不可少的吗？即使它不被视为必不可少

的，与法律在我们的生活中执行的其他功能相比较，它有多么重要呢？

奥斯丁对于法律规范性之简化的阐述，坚持认为，法律的规范性方面仅仅存

在于主体预测制裁的能力当中，这一点被广泛地进行了讨论，并由哈特提出了尖

锐的批评。对于奥斯丁之法律规范性的简化阐述，哈特的反对意见是，按他自己

的话说，“预测解释掩盖了一项事实，即在规范存在的地方，偏离它们并不仅仅

是预测敌对反应竟会做出的基础……而且也是这种反应和适用制裁的一种原因

或理由。”(《法律的概念》，第82页)这种对于规则之提供依据功能的强调，

是完全正确的，但是也许还不够。预测阐述的支持者可以声称，它只是乞求了进

一步的问题，即为什么人们应该将法律规则视为行动的原因或理由。例如，如果

只是因为法律恰恰是一种有效的制裁做出者，那么法律规范性的预测模式终究可

能会变为正确的。换言之，哈特对于预测模式的根本反对其实只是他关于法律在

社会中的主要功能的观点的一种结果，与奥斯丁和凯尔森相反，他认为，那些功

能并不是排他性地与法律强加制裁的能力相关的。

然而，在我们的文化中，法律的功能要比哈特似乎已经假设的与其强制方面

联系更为紧密，这是值得商榷的。当代在法律中对于“博弈论”(gametheory)

