大学法理学经典教案

按：这是本人从网上收集到的中南民族大学的法理学教案，具体编定者不明。因为不论从资料的详实上，还是问题的讨论深度上，这个教案都吸收了各教科书的成果，可以说很有特色，故推荐于此。当然，有些观点尚需进一步讨论！

第一章导论法学与法理学

第一节法学

一、法学词源

法学是法律科学的简称，其词源历史悠久，但中国与西方不同。

关于法律和法律问题的研究，在我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代始有“律学”。刑名法术之学主要强调定分正名，着重对“刑”、“名”进行辨析。律学主要是对现行的律例进行注释，关注法律的应用技术，而不关注正义等价值问题。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时期。《南齐书?孔稚》曾引孔稚的一句话：“寻古之名流，多有法学”。唐代白居易也曾向皇帝建议“悬法学为上科”。然而，孔白二人所用的“法学”的含义，仍然接近于律学。宋代以后，律学成为通词。总的来说，在中国，法学或法律科学的名称，直到19世纪末20世纪初西学东渐、西方文化大量传入时才广泛使用。

在西方，法学一词源远流长，正如法一词一样。“法学”这一词语的拉丁文JURISPRUDENTIA，早在公元前3世纪末罗马共和时代就已经出现，该词由IUS（法律、正义、权利）和PROVIDERE（先见、知识、聪明）两词合成，表示有系统、有组织的法律知识、法律学问、法律技术。到公元2世纪罗马帝国前期，该词已被广泛使用。当时罗马的五dafa学家之一乌尔比安（Ulpianus,公元160――228年）说：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问。”后来，随着罗马法的复兴，拉丁文JURISPRUDENTIA这一词语在欧洲各国广泛传播。德文、法文、英文以及西班牙文等等语种，都是在该词基础上发展出各自指称法学的词汇，并且其含义日渐深刻，内容不断丰富。（有人，如德国学者莱布尼茨说：法学者，权利之科学也。有的说：法学是自由的科学。有的说，法学是正义之学。）

二、法学的性质和对象

法学，又称法律科学或法律学，是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学、社会科学。

（一）法学是一门社会科学

人类学问博大精深，知识体系复杂。可以进行不同的划分。如神学和科学。

关于科学，也有多种分法。传统的划分方法是把科学分为自然科学和社会科学。自然科学即研究自然现象的科学，如物理学、化学、生物学等等。社会科学即研究社会现象的科学，如经济学、政治学、哲学、心理学等等。现在有一种划分方法，把科学分成自然科学、社会科学、综合科学、人文（精神）科学、边缘科学。

所谓社会科学，就是研究社会现象的科学，凡是与人类社会生活有关，与人类社会关系有关，与人类社会历史发展及其发展变化规律有关的现象，都是社会科学的研究对象。法学是社会科学体系中的一员。法学是一门具有独特性的社会科学，一门独立的社会科学，它以法、法律现象为研究对象，试图把握人类进入文明时代各种法律现象发展的一般过程和规律性，藉以明了法律作为社会现象、文明现象的独特性，明了法律作为社会控制方式的重要性和独特性。与其它社会科学的区别，主要表现在：

第一，法学是一门特殊的社会科学。

第二，法学与自然科学、人文科学一样具有普遍性，主要研究法及法律现象（包括古今中外所有的法律现象）。

第三，法学探索所有法律现象、整个法律现象，在类别上包含各个部门法，在运作上涉及各个环节，在时间上涉及古往今来，在范围上包括中外（法律之时间性，乃古今各有不同；法律之空间性，乃中外各有区别），等等。

第四，法学研究的目的很多，其中最为核心的目的是，探索在所有的社会现象中，法律的特色、角色何在；探索在社会中法治为什么是最重要的治国方式。

（二）法学的学科特点

第一，法学的研究对象是法、法律现象。法学始终与法律相关，与法律现象相关，所涉及的问题主要是法律问题，不同于自然科学、人文科学、其它社会科学。

第二，法学的研究内容非常丰富多样，涉及到法律现象的方方面面，有人认为，“法学既是以法的现象及其规律作为研究对象的一门系统的科学，必须对其研究对象进行全方面的研究，即既要考察研究法的产生、发展及其规律，又要比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内部联系和调整机制等，又要研究法与其它社会现象的联系、区别及其相互作用；既要对法进行静态分析，又要对法进行动态研究”

