智能搬运设备公司企业组织相关的法律风险管理方案

智能搬运设备公司

企业组织相关的法律风险管理方案

XX集团有限公司

目录

一、劳动者社会保障及法律风险......................................3

二、劳动争议解决及法律风险........................................8

三、纳税筹划及法律风险...........................................12

四、税务风险的含义及分类.........................................18

五、合同签订时存在的法律风险.....................................21

六、合同履行过程中的法律风险.....................................40

七、企业法律形态选择的风险.......................................50

八、企业设置法律风险.............................................53

九、公司基本情况..................................................62

十、产业环境分析..................................................64

十一、智能物流装备行业产业链分析.................................65

十二、必要性分析..................................................66

十三、项目风险分析................................................66

十四、项目风险对策................................................68

发展规划分析......................................................69

（一）公司发展规划................................................69

1、公司未来发展战略...............................................69

公司秉承〃不断超越、追求完美、诚信为本、创新为魂〃的经营理念，贯彻〃安

全、现代、可靠、稳定〃的核心价值观，为客户提供高性能、高品质、高技术

含量的产品和服务，致力于发展成为行业内领先的供应商。............69

一、劳动者社会保障及法律风险

社会保障是指国家通过立法，积极动员社会各方面资源，保证无

收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存，保障劳动

者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响，同时根

据经济和社会发展状况，逐步增进公共福利水平，提高国民生活质量。

劳动者的权利保障是《劳动法》的重要内容，它同时是企业和社会的

义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权

利所引起的法律风险。

劳动者权利，又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大

类，即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。

劳动者的个人权利，又称为个别劳权，即与劳动者个人利益直接

相关的由劳动者个人享有并只能由其个人行使的权利。根据法律规定,

我国的劳动者所享有的个别劳权，主要有劳动就业权、劳动报酬权、

休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请

劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中，劳动就业权

是一项基础性的权利，只有实现了劳动就业，劳动者的其他权利才有

可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工宾权，

是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基

本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入，是个

别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权，主要是按时、足额

的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动

机会或遇到其他灾害或困难时，通过国家保险制度而获物质帮助的权

利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和

生育保险。

劳动者的集体权利，又称为集体劳权，是由劳动者集体享有并通

过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言，集体劳权在维护劳

动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别劳动者是

无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的，劳动者也无法凭借个人

的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成

与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利

形态。集体劳权的目的是为了实现个别劳权，集体劳权又是实现个别

劳权的基础和保证。因此，集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国

的法律规定，我国的劳动者所享有的集体劳权包括参加和组织工会的

权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在

这些权利中，组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者

集体权利的中心权利，是在市场经济条件下，劳动者争取自己灰利的

手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利，则是劳动者集体享有

的更高阶段和更高形式的权利。

在劳动者权利保护问题上，企业必须首先树立起应有的劳动者权

利意识，并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个

方面，在实现企业利拣的同时，切实做到保护劳动者的权利，否则，

将导致法律风险。

（一）支付报酬行为不当及法律风险

获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一，劳动报酬也称工资，是

劳动者的主要生活来源，其作用是保障劳动者及其家属的基本生活需

要。因此，国家用法律的形式规定：”工资应以货币形式按月支付给

劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”并且，我国还实

行最低工资制度，劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了

《最低工资规定》，以适应社会主义市场经济要求，推动劳动力市场

建设与工资分配法制化，引导调节社会平均工资水平，充分保障劳动

者合法权益。此外，对于加班加点，《劳动法》规定要安排劳动者补

休或者支付劳动报酬。

企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为

都将产生相应的法律风险，根据具体违反法律或违反合同约定程度的

不同，法律风险的大小也不同。

（二）工作时间安排不当及法律风险

实行标准工时制的，加班是指休息日和法定节假日上班时间，加

点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班

加点，这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康，推动企业改善经

营管理，提高经济效益，减少加班加点费用，降低企业成本，提高企

业竞争力。对于加班加点，企业应掌握以下几个原则：①企业要限制

加班加点，保障劳动者休息、休假的权利；②劳动者要在法定工作时

间内完成劳动任务，未完成定额和任务而延长工作时间的，不视为加

班加点；③企业确因生产经营需要加班加点的，应与工会和劳动者协

商。协商不一致，企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点，

但企业违反法律规定的加班加点决定，劳动者有权拒绝；④遇有发生

自然灾害等特殊情况（见《劳动法》第四十二条规定），企业决定加

班加点不受《劳动法》第四十一条的限制。

企业未与工会或劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，县级

以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告，责令改正，

并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。

加班时间“每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，

在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，

但是每月不得超过36小时“。否则，县级以上各级人民政府劳动保障

行政部门给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1

小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班

加点时，可向相应的劳动保障部门举报。

（三）劳动合同条件低于集体合同的法律风险

集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报

酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协

商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大

会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没

有建立工会的企业，由职工推荐的代表与企业签订。集体合同签订后

还应当报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同之日起15日

内未提出异议的，集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在

与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题，以协调劳动关

系，保护劳动者的合法权益。集体合同生效后，对用工单位和单位全

体职工具有约束力。

一些企业存在这种和工会约定的集体合同，在与员工约定个体合