的应用倾向于表明，大量法律安排的基本理由可以通过法律在解决机会主义的难

题----例如所谓的囚徒困境(Prisoner'sDilemma)的情形----中的功能来做出

最佳的解释。在这些情况中，法律的主要作用实际上是提供一种强制措施。既然

如此，我们应该可能避免赞同奥斯丁或凯尔森的立场，即提供制裁是法律在社会

中的唯一功能。解决经常性的和多重的协调问题，为可取的行为设定标准，对于

共同价值宣告象征性的符号，解决关于事实的冲突，如此等等，都是法律服务于

我们的社会的重要功能，并且，这些功能与法律的强制方面及其提供制裁的功能

很少有什么联系。

法律通过提供给其主体以行动的理由，能够实际地指引其行为达到何种程

度，这个问题在20世纪前半叶被一个极富影响力的法律学者群体，即所谓的法

律现实主义学派(theLegalRealismschool)质疑了。美国法律现实主义者声称,

我们在法律规则的基础上预测法律案件之结果的能力是相当有限的。在往往由上

诉法院作出判决的较为疑难的案件中，法律规则自然对于案件的结果从根本上是

不确定的。法律现实主义者认为，对于疑难案件中法院将会实际判决问题之预测

感兴趣的律师需要进行社会学和心理学的研究，需要努力发展将使我们能够预测

法律结果的理论工具。因此，法律现实主义主要是为了预测的目的，想要将社会

科学引入到司法领域中来。这种科学项目在多大程度上是成功的，这是一个富有

争议的问题。如此可能，法律现实主义对于法律的规范性问题很少关注，也就是

说，它对在那些它似乎确定足够的案件中，法律如何指引行为的问题很少关注。

对于法律的规范性而言，一个更有前途的进路是在约瑟夫•拉兹的权威性理

论中建立起来的，它也显示了这样一种关于法律规范性的理论需要关于法律有效

性之条件的重要的结论。拉兹的论证之基本观点是，法律是一种权威性的社会制

度。拉兹声称，法律是事实上的权威。不过，对于法律这也是必不可少的，即它

必须要求具有合法性的权威。当然，任何特定的法律制度在完成这一主张时都有

可能失败。但是，法律是一种必然要求是一个合法权威的制度类型。

根据拉兹的观点，在我们的实践推理中，权威的重要作用是在权威的假定主

体和在相关情况中适用它们的正确理由(therightreasons)之间的调停。只有

当它的假定主体通过遵守权威的解决办法，而不是努力弄清或根据那些理由本身

来行动，有可能更好地遵守适用于他们的相关理由时，一个权威才是合法的。

那么，它遵循这样一种模式，某种事物为了能够被声称为合法的权威，它必

须是有着声称它的能力的事物类型，即能够履行这样的调停作用的事物。哪种类

型的事物可以声称为合法的权威呢？对于权威能力而言，至少有两种这样的特征

是必要的：首先，某种事物为了能够声称为合法的权威，它必须是其指令可以被

识别为权威性指令的情形，无需必然依赖于那些权威性指令被替代的同样的理

由。如果这种条件未被满足，也就是说，如果它不可能无需依赖那些权威性想要

依赖的同样的理由而识别出权威性的指令，那么权威性便不能履行其本质的、调

停的作用。简言之，它不能作出它在此要作出的那种实践性区分。请注意，这种

论证并不关涉权威的功效。这一点并不是说，除非权威性指令能够被如此承认，

否则权威性便不能有效地运作。该论证是以我们的实践推理中的权威的基本理由

为基础的。不存在作出实践性的区分的权威，并且它们也不能作出这种区分，除

非权威性指令能够被承认，而无需诉诸它之决定所依赖的理由。换言之，为了发

现一项权威是什么和不是什么，如果你不得不从事依赖于将要被取代的同样的推

理过程，那么这便是不合理的。其次，某种事物为了能够声称为合法的权威，它

必须能够构成一种关于其主体应当如何行为的观点，要与主体自己关于其行动理

由的推理区分开来。换言之，一项实践性权威，如法律，在根本上必须是个人权

威，而不能是没有创立者的权威。

拉兹的法律权威的构想为排他性的法律实证主义提供了强有力的支持，因为

它要求，法律作为一种权威性的决议，是根据其自身的条款而可以识别的，也就

是说，无需依赖于那些法律被解决的同样的考量。因此，一项规范在法律上是有

效的（即权威的），仅当其有效性并不来源于道德或其他关于它被解决的评价性

考量的时候。值得注意的是，拉兹的理论既挑战了德沃金的反实证主义法律理论，

也挑战了法律实证主义的包容性版本。这一挑战，以及它所引起的争议，构成了

当代一般法理学中讨论的主要议题之一。

然而，对于法律权威性之基本理由的解释，并不是一项关于法律之规范性的

理论的唯一的组成部分。如果我们持有法律本质上是奠基于社会惯例之上的法律

实证主义命题，另一个重要的问题在此就要出现了：一项惯例性的实践如何才能

产生出行动的原因，特别是义务呢？某些法律哲学家声称，惯例性规则自身不能

产生义务。如同莱斯利•格林（LeslieGreen）所发现的，哈特的“基本的（承

认）规则仅仅是带有某种义务概念的不变的‘惯例’的观点”是费解的，因为承

认规则指向“法官负有法律义务去适用的来源”（《再论法律的概念》，第169

7页）。此处的辩论部分地关系到承认规则的惯例性质，部分地关系到惯例能够

指出我们行动的理由的方式。根据一种由大卫•刘易斯（DavidLewis）所启发

的有影响力的理论，惯例性规则是为了解决多重的和经常性的协作难题而出现

的。如果承认规则实际上是这种协作的类型，那么它便相对比较容易解释，它

们如何能够产生义务。如果规范主体有义务去解决最初引起了相关惯例出现的协

作问题，那么协作惯例便会是强制性的。不过，协作惯例处于法律的基础地位，

这一点是值得怀疑的。在某些方面，法律可能更像是一种建构的游戏，或者一种

艺术流派，那实际上是由社会惯例构成的。这种建构性惯例并不能被解释为对于

某些先在的经常性协作问题的解决办法。例如，构成了下棋游戏的惯例性规则并

没有解决潜在的游戏者之间的协作问题。在下棋游戏之前，并不存在特定的需要

解决的协作问题。惯例性的下棋规则构成了游戏自身，作为一种社会行为，人们

会发现这值得去参与。建构性的惯例部分地构成了在新出现的社会实践中的固有

价值。不过，这种价值是仅仅针对那些关注它们的人而言的。构成性惯例自身并

不能成为参与它们构成的实践的义务的基础。

从道德的角度来看，承认规则自身并不能被视为遵守法律的义务的来源。法

官，或者任何其他人，是否应该尊重一个法律体系中的承认规则，这基本上是个

道德问题，只能通过道德论证来解决（关于政治义务古老的问题）。因此，这是

更为一般性的：一项社会实践的存在，就其本身而言，并不能提供给任何人参与

实践的义务。承认规则只是界定了实践是什么，关于一个人是否应该参与它的问

题，它们并不涉及。但是，当然，一旦一个人确实参与到了实践之中，比如扮演

法官，那么并存在着由游戏规则所界定的法律义务。换言之，在遵守承认规则的

法律义务的观念中，没有什么特别的。足球比赛中的裁判同样必须遵守他的游戏

的规则，并且游戏是惯例性的这一事实并没有从这种让我们称为“内部游戏者的”