。有人认为，法学研究的内容是法律的内在方面和外在方面。有人认为，法学研究法律的事实、形式、价值。

第三，法学实践性非常强，应用性非常突出，具有现实性、务实性特点。

第四，法学是与人类经验、知识、智能、理性密切相关，是人的法律经验、知识智能、理性的综合体现，是经验与理性的统一，既具有一般的感性经验色彩，也具有抽象思辨的特点。

第五，法学与法律职业的专门化、职业化密切相关，与专门的法学家的存在密切相关，具有专门性、职业性特点。

第六，法学具有强烈的价值取向，具有价值性，是社会价值观念体系的载体。

（三）、法学的功能

法学研究的功能是多方面的。第一，指导立法司法实践，推进法治事业。第二，填补实在法的空白，纠正实在法的缺陷、错误。第三，深化法律理念，扩dafa律观念的宣传。第四，培养法律人才。第五，规范理论探索，促进法学的创新和发展。

三、法学体系

法学（学科）体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。

（一）、法学的科学化

近代意义上的科学，是指实证科学、经验科学，即以实验和经验观察为基础的，是以自然科学，特别是物理学为模板的。所谓科学化，即指实证化、实验化、经验化。就其基本倾向而言，主要标志是专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。任何一门学问能否成为科学，就看它是否达到或实现专门化、系统化、规范化、实证化、职业化。

法学成为科学是一个非常晚近的事情，是在近代才形成为独立的科学，其标志是实证法学的产生和形成，代表人物是边沁、奥斯汀。此前对法律问题的研究、认识或依附于国家的立法和司法活动之中，或作为哲学、神学、政治学、伦理学、文学等等理论体系的一个方面、环节而存在。因此，法学是一个非常年轻的科学。

法学作为科学的生成，主要是下列因素综合的结果：（1）立法的发达；（2）职业法学家队伍、阶层的形成；（3）法律理念的系统化；（4）独立法律机构的出现和存在；（5）法学流派的分化和发展；（6）法律学问、知识的独立化、体系化，学科分化的全面性和高度性。

（二）、法学的分支学科

对于法学体系的划分，是一个见仁见智的问题，并无一致的标准和做法，有较大的主观性。例如英国法学家沃克将法学分为两大部类（理论法学和应用法学）七个分支学科：法学理论和法哲学、法史学、比较法学、国际法学、超国家法学、国内法学、法学附属学科。

日本《万百科大辞典》把法学划分为四大部类。20世纪30年代，我国法学家丁元普将法学分为法律科学和法律哲学两门，而后又把法律科学分为立法政策学、法律解释学、比较法学、法律史学。我国台湾学者将法学分为理论法学和应用法学两类，将法理论学科再分为法理学（含三大课题：法的历史哲学、法学方法论、法价值论）和法经验科学（含法律社会学、法制史学等等）。法应用科学包括法律解释学和社会政策学等等，其中法律解释学包括宪法学、民法学、刑法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等等。

现在我国学者对于法学学科的划分，有多种方法，但其结果大同小异。具体的划分如下：第一层次为理论法学、应用法学和边缘（交叉）法学。理论法学分为法理学和法律史学，而法律史学又分为法律思想史（中国法律思想史和西方法律思想史）和法制史（中国法律制度史和外国法律制度史）；应用法学分为比较法学、国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、诉讼法学等等）、国际法学（含国际公法、国际私法、国际经济法等等）、外国法学（含外国的部门法学）。边缘法学主要是法学与其它社会科学、自然科学、人文科学相互结合的产物，如法医学、法律心理学、法律经济学、法律社会学等等。