同时，就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳

动标准的规定不得低于集体合同，否则无效。若企业在个体劳动合同

签订时一味维护自身权益，则必然导致相应条款无效，产生大量不确

定性法律风险。

（四）社会保险及法律风险

社会保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、

通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金，以保证在劳动者失去

劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行

的社会责任，具有强制性和互济性的特点。所谓强制性，是指社会保

险制度以国家立法形式建立，以法律强制力保证实施。如《劳动法》

第七十二条规定：”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳

社会保险费。”这表明，用人单位和劳动者参加社会保险，缴纳社会

保险费，不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件，而是要依法强制

参加，并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性，是指未遇到

劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险，为遇到风险的劳

动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务。

我国目前的社会保险包括养老保险（含城镇职工基本养老保险、

企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等）、医疗保险（含

城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保

险）、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共

和国人力资源和社会保障部。

由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务，企业应当充分认识

到自己的责任和义务，避免法律风险的产生。

二、劳动争议解决及法律风险

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法

律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为：

①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的

争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

2007年12月290,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十

一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法和

《劳动法》，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4

个阶段。

(1)协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请

工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须

履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争

议的必经程序，当事人不愿协商或协商不戌，可以向企业劳动争议调

辞委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

(2)调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成

和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争

议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当

当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解

委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否

则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达戌协议的，应制作调解协议

书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协

议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调

能协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

（3）仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争

议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、

工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道

其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外

处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权

利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时

效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前

述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除

之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬

发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是，

劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书

面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受

理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院

提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争

议案件，当事人不得向人民法院起诉。

(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤

医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月

金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社

会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日

起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局

裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之三起15

日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但

上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：①适用法律、

法规确有错误的；②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；③违反法定程

序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响

公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、

枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被

人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳

动争议事项向人民法院提起诉讼。

企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳

动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途

径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风

险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证

据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动

争议。

三、纳税筹划及法律风险

纳税筹划，又称税务筹划、税收筹划，目前国际上缺乏对纳税筹

划的统一概念。荷兰国际财政文献局的《国际税收词典》对纳税筹划

是这样定义的：”纳税筹划是指通过纳税人经营活动或个人事务活动

的安排达到缴纳最低的税收目的。”印度税务专家N.J.雅萨斯威则认

为，“纳税筹划是纳税人通过财务活动的安排，以充分利用税务法规

提供的包括减免税在内的一些优惠从而享得最大的税收利益”。张中

秀(2004)认为，纳税筹划专指纳税人所进行的筹划活动，具体指纳

税人在非违法的前提下，以减轻税收负担和实现涉税零风险为目的，

而进行的避税、节税和税负转嫁活动。综上所述，纳税筹划是纳税人

依据所涉及的现行法规，遵循税收国际惯例，在遵守税法、尊重税法

的前提下运用纳税人的权利，根据税法中的“允许”、“不允许”以

及“非不允许”的项目、内容等对企业组建、经营、投资、筹费等活

动进行的旨在减轻税负、有利财务目标实现的谋划与对策。

纳税筹划与偷税有着本质的区别。纳税筹划是指纳税人在税收法

律允许的情况下利用税收法规、税收政策做文章，这并不损害国家利

益。相反，通过节税促进纳税单位发展生产，增强发展后劲，从而使

税收能够找到新的增长点。偷税则是纳税人采取伪造、变造、隐匿、

擅自销毁账簿或记账凭证，在账簿上多列支出或少列、不列收入，或

者进行虚假的纳税申报，故意少缴或者不缴应纳税款的行为。对偷税

行为，我国《税收征管法》作了严厉的谴责，并制定了相应的处罚办

法。因此，应正确理解纳税筹划与偷税的区别，对纳税项目进行合理

的纳税筹划，以提高纳税人的经济效益，同时又不真正损害国家利益。

企业纳税筹划风险属于风险的范畴，企业纳税筹划风险就是企业

在所有纳税筹划及其实施等活动中所面临的税务责任的一种不确定性,

比如企业被税务机关检查，承担过多的税务责任，或是引发补税、罚

款、甚至被追究刑事责任等，而未达到纳税筹划的最初目的的可能性。

企业纳税筹划面临诸多的不确定性，不断变化的规则约束，以及筹划

方案本身的不规范，必然存在各种各样的税务法律风险，需要进行全

面的法律风险评估与风险管理。企业纳税筹划风险主要来自两方面:

