《关于算法定价规制的思考》4000字

关于算法定价规制的思考目录TOC\o"1-2"\h\u26085关于算法定价规制的思考 110616（一）域外实践 1258371.美国：支持算法差异化定价 1151592.英国：以审计披露为重点的柔性监管 232783.欧盟：以数据安全为中心的监管 33927（二）我国反垄断法实践 3958（三）我国消费者权益保护法实践 4分析以美国、英国和欧盟为代表的域外算法定价规制立场，可见其并没有将垄断风险视为算法定价的社会风险之一，相反更关注算法合谋、侵犯个人信息权等问题。我国虽然将算法定价严格纳入反垄断法规制，一方面该纳入并不合理，另一方面也且存在证据收集难、认定标准空等问题，我国《消费者权益保护法》也很难有效解决消费者被“杀熟”后的不公正感。（一）域外实践1.美国：支持算法差异化定价美国法学家们对价格歧视的关心是从美国的《克莱顿法案》（ClaytonAntitrustAct）和《罗宾逊—帕特曼法案》（TheRobinson-PatmanAct）开始的，该等法案是对《谢尔曼法案》（TheShermanAct）的进一步解释和说明，也即将价格歧视的行为明确进行了规制。但是值得注意的是，其指出了所规制之价格歧视行为需要具备如下的结果要件：实质上或意欲减少竞争，妨碍接受歧视利益的人之间的竞争、或同其顾客之间的竞争See§1(a)ofTheRobinson-PatmanAct;§2(a)ofSee§1(a)ofTheRobinson-PatmanAct;§2(a)ofClaytonAntitrustAct.SeeU.S.v.DanielWilliamAstonandTrodLimited,No.CR15-0419WHO,UnitedStatesDistrictCourt,NorthernDistrictofCalifornia,SanFranciscoDivision(2016).同样的监管思路也体现在了美国白宫发布《大数据和差异化定价》（BigDataandDifferentialPricing）报告，算法定价本身并不需要谴责，因为单纯的、没有伴随欺诈或不公正的算法定价是有利于市场竞争的，且在充分竞争且透明的市场中，算法定价使得消费者受益的同时社会财富也有所增加。事实上，无论是机票船票的分舱票价，或是保险类产品的个性化保费，都是现在社会中存在的、合理的且被人们广为接受的差异定价行为，而算法定价的被接受只是时间问题。政府需要担心的是算法定价扭曲后的副作用，例如企业故意下降低价品的产品质量、违法收集数据、侵犯个人隐私等行为。代表性学者观点也表示对算法决策运用的认可，指出其避免错误（noise），减少偏见（bias）SeeCassR.Sunstein,GoverningbyAlgorithm?Nonoiseand(Potentially)LessBias,DukeLawJournal,Vol.71No.6,9.1175-1205(2022).。与此同时，有少部分学者呼吁对价格歧视进行监管，因为其是垄断的证据，并批驳主流观点忽视了价格歧视对消费者的损害SeeCassR.Sunstein,GoverningbyAlgorithm?Nonoiseand(Potentially)LessBias,DukeLawJournal,Vol.71No.6,9.1175-1205(2022).SeeRamsiA.Woodcock,PersonalizedPricingasMonopolization,ConnecticutLawReview,Vol.51,No.2,p.311-374(2019).SeePascaleChapdelaine,AlgorithmicPersonalizedPricing,NewYorkUniversityJournalofLawandBusiness,Vol.17,No.1,p.1-48(2020).2.英国：以审计披露为重点的柔性监管尽管英国公平交易局（OFT）曾在2013年发布报告SeeUKOFT,PersonalisedPricing－IncreasiingTransparencytoImproveTrust,OFT14892013,p.34.SeeUKOFT,PersonalisedPricing－IncreasiingTransparencytoImproveTrust,OFT14892013,p.34.SeeCurtisTaylorandLiadWagm,ConsumerPrivacyinOligopolisticMarkets:Winners,Losers,andWelfare,InternationalJournalofIndustrialOrganization,Vol.34,p.80-84(2014).PaulBelleflamme,WingManWynneLamandWouterVergote,CompetitiveImperfectPriceDiscriminationandMarketPower,MarketingScience,forthcomingissue5(2020)英国政府对算法定价的监管立场并非基于反垄断法视角。