四、法学与其它科学的关系

每一科学都以特定的客体（事物）为研究对象，以一定的方法为研究途径，从而形成为一门独立的科学。同时又与其它科学相互联系，共同形成了统一的有机的科学体系。在整个科学体系中，法学与各门科学的区别和联系尤其具有特殊的意义。

（一）法学与哲学

哲学是研究自然、社会和思维最一般最普遍最根本问题的科学。哲学是人安身立命的根基，是社会的标尺，是文明的尺度，是进步的指针。每一个人、每一民族、每一国家、每一社会都不可缺少哲学，要不以这种哲学思想为基础，要不选择那种哲学理论。无哲学的人、民族、国家、社会是可悲的人、民族、国家、社会。每一种人类活动，特别是文化活动都不能脱离哲学，脱离哲学的活动缺乏意义。在整个科学体系中，哲学非常重要，是不可缺少的。过去哲学曾一度被称为科学的科学、万法之王，企图囊括所有知识体系，这虽然有些夸大其词，但在一定意义上可以看出哲学的包容性和重要性。

法学与哲学的关系主要表现在：（1）哲学是法学的基础，是法学的基本方法论，它对法学起指导作用。（2）哲学引导法学的发展、变革，每一次哲学理想、观念、方法的变革，都是科学变革发展的前奏，都会直接或间接地影响包括法学在内的所有科学的发展变化。（3）在研究对象、内容方面，哲学与法学存在部分重合，都研究法律、法律现象、法律问题，但在方法、侧重点有所区别。（4）在一定程度上，法学思想、理念的发展、创新也能影响哲学的发展、创新，法学促进了哲学的进一步深化。

（二）法学与政治学

政治学是以社会中的政治现象、政治问题为研究对象，主要探讨社会公共权力的合法性来源，公共权力的运作，社会组织、制度的形成、建设、结构、功能，社会的管理、控制、治理及其方式，社会的民主制度及其运作，政党制度等等问题。政治学在社会中非常重要，其功能、作用和价值非常显著。

法学与政治学的关系主要表现在：（1）在学科发展史上，法学一直是政治学的一部分，到19世纪才开始分家。（2）在研究对象、内容、方法等方面，法学与政治学相互交叉重叠，相互影响，相互促进。（3）政治学是法学的基础，起着引导法学发展、变革的作用。（4）法学作为异军突起的新科学，它的社会功能、使命，特别是政治功能、使命远远大于政治学，它所发挥的功效也远远大于政治学。

（三）法学与经济学

经济学是研究社会中的经济现象，如各种经济关系、经济组织、经济活动和经济发展的科学。其中微观经济学是研究资源配置的科学，主要研究有限的资源怎样配置最为合理，怎样使用最为理和系统化，而且法律的制定和适用通常采用直接民主的程序和方式，没有健全的专门法律机构和职业法学家集团，因而也没有独立的法学。有关法律问题的研究主要分散于哲学、政治学、伦理学、宗教学、文学、美学著作之中。在历史上，智者学派、苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛学派等思想家和思想流派对于法学的发展做出了重大的贡献。

古罗马文化是西方文化的又一个源头。罗马法是古代西方法律制度发展的顶峰，也是后来西方法律制度建设和发展的重要基础。与发达的法律制度相适应，罗马法学十分繁荣昌盛，在人类历史上首次出现了职业化的法学家集团、法律学校、法学派别。西塞罗（公元前106－前43年）是古罗马共和国末期著名的法学家。古罗马帝国时期最著名的有五dafa学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯梯努斯。罗马法学家编写的《法学阶梯》是一本迄今所知最早并且保存最完整的西方法学专门著作。

中世纪时期，宗教成为西方文化的核心，基督教神学居统治地位，哲学、政治学、法学等成为神学的附庸，教义代替了法律，国家托庇于教会，法学处于衰落时期。不过，在基督教神学家、哲学家托马斯?阿奎那等人的著述中包含着相当多的法律思想。公元11世纪，罗马法复兴，于是出现了法学教育、法学研究和法学流派。