即企业外部和企业内部。

（一）来自企业外部的纳税筹划风险

1、经济环境变化风险

企业的纳税事宜与税收政策及所处经济环境密切相关。一般来说,

政府为促进经济增长会实行积极的财税政策，制定减免税或退税等税

收优惠政策，鼓励企业生产和投资，这时企业的税负相对较轻或稳定。

反之，政府为抑制某产业的发展就会利用税收杠杆调整税收政策。这

时，企业的税负可能加重或不稳定。另外，政府的政策不仅具有时空

性而且具有时效性，这种，税收环境的不确定性将会给筹划人员开展

纳税筹划（特别是中长期筹划）带来较大的风险，所以任何企业的纳

税筹划都将面临经济环境变化所引致的风险。

2、税收政策风险

纳税筹划利用国家税收政策节税的风险称为税收政策风险。税收

政策风险包括税收政策选择风险和税收政策变化风险。税收政策选择

风险是指税收政策选择正确与否的不确定性。这种风险的产生主要是

筹划当事人对税收政策精神认识不足、理解不透、把握不准所致。税

收政策变化风险是指税收政策时效的不确定性。为了适应市场经济的

发展，体现国家的产业政策，及时调整经济结构，一个国家的税收政

策不可能是固定不变的。这些规则的不断变化可能造成因税率下调而

未能跟上多缴纳税款；也可能造成因税率上调而未能跟上少缴纳税款,

从而产生被税务机关罚款或上缴税收滞纳金的税务风险。

3、执法风险

纳税筹划应当是合法的，符合立法者的意图，但这种合法性还需

要税务行政执法部门的确认。在这一确认过程中客观上存在着税务行

政执法偏差，从而产生纳税筹划失败的风险。因为我国税法对具体的

税收事项留有一定的弹性空间，即在一定的范围内税务机关拥有自由

裁量权，再加上税务行政执法人员的素质参差不齐，这些都客观上为

税收政策执行偏差提供了可能性。也就是说即使是合法的纳税筹划行

为，结果也可能因税务行政执法偏差而导致纳税筹划方案在实务中根

本行不通，从而使方案成为一纸空文或者被视为偷税或恶意避税而加

以查处。这样，不但得不到节税的受益，反而会加重税收成本，产生

纳税筹划失败的风险。

4、税务行政执法力度导致的风险

随着我国国民经济的发展和国家财政支出的不断增长，国家对税

收检查和处罚的力度不断加强。从国家税务总局到地方各级税务机关

都不断出台新的规范税务检查工作的文件和政策，这就意味着纳税人

在规范纳税操作方面的工作必须相应加强。

（二）来自企业内部的纳税筹划风险

1、管理者的经营理念和纳税意识

管理者的经营理念和纳税意识会对企业税务筹划风险产生一定的

影响。如果企业管理者依法纳税意识很强，纳税筹划的目的是通过筹

划理财，降低企业涉税费用和风险，实现最合理优化纳税，那么只要

筹划人员依法严格按照规程精心筹划，风险一般不高。但是，有的企

业管理者纳税意识淡薄或者对纳税筹划有误解，认为筹划的目的就是

通过所谓的“筹划”尽可能少纳税或不纳税，甚至授意或唆使筹划人

员通过非法手段达到偷税的目的，从事这类筹划事项的风险就很高。

另外，如果企业领导人纳税意识中，要刻意去追求税收负担最小，那

么他们极易导致投资扭曲风险的产生。建立现代税制的一项主要原则

应是税收的中立性，即中性原则，纳税人不应因国家征税而改变其既

定的投资方向。但事实上却并非如此，纳税人往往因税收因素放弃最

优的方案而改为次优的其他方案。这种因课税而使纳税人被迫改变投

资行为给企业带来机会损失的可能性，即为投资扭曲风险。这种风险

源于税收的中立性，可以说，税收中立性越强，投资扭曲风险越大，

相应的扭曲成本也就越高。

2、筹划人员的业务素质及职业道德

纳税筹划人员的业务素质直接影响到企业的筹划风险。纳税筹划

是在遵从税法，依法纳税的前提下采取适当的措施和手段，合理、合

法地对纳税义务进行规避，从而达到减轻或者免除税收负担的目的。

其中心内容是在正确理解、掌握、分析和研究税收法律、法规的基础

上，根据自身生产、经营活动的实际情况，利用税法的缺陷和不足节

税、避税，提高经济效益。这就要求筹划人员在纳税筹划过程中，不

但要具备必要的筹划知识，而且同时又要了解税收的相关法律、法规,

能够掌握合法和非法的临界点，因地制宜、因时制宜地采取不同筹划

方法，做好纳税筹划。如果纳税人所选择的方法并不符合税法精神，

诸如一些“打擦边球”的做法，税务机关可能会视其为避税，甚至当

作是偷税，那么纳税人会为此而遭受重大损失。

3、税务文书的质量

税务文书包括经济合同、商业票据、会计资料、税务申请、税务

批复、纳税资料等方面的涉税资料。它们是纳税的依据、完成纳税义

务的凭证、税务检查的对象、税务案件的证据等。企业的税务文书是

企业进行纳税筹划的基础资料，其质量严重地影响到企业的纳税筹划

风险。企业的税务文书应当及时完整合法。及时，也就是收集有关税

务文书资料要及时，纳税人在发生经济业务的时候，要把与该项业务

发生有关的协议、合同、票据等及时收集归档。完整，是指一笔经济

业务中所有的税务文书资料要集中收集，不得遗漏。合法，是指收集

的税务文书的合法性。主要表现在4个方面：一是票据本身的合法性;