英国竞争和市场管理局（CMA）于2018年发布的《算法定价》报告中指出，有证据证明，算法定价被广泛使用，特别是包括亚马逊在内的线上平台SeeUKCMA,PricingASeeUKCMA,PricingAlgorithms－EconomicWorkingPaperOntheUseofAlgorithmstoFacilitateCollusionandPersonalisedPricing,CMA94,2018SeeUKCMA,PersonalisedPricingandDisclosure,BEISResearchPaper,Number2021/008,p.6但是，针对算法定价可能带来的其他风险，英国采取的是柔性监管的策略。这类风险包括算法定价可能引发算法合谋，算法定价可能带来的消费者不信任、不公平感等等。监管策略包括引入算法审计（Auditingalgorithms）、支持消费者积极反制（countermeasures）、提高个性化定价披露（disclosure）等方式，其中，报告将披露的方式分为（1）不公开（Nodisclosurerequirement.）；（2）广泛强制披露（Broadlymandateddisclosure）；（3）有选择性的披露。3.欧盟：以数据安全为中心的监管学者研究指出，欧盟三分之二的在线零售商都在使用算法定价，SeePoscic,Ana,andAdrijanaMartinovic,SeePoscic,Ana,andAdrijanaMartinovic,EUCompetitionLawintheDigitalEra:AlgorithmicCollusionasaRegulatoryChallenge,EUandComparativeLawIssuesandChallengesSeries,Vol.4,p.1016-1039(2020).参见刘廷涛：《欧盟反垄断法认定价格歧视竞争损害的借鉴》，载《现代经济探讨》，2016年第4期，第88-92页。但是，聚焦到基于算法的差异化定价问题，鲜有反垄断相关案件或观点，原因在于，其一，欧盟严格的个人信息保护政策将个性化定价的可能扼杀在摇篮里，GDPR不仅有严格的隐私政策且有较强执行力，而且赋予了消费者反对自动化决策的权利，使企业利用个人信息进行差异化定价的成本和难度显著提升，因此很少出现相关社会问题，其二，即使存在歧视性定价，包括政府、公众在内的多数观点可能并不持有绝对否定的态度，因此，相较于中国，“大数据杀熟”的问题鲜有被讨论。但是，需要指出的是，欧盟仍在积极探索关于可能构成算法合谋的算法定价（不属于本文讨论范畴）的监管措施，该类算法定价存在垄断的风险，一致行为的自发性与否难以认定，可能涉及到第三方算法设计公司CaseC-194/14P.AC-TreuhandAGvEuropeanCommission,EU:C:2015:717的责任。CaseC-194/14P.AC-TreuhandAGvEuropeanCommission,EU:C:2015:717（二）我国反垄断法实践不得不承认的是，显著不同于国际观点，我国社会公众对算法定价的认知是趋于负面的。一方面，舆论导向严重影响了社会公众对算法定价的理性认知，另一方面，人们只关注了算法个性化提价带来的“剥削”而忽视了其个性化降价带来的“优惠”，这导致了算法定价被污名化参见喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《法学》，2020年第9期，第83-99页。。尽管如此，借由反垄断浪潮，立法者仍然在众多立法中予以回应，将算法定价纳入到滥用市场支配地位的处罚情形或笼统的行政处罚中。笔者简略梳理了规制该行为的条款如参见喻玲：《算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明》，载《法学》，2020年第9期，第83-99页。值得指出的是，在绝对抵制算法定价的浪潮中，仍保有少部分条款侧重监管而非杜绝，例如，《互联网信息服务算法推荐管理规定》倡导完善用户标签管理规则，《浙江省平台企业竞争合规指引》则将其列入高风险敏感行为重点关注。在将算法定价与垄断行为相联系的主流观点中，也有部分条款或条例仅通过行政违法或民事侵权对其负面评价，而未提及垄断法上的负面性。