文艺复兴以后，西方法学呈现蓬勃发展的趋势。17、18世纪，格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡利亚等古典自然法家以自然法、自然状态、社会契约、法治为旗帜，以自由、平等、人权、法治等社会价值观念为支柱，力求探索社会的治理、控制方式。古典自然法学派的许多法律思想，诸如社会契约论、天赋人权论、人民主权论、权力分立制衡论、法律平等论，对于推翻封建制度，进行资产阶级革命起到重大作用，并且成为1776年美国独立战争及《独立宣言》、1789年法国大革命及《人权与公民权宣言》的指导思想和理论基础，为近代的法治的确立和发展做出了巨大的贡献。

19世纪是西方法学发展的非常重要的时期。这时出现了以德国的康德和黑格尔为代表的哲理法学，以英国的边沁、奥斯汀为代表的实证分析法学，以德国的萨维尼和和英国的梅因为代表的历史法学，等等。这些流派促进了法学的科学化进程。

19世纪末20世纪初以来，西方又出现了以德国的马克斯?韦伯、奥地利的埃利希、法国的狄骥、美国的庞德等人为代表的社会学法学；以美籍奥人凯尔森、英国的哈特为代表的新分析法学；以美国的富勒、德沃金为代表的新自然法学；以美国的波斯纳为代表的法律经济学（法律的经济学分析）等等。总的来说，现当代西方法学呈现了派别林立，错综复杂的格局。

了解西方法学，需注意几个特点：（1）以19世纪中叶为标志，西方法学可划分为两个阶段。19世纪以前，法学尚未独立化、专门化、职业化，有关法律的理论观点从属于哲学、宗教、伦理学、美学、文学、政治学、社会学、经济学、教育学等等学科中，没有独立的品位，没有号称第一流的法学家，法学是抽象的思辨的。19世纪中叶以来，法学逐渐独立化、专门化、职业化，由法学家所提出的法律理论观点成为法学的核心，因而法学逐渐摆脱了传统的形而上学思辨抽象的色彩，富有实证性，富有现实性。（2）西方法学流派林立，错综复杂。西方法学的基本格局是自然法学、分析法学、社会学法学三足鼎立，此外又有许多法学流派错杂其中。（3）西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁，在古代主要是地中海地区，在近代是西欧地区，在现代是北美西欧。（4）西方法学教育的职业化程度较高，在古代很早就形成了法律职业培训中心、法律教育中心，法律职业的从业者，如法官、律师大都由专门的机构教育和培养，这种状态一直延续到现在。（5）西方法律文化比较昌盛，法律文化是一个国家、民族文化的主要部分，扮演着重要的角色，发挥着重大的功能。

二、中国法学的发展

中国法学博大精深，历史悠久，源远流长。大体而言，中国法学可以分为先秦时期、秦汉至清末时期、民国时期、共和国时期。

先秦是中国文化、学术的黄金时代。春秋战国时，各种学说、学派层出不穷，形成了百家争鸣的繁荣景象。在法律思想方面，儒家是以孔子、孟子、荀子为代表，重视道德礼教的作用；墨家是以墨翟为代表，主张别异同，兼相爱，交相利；道家是以老子、庄子为代表，强调自然无为、法自然；法家是以管子、韩非等为代表，强调依法治国。

秦汉至清朝末年，在汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”主张后，儒家成为历代封建王朝的意识形态，法律文化、法律思想也深受其浸染。有关法律问题的研究，主要是在“律学”的名义下进行的，出现了董仲舒、朱喜等思想家。

清朝末年，中国法制开始改制，到民国时期编纂了六法全书，有关法律的建设有了一定的基础。与此相应，法律的理论研究也取得一定的成果。

共和国时期的法律建设和法学研究比较复杂。在很长的一段时间里，中国主要进行革命法制的建设工作，但因各种因素的影响，法制建设不尽如人意，甚至出现了无法无天的状况，法学研究基本上停顿。1978年后，中国重新进行法制建设，逐渐形成了法治的理念，法学的研究也得到