二是经济业务与票据记载内容相一致；三是取得票据的渠道要合法，

不是虚开、代开或非法购来的；四是票面填写的项目内容要正确。

税务文书中的会计账簿、记账凭证等是记录企业经营情况的真实

凭据，它不仅是税务机关据以征税的重要依据，也是企业在接受税务

检查时据以证明自己没有违反税收法律法规的依据，同时税收优惠的

享受也需要正确的账务处理支持。因此，企业依法取得并保全会计凭

证和记录，保证账证完整，正确进行各项会计处理和纳税申报并及时

足额地缴纳税款，是企业税务筹划的首要环节，也是控制筹划风险，

提高筹划效率的技术基础。企业的财务管理能力、会计核算水平、内

部控制制度以及财务人员的业务素质的高低，既影响可供筹划的涉税

资料的真实性和合法性，也易导致筹划人员筹划方案的失误。如果筹

划方案是依据虚假的涉税资料作出的就很可能产生失误，风险极大。

即使企业的税务筹划是十分完美且合法的，如果面对税务局的稽查，

而不能提供企业涉税的相关的税务文书或合法纳税凭证或税务相关的

原始凭据，那么也将面对税务局对该筹划方案的不认可，面对杭务局

的罚款或其他法律责任。

四、税务风险的含义及分类

企业税务风险是指企业的涉税行为未能有效遵守或被认为违反税

收法规，而导致企业未来利益的可能损失或者不利的法律后果。

从法律规范角度看，企业税务风险分为违反税务管理的法律风险、

违反纳税义务的法律风险、违反发票管理与使用的法律风险等。其中

违反纳税义务的法律风险，主要包括企业税务违法风险、主观非故意

而结果违法的法律风险、税收政策调整或税务机关的责任导致的企业

税务风险、客观上少缴税的无责任税务风险。

(1)税务违法风险没有追溯期限的限制，《税收征管法》规定偷

税可无限期追征，同时《行政处罚法》虽规定两年的时效，但由于纳

税行为的连续性，税务违法往往在公司持续经营过程中长期存在，时

效因偷税行为再次发生而中断，从而使行政处罚期限延长，企业对税

收违法行为不能存侥幸心理。

(2)非故意行为导致结果违法的税务风险，主要是指纳税筹划造

成的税务风险。纳税筹划是企业税务管理的重要内容，其目的是合法

节税，而不是非法偷税。但由于税收实务操作过程中缺乏合法节税与

非法偷税的判断标准，从而加大税务风险防范与控制的难度。即使没

有税收违法的主观故意，但客观上产生了税收违法的结果，导致税务

风险的发生。

(3)税收政策调整或主管税务机关的责任，给企业带来的税务风

险。

①税收政策调整给企业带来的税务风险。税收是国家宏观经济调

控的重要手段，税收政策随着国家总体经济形势的发展或产业结构的

变化会作相应调整。如税收的开征与取消，税率与退税率的升与降、

出口退税项目与范围的扩大与缩小，甚至征管方式的改变等，都会给

纳税人带来重大影响。

②主管税务机关的责任。主管税务机关的责任导致纳税人不缴或

少缴税款的问题，法律有明确规定，《税收征管法》第五十二条规定,

由于税务机关的责任，致使纳税人少缴税款的，税务机关在3年内可

以要求纳税人补缴税款，但是不得加收滞纳金。但实际的情况是由于

调查取证难，即使最终取得公正的结果，作为相对人的企业实际承担

了本不该承担的风险责任。

(4)客观上少缴税的无责任税务风险。一般来说，无责任就无风

险，之所以在税收实务领域会产生无责任状态下的法律风险，这与税

收的执法环境有关。所谓客观上不缴或少缴税的无责任税务风险，是

指纳税人已经按照由主管税务机关事先确定的纳税标准与纳税方式，

依法履行了纳税义务，但按其业务的规模可能应当缴纳更多的税收，

实际的纳税数额与业务的规模不相适应，从而导致税务风险的产生。

全国首例律师涉嫌偷税案就是一个典型案例。陈德惠及其律师事务所

被主管税务机关审核确定为“小型户”，按定额征收办法纳税，也就

是说该事务所从纳税的角度讲是不需要建账的，只要按税务机关核定

的税额，并按税管人员的要求，填表申报纳税即完成依法纳税义务。

由于不采取查账征收，所以事务所根据内部管理的需要建立财务会计

账簿，开展会计核算，与纳税没有关系。但税务机关出具的司法鉴定

和公诉人的公诉意见均认为该事务所采取另立记账凭证、少列收入，

法行虚假的纳税申报，构成偷税罪，一审法院认定其偷税额达H4万

余元，判处罚金115万元，陈德惠本人被判有期徒刑4年。虽然陈德

惠最终被二审法院判决无罪释放。但已被关押两年多。这可以窃得上

是无端飞来的牢狱之灾。

企业税务风险中，违反税务管理的法律风险、违反发票管理与使

用的法律风险以及企业税务违法风险等，这些法律风险要么属于企业

为获取非法利益而故意实施的违法或犯罪行为，要么属于企业相关人

员的业务能力欠缺造成的。法律风险的形戌带有强烈的主观性，法律

风险较为容易识别，原因较为简单，基本属于企业自身能够识别的法

律风险，无须评估者在法律风险评估过程中予以识别。因此本书仅对

纳税筹划的法律风险进行较为详细的说明。

五、合同签订时存在的法律风险

这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内

容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约

或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反

法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，

可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。

（一）合同签订过程的法律风险

合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订

立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是

履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国《合同

法》第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人

仁立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思

表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要

约的内容完全一致，合同才能成立。

1、要约过程的法律风险

要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋

予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发

生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销

或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变,

都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变

而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。

(1)对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向

自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、

招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特

定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向

自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对

当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规

定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。

实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为

是要约邀请的情况时有发生。《合同法》第十五条第二款规定，商业

广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商

品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品

房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划

范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立

以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，

企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的

条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀

请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的

约束，法律风险可见一斑。

(2)要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：

①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约

束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那

么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约

内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。

(3)要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回

是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。

要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时

到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。

而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采

用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的

后果。

(4)要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是

要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。《合

同法》规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承

诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要

约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

2、承诺过程的法律风险

承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交

易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着

交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确

表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的

时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的

合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。

(1)承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦

企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种

情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时,

企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好

作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。

(2)将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容