但是显然，对算法定价予以禁止，并纳入反垄断法的规制范畴仍然是我国目前社会的主流观点。具体分析算法定价的禁止条款，以《指南》为例，其第17条明确了算法定价处罚的构成要件。其一，主体要件，即被处罚企业在相关市场中处于支配地位，如果禁止一切企业的算法定价行为，不仅浪费执法资源，且影响市场资源的有效配置，因此有学者反对将规制主体局限于支配企业参见朱建海：《“大数据杀熟”反垄断规制的理论证成与路径优化》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第5期，第112-121页。是不理智的。但是，只要是处于支配地位的企业运用算法定价就一定是有损市场秩序的，这一论断也有失偏颇。经济法学界在认定市场支配地位时有其基础的市场份额标准和多元化的综合标准，哪怕是较为小众的平台企业也会被认定为市场支配地位，以上海食派士app为例参见《上海市市场监督管理局行政处罚决定书》，沪市监反垄处〔2020〕06201901001号，而显然，这类企业如果进行算法定价并不足以到动用反垄断法的程度。其二，行为要件，即“对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇”，其中，交易条件相同是认定的难点，如果没有统一的认定标准，将会使认定过程变成一种政治倾向。其三，结果要件，即要求“排除、限制市场竞争”，但是，将算法定价视为一种“实害行为”还是“危险行为”并没有统一的理解，在审查时如何将社会总福利、消费者福利例如，在通过福利标准判断排除竞争效果时，加拿大采用社会总福利的标准，而美国、欧盟等国家采用消费者福利的标准，我国的福利标准尚未明晰，这是反垄断执法中的普遍问题，而不仅仅局限于算法定价规制中。等因素纳入考量范围都有待进一步思考。其四，合理抗辩。根据《指南》规定，“在合理期限内吸引新用户”等可以成为合理抗辩理由，肯定了企业可以通过新用户优惠的方式进行定价，以实现定价企业的规模效应。但是实践中，合理抗辩被滥用，例如数据缓存有无、系统故障等抗辩理由层出不穷法院在认定时也对此过于宽容参见朱建海：《“大数据杀熟”反垄断规制的理论证成与路径优化》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第5期，第112-121页。参见《上海市市场监督管理局行政处罚决定书》，沪市监反垄处〔2020〕06201901001号例如，在通过福利标准判断排除竞争效果时，加拿大采用社会总福利的标准，而美国、欧盟等国家采用消费者福利的标准，我国的福利标准尚未明晰，这是反垄断执法中的普遍问题，而不仅仅局限于算法定价规制中。参见朱建海：《“大数据杀熟”反垄断规制的理论证成与路径优化》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第5期，第112-121页。参见梁正、曾雄：《“大数据杀熟”的政策应对：行为定性、监管困境与治理出路》，载《科技与法律（中英文）》，2021年第2期，第8-14页。这一点，也得到了司法实践现状的回应。在我国法院审理的相关诉讼中，鲜有法院认定企业算法定价的事实，更遑论价值判断的倾向性；在反垄断执法中，多有企业因“二选一”“违法合并”等被反垄断执法机构处罚，但是呼声高涨的“大数据杀熟”行为却并没有被切实处罚。我国社会对算法定价的负面评价与司法实践无法认定算法定价垄断属性间的矛盾，是我国反垄断法实践中出现的主要问题。（三）我国消费者权益保护法实践在消费者知情权没有被扩大解释之前，算法定价侵犯知情权的理由是尚不充分的。知情权一般被理解为交易商品、服务的相关信息，包括质量、生产日期等信息，消费者突破合同相对性去了解不同合同中商品的售卖价格是没有法律基础的。此外，消费者的公平交易权侵害与否也需要审慎考量。消费者对公平的感知是主观的，往往来自于当前社会文化背景下对传统交易模式的底线提炼。例如，景区、公交车等场景对学生或老人有票价优惠，尽管这也是一种价格歧视，但人们往往更能接受，甚至将其视为一种有社会责任的企业定价行为；再例如，商店老板根据客人的衣着、口音等报价的行为也往往被消费者所接受，因为这似乎是在生活中习以为常的。行为经济学研究认为，消费者对公平正义的感知是具有可变性和不确定性的SeeDanielKahneman,JackKnetschandRichardThaler,FairnessasaConstraintonProfitSeeking:EntitlementsintheMarket,76AmericanEconomicReview728，p732(1986).，按照公众眼中的公平正义感去抉择处罚企业与否有失法律的确定性。事实上，算法定价并未使得消费者和定价