（internal-player's）视角产生任何困难。但是再次，足球的惯例性规则并不能为

任何人解决他们是否应该踢足球的问题。同样，承认规则并不能为法官，或者其

他任何人解决他们是否应该根据法律规则行事的问题。它们只是告诉法官法律是

什么。然而，与下棋和踢足球不同，法律更是一种人们有义务去参与的游戏类型。

但是，如果存在这样一种义务，那么它必须出现于外部的、道德的考量，也就是

说，来自于遵守法律的一般道德义务。是否存在遵守法律的这样一种一般性义务

的复杂问题，以及它是否依赖于有关法律体系的某种特征的问题，是在关于政治

义务的文献中被广泛地讨论的。一种关于法律之规范性的完整理论，必须也包括

这些道德问题。

对于一般法理学，特别是对于法律实证主义之最近的挑战，已经采取了一种

有趣的方法论转向。这一方法论转向伴随德沃金的《法律帝国》的出版获得了动

力，它认为，不仅法律——作为一种社会实践——是深刻的解释性的(并因此部

分地，但不必然，在性质上是评价性的)，而且任何关于法律性质的理论也以同

样的方式是解释性，因此同样是评价性的。他们中的许多人并不必然分享了德沃

金关于法律理论之解释性性质的观点，或者他的解释性理论的专有名称，他们已

经给他加入了关于一般法理学之可能性——也就是说，关于发展一种关于能够一

般性地适用并且保持道德中立的法律性质的理论的可能性——的这种方法论上

的怀疑主义。这些批评趋向于集中在哈特的法律理论上，他们认为，与哈特的明

确愿景相反，它并不是像哈特所认为的那样是“描述性的和道德中立的”。这些

理论家中的大多数现在声称，法律实证主义一直是一种规范性理论，并且只能像

这样来被辩护。

存在着几种声称要建立法律实证主义之本质规范性方面的论证。佩里(Perr

y,2001)认为，任何将法律概念化的努力都必然要求，在法律能够被概念化的

不同的可能方式之间作出选择，并且任何一种在这些概念框架之间作出的选择，

都必然要依赖于某种观点或功能对于法律的归属。佩里认为，这一点反过来又必

然涉及到道德的论证。杰里米•瓦尔德隆(JeremyWaldron,2001)提供了一种

类似的论证：对于任何关于法律性质的理论而言，确定某种类型的规范性主张是

否是法律的，这是一个核心性问题。其次，瓦尔德隆认为，这种冲突并不能提供

出合理的未经检验的各自的理论，而这种理论是与为什么我们关于某种规范是否

被认为是法律的，而其他的则不是这…点是重要的，我们的感受相对立的。最后，

他声称，任何对这个“为什么”的问题的回答都必然是规范性的，依赖于某种关

于什么使得法律是善法并值得我们赞赏的道德政治理论。因此，一般法理学必然

依赖于某种规范的、道德的考量。这两种观点，以及类似的一些，都意欲依赖哈

特自己的坚持种规范性的社会实践，例如法律，没有考虑到参与者的内部

观点，并是不能理解——，构建一种本质上是规范性的观点，并把将法律视为他

们行动之理由的参与者的方式合理化。

在这种方法论的争论中，涉及到某些复杂的和更为精细的问题。它是所有这

些理论——包括哈特的——的共同基础，它们认为，任何理解法律是什么的努力，

都必须有赖于对法律在社会中的功能，以及法律被构造来履行这些功能的方式的

相当详尽的了解。此外，这似乎是极为合理的，即像哈特自己所提出的，坚持未

经理解它经由那些它是他们的法律的人，即经由那些规范地认为法律为他们的行

为规定了原因的人，典型的认识的方式，我们并不能理解法律。不过，这个共同

的出发点导致了极为不同的结论：哈特相信，这并没有将法律从维持基本的描述

性和道德中立性中排除出去；而像德沃金、佩里、瓦尔德隆和其他人(例如摩尔，

1998)则相反，得出了相对立的结论。他们的结论是，它表明法理学必然有赖于

道德考量。在此，最急迫的是是否理解社会实践（或者任何规范体系）的起点，