一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变

则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行

合同，就会给自己带来不必要的损失。

3、特殊的合同订立过程法律风险

订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范,

为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中,

交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。

（1）招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要

体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投

标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定

必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。

（2）交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了

内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但

是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法

官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承

诺。

（3）预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长

时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以

固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有

些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具

体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能

会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。

(4)缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立

过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约

过失责任主要有以下类型。①恶意磋商。《合同法》第四十二条第

(一)款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。②欺诈

缔约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的

重要事实或者提供虚假情况”。③违反人格和人格尊严等违反诚实信

用原则的缔约。④擅自撤销要约时的缔约过失责任。⑤合同订立过程

未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条

规定。⑥合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。⑦合同

不成立的缔约过失责任。⑧合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》

第五十八条规定。⑨合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同

法》第五十八条规定。⑩合同不被追认的缔约过失责任。

如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不

规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，

也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方

没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受

损失时也应主动追究其法律责任。

4、立约定金

定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给

付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只

有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金,

是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的

发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独

立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅《最高人民法院关于适

用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第一百一十五条规定

了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付

定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方

拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金

合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不

当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。

(1)立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也

属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几

乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商

的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处

理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同

约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自

己不利的约定纳入到定金合同里。

（2）误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保

障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就

履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同

样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差

异同样属于法律风险。

（3）法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进

行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须

具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合

同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的

嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险

中损害程度较高的一种。

（二）合同内容方面的法律风险

我国《合同法》第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：

当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，

履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合

同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗

漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。

因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于

重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。

1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律风险

当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。

①涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。②住所

条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的,

写法人的营业执照所记载的地址。③一定要弄清楚谁是合同的主体。

因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同

主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应

写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合

同的法律风险。

2、合同标的及法律风险

标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指

向的对象。合同的标的体现着当事人订立合同的经济目的。没有合同

的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，

因此，标的是合同的首要条款。

根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力

成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如

权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更

应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能,

因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素

都应当作为是否存在法律风险的考察方面。

概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。

(1)要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在

广立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并且完整、准确，

避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在

北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成

“麦”或“麦子”，币要用全称“小麦”O

(2)写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种

类。只有写明商标才能使商品特定化。

(3)在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如

大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有

的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫

Elevator,英国人叫Lift,这些都属同物异名。这种情况更需要双方

就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。

(4)要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除

写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机;

是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以

上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。

标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法

律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比

因标的发生的纠纷要广泛得多。

3、数量条款及法律风险

数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，

很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几

乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因

该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量

条款方面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中

根本没有规定数量条款。

(1)采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量

的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算

方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时

则容易发生纠纷。

(2)以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期

供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并

没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求,

将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其他因素发

生争议时，也可能被需方恶意利用。

4、质量条款及法律风险

质量条款是合同中容易出现纠纷的条款，多数情况下质量都很难

用特别明确的方式界定，一旦发生争议才发现合同约定不明确。质量

条款法律风险主要体现在以下几个方面。

(1)质量标准约定不明。合同标的质量标准应在合同中进行明确

规定。因为合同的标的不同，其质量标准也各不相同。根据《标准化

法》的规定，对产品质量，有国家标准的，按国家标准执行；没有国

家标准而有部领标准或行业标准的，按该标准执行；没有国家标准，

也没有部预标准或行业标准的，由双方协商运用企业标准。但无论采

用哪种标准，质量条款都必须明确、具体、肯定。

(2)质量验收事项约定不明。具体体现在验收地点没有明确约定

是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有

权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验

收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。

(3)质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要

求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质

量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检

测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷

的成本将大幅增加。

(4)委托检验的费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁

委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企

业资金的占用同样是将要面临的风险。

5、价款或报酬条款及法律风险

价款或报酬条款是一方当事人向交付标的物的另一方当事人支付

的货币，也是合同中必不可少的主要条款。这个条款看起来比较简单,

但是也常常发生纠纷。

(1)价格或酬金约定不明。有些合同当事人因价格难以确定，便

在合同中简单笼统地书写“暂按每台XX元”或“建议价XX元”、

“XX元起”等，这些约定都是不明确的，将给以后合同的履行带来严

重的风险。

(2)计算方法约定不明。如双方约定价款以实际消耗数量结算。

而实际消耗数量有时很难衡量，双方因此发生分歧，若没有补救约定,

引发的法律风险损害难以衡量。

（3）支付方式和支付期限约定不明。对价款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明确规定。尤其对于支付方式，要严格审查。

用货币履行义务的，除法律另有规定的以外，应当用人民币计价和支

付，除少量款项和向个体工商户、个人支付费用时，可以按照有关规

定以现金结算外，要求在合同中写明通过银行转账或支票方式结算支

付价款或酬金。实践中许多欺诈现象的发生，都是由于不法分子利用

了现金结算支付方式的漏洞。另外，作为支付的对价，合同中应注明

获得合法票据如发票的条款。

（4）合同只约定总价的法律风险。在合同标的较为复杂，不是单

一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况，双方关于未

履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致意见。结果的不确定,

必然引起企业无法判断自己该如何行为。

6、履行期限、地点和方式条款及法律风险

履行期限是指合同双方当事人依合同规定履行义务的时间。履行

的地点是指合同双方当事人交付标的物的地方。履行的方式是指合同

双方当事人履行合同义务的方式。履行的时间、地点和方式是合同中

不可缺少的主要条款，必须在合同中明确规定。

（1）履行期限要注意起止的计算方法。例如，若仅仅约定“自增

资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权”，那么在合同履

行过程中就会出现问题。究竟从以下哪一天开始算“增资完成”：①

签署增资协议之日起计算；②资金注入验资账户、注册会计师出具验

资报告之日起计算；③公司增资后，换取新的营业执照之日起算。因

此，为了避免未来发生纠纷，写合同的时候就应该予以明确。可以写

为“自增资完成之日起届满十八个月，乙方应收购甲方股权。本条所

称・增资完成之日，是指注册会计师出具验资报告所记载的、甲方将

资金划入指定的验资账户之日“。这样写清之后，履行的过程中就不

容易出现纷争。

（2）履行地点条款。为了节省运费或其他合同履行成本，应尽量

约定在本地履行合同中的交付义务。若当事人未能对该条款支行约定,

我国《合同法》规定了一个推定的法则：履行地点不明确，给付货币

的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履

行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（3）履行方式与风险转移有密切关系，也是合同较为重要的条款。

不同的合同义务涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式条款是

否具有法律风险，应当根据具体的交易要求与合同确定的履行方式是

否相符进行判断。有时合同签订背景也会影响履行方式法律风险值。

①代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量

对方，保证对方亲自履行合同能够有效保证合同顺利履行。当合同出

现代为履行约定时，则可能给企业带来意想不到的法律风险，特别是

在代为履行缺乏相应限制时，法律风险值将更高。在设计合同、加工

承揽合同等对当事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代为履行禁止条

款就应当归入法律风险范畴。②运输条款问题。运输条款属于履行方

式中非常重要的部分，在涉及运输的合同中，双方关于运输方式、运

输费用承担、运输风险负担等约定不明，都是较为明显的法律风险。

（4）付款期限的条款。付款期限是双方都非常敏感的问题，尤其

应明确约定。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。例如

以下约定的付款期限就都有问题。①季付。季付仅约定了付款频率，

但是未约定具体的付款时间。合理的约定，可以约定为“每季度开始

后的第一个工作日结算、付款”或者“每季度最后一个工作日结算、

付款”。②检验合格后付款、收到货物后付款。这种约定的问题在于,

究竟是检验合格、收到货物后多少天付款？如果约定“检验合格后3

日内付款”，“收到货物后3日内付款”。这样约定后，合同的双方

都清楚，不会因为付款期限问题发生争议。

7、违约责任条款及法律风险

违约责任是指合同当事人违反合同的约定时，应当承担的民事法

律责任。违约责任对于促使合同当事人正当、全面履行合同义务，维

护合同当事人的合法权益以及制裁不履行合同义务的当事人都具有重

要意义，该条款也是合同中不可缺少的主要条款。

然而多数的企业经营者在约定违约责任时，并不知道该如何约定,

经常看到合同中写道：一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违

约责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只

能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任

约定不明导致企业遭受损失的情况并不少见。

(1)部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一

的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不

符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，当部

分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。

(2)违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损

害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约

责任的具体计算方法就会存在法律风险。

(3)未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一

定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同

的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。

8、解决争议条款及法律风险

不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的

司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能

够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效

的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。

若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的

风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的

成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。

9、合同签署情况和签订日期

这个方面在实务中一般不太引起重视，其实合同的签署关系到合

同的成立和生效。合同签署人应当是合同当事人本人或获得授双的代

表。当事人是法人或其他单位的，除了法定代表人签署外，一般都要

求在签署栏加盖单位公章或合同专用章。签订日期一般都是合同约定

的履行期限的起算时间，如果合同签署时没有表明签订日期，可能会

使合同履行过程中产生很多争议和风险。若合同当事人签订日期不一

致，还应约定以最后签订日为成立日或生效日的条款。

（三）合同形式方面的法律风险

我国《合同法》规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头

形式和其他形式。但是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采

用书面形式。

当然，书面形式并非必须要纸张记载的形式。我国《合同法》规

定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、

电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

我国《合同法》对一些合同规定必须采用书面形式。例如，《合

同法》规定租赁期限6个月以上的租赁合同应当采用书面形式，否则

视为不定期租赁；国际货物买卖合同应采用书面形式；借款合同应采

用书面形式；融资租赁应当采用书面形式；建设工程合同应当采用书

面形式；委托监理合同应当采用书面形式；技术开发合同应当采用书

面形式；技术转让合同应当采用书面形式；等等。应当采用书面形式

的合同如果未采用书面形式，则企业的权益得不到法律的保护，将可

能自己承担损失。

六、合同履行过程中的法律风险

合同履行是合同生效后，合同当事人按照合同的约定，履行其义

务，如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等，从而使合同的

目的得以实现。合同履行是依法成立后的合同所必然发生的法律后果,

是构成合同法律效力的主要内容，也是《合同法》的核心。

合同履行过程中的法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧

失履行能力或对方出现其他可能违约情形，对方违约导致己方生产经

营遭受重大影响的风险；该类法律风险也包括在合同履行过程中因己

方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违

约需承担违约责任的风险。按《合同法》规定，违约行为包括不履行、

不适当履行及迟延履行3种形态。不履行是指当事人一方不履行全部

合同义务，根本不能实现合同目的的行为。具体表现为拒绝履行、根

本违约和预期违约。不适当履行是指当事人一方履行合同义务不符合

约定，即当事人虽然履行了合同义务，但其履行不符合合同的约定。

不适当履行通常包括标的物的质量和数量不符合合同约定，履行地点

和履行方法不符合合同约定等，但不包括迟延履行的形态。迟延履行

是指在履行期届满时还没有履行。

（一）对方违约的合同救济及法律风险

在合同履行时，最无法避免的情况就是对方违约，企业几乎没有

任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时，企业能够做

的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同

时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，以便将来追究对方相

应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭，或者没有取得有利

证据，或者因自己不慎导致承认对方的行为，都将给企业带来难以弥

补的法律风险。

1、抗辩权的行使及法律风险

《合同法》规定的抗辩权是指合同的履行过程中，对抗请求权或

否认对方主张权利主张的权利，也称异议权。抗辩权的主要功能在于

行使这种权利可使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生。《合同

法》规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权3种。同时

履行抗辩权（又称不履行抗辩权）是指没有规定履行顺序的双务合同

中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付。

法律上设立同时履行抗辩权的目的在于维持当事人在利益关系上的公

平。后履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定，负有先履行义务

的一方当事人，到期未履行合同义务或者履行合同义务有重大瑕疵时,

后履行义务一方为保护自己的利益或保证自己履行合同的条件而终止

履行合同义务的权利。不安抗辩权是指双务合同中，负有先履行义务

的一方当事人在合同生效后自己一方履行义务完毕前，发现后履行的

一方有丧失履行合同的能力时，有中止履行的权利。不安抗辩双的设

立在于预防因情况变化致使一方遭受损失，公平地平衡了双方当事人

的利益。

法律为防止抗辩权滥用，针对不同的抗辩权规定了不同的行使条

件，例如，不安抗辩权必须对方具有法定情况时才能够终止履行，这

些情况包括：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避

债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他

情形。

若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给

自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时，也需要准确衡量其抗

辩权是否符合法定条件、程序，以有效维护自身权益。在对方按照规

定要求行使不安抗辩权时，若企业希望继续履行合同，也可以通过向

对方提供适当担保要求恢复履行。

2、债权保全措施及法律风险

债权保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的

债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,

或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。具体体现

在代位权和撤销权的行使上。代位权是为了保全债权人的债权而设置

的一项制度，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）

享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债灰，可

以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权的行使主要是为了防止

债务人的财产不当减少，或称为保持债务人的财产。撤销权是指当债

务人放弃对第三人的债权，实施无偿或低价处分财产的行为而有害于

债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。

但撤销权的行使必须依据一定的诉讼程序进行。撤销权的行使是为了

恢复债务人的财产，从而使债权人的债权得到保证。

债权保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权

益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样将给自己带来

法律风险。如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三

人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效

果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销

权，将给企业造成严重的损害。

实践中，不少企业不懂得运用债权保全措施维护自身权益，这样

的法律风险较债权保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些

企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权

或撤销权，这种法律风险一旦识别较容易更正。

（二）己方违约的合同救济法律风险

社会经济活动总是瞬息万变，合同签订后，企业可能由于有更好

的交易条件或特殊的经营恶化，导致不愿继续履行合同。应该说己方

违约本身已经构成企业法律风险，其救济措施本身就是对法律风险的

消除，这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。但毕竟这

种救济是被动的，原则上公司还是应当尽量履行签订的合同。

当有第三方介入的合同，某些义务的履行不仅依赖当事人，同时

也依赖第三方正常履行合同。违约责任不以当事人具有过错为要件，

因此第三方造成的违约同样应当视为己方违约。

1、为对方提供违约证据的法律风险

企业主动违约时，通常都会寻找一些合理的理由，说明按照原合

同继续履行的困难，以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形

式要求与对方协商解除，一旦协商不成，则对方将利用函件作为证明

企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业

事后期望继续履行合同，对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝

履行合同，认定企业已经构成根本违约，对方根据法定要求簿除合同,

同时追究企业的违约责任。

2、不当成就解除条件的法律风险

一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况，在己方违约时，

企业为利用有关的约定，故意成就解除条件，然后向对方发出解除合

同的通知。根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己

的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条

件成就的，视为条件不成就。”

因此企业采用这样的方式解决己方违约同样面临法律风险，一旦

认定“视为条件不成就“，企业解除合同的通知仍然属于违约行为。

该法律风险属于阶段性法律风险，一般情况下双方就解除合同的后续

事项处理完毕，则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当，纠

纷发生概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。

3、违约责任约定不对称的法律风险

在履行活动涉及第三方的合同中，企业与第三方之间合同约定的

违约责任小于企业与对方订立的合同，则一旦因第三方行为导致企业

违约行为，企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输

合同中约定运送货物应当到达的日期，若迟延按照原合同的责任大小

承担赔偿义务。这种违约责任约定不对称的法律风险，在法律风险评

估活动中，通过对相关的两份合同对比，才能够发现。

（三）不可抗力的合同救济法律风险

在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面有利于保护无

过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则

的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事

交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决

风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。

一旦出现了不可抗力事件，按照法律规定或合同约定，当事人应

当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不

可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有

这错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应

当承担违约责任。

1、通知义务及法律风险

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能

履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”由

于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时”作为抽象语言，

若双方未在合同中明确为具体的期限，则该法律风险容易引发双方发

生诉讼。

不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但若在履行通知义

务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，

采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明

通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通

知，否则因此产生的法律风险应当予以评估。

判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗

力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若不予通知可能等到信

息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没

有不可抗力事件发生丙给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对

此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息

方式通知对方，至关重