就业歧视判断标准探析

就业歧视判断标准探析就业歧视直接影响着公民工作权的实现。为了反对就业歧视，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除就业和职业歧视公约》、《罗马条约》等都对反就业歧视作了规定，并确立了就业歧视的判断标准。发达国家为了保护公民就业平等权的实现，也通过各种方式制定了适合本国具体情况的具体标准。从谱系上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和给付性的工作机会两项基本内容，而这两项内容所涉及到的国家义务和责任也不同。相应地，在歧视问题上，防御性工作自由中歧视的判断标准和给付性工作机会中歧视的判断标准存在差异。中国自2006年正式批准《消除就业和职业歧视公约》以来，积极采取各种途径和方式来保障公民平等就业权的实现，并取得了一定的成绩。但是，中国既有的就业歧视研究往往是建立在将作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会相混淆的基础上的。这种研究往往将防御性的工作自由中歧视的判断标准和给付性的工作机会中歧视的判断标准混在一起。因此，从工作权角度出发加强就业歧视的判断标准研究具有重要现实意义。一、工作权的谱系工作权是人们的一项基本人权，无论是国内法还是国际人权法都将工作权放在一个较高的地位。甚至有学者提出“劳动宪法”来强调工作权的重要性。从范围上讲，工作权包括作为防御性的工作自由和作为给付性的工作机会两项基本内容。（一）作为防御性的工作自由作为一种防御性工作自由而存在的工作权是工作权最早的存在形态，其强调的是公民有权选择职业自由及营业选择自由，所有人在劳动工作中都不得受到歧视，国家在工作权的实现过程中扮演消极的角色，即只有公民的工作自由受到侵犯时，国家才介入到公民的工作场合进行干预。从这种意义上讲，防御性的工作自由具有传统自由权的意义。按照德国慕尼黑大学法学博士蔡维音的研究，作为防御性的工作自由主要包括个人与个人间基于劳动者权而形成的防御权和国家与个人之间基于职业自由而形成的防御权。就个人与个人之间的防御权而言，主要包括契约自主性保障、集体协商权、共同决定权等内容。就国家与个人之间的防御权而言，它又包括客观职业选择自由、主观职业选择自由和职业活动内容自由三个方面的内容。（二）作为给付性的工作机会20世纪初，随着社会主义的兴起，西方国家开始重视公民给付性工作机会保障方面的权利。特别是魏玛宪法规定了经济生活与社会生活，使经济宪法和劳动宪法成为了约定俗成的概念。在魏玛宪法看来，劳动宪法需要规范经营代表、劳工团体和雇主团体之间的关系。后来，鲁佩特·绍尔茨将劳动宪法看作是与宪法规定直接相关的整体，它规范劳动生活在事务上、人事上、功能上、个别法上及集体法上的秩序，并提出具体履行的原则性指示。劳动宪法的理念得到了《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》的强化。就劳动宪时，只审查是否是为了“合法利益”，而不会审查是否是为了“重大政府利益”。德国对于国家与个人之间防御性工作自由中的歧视主要采取比例原则来进行审查。1979年德国发生了“劳工企业参决案”。该案在比例原则的基础上提出了明显性审查、可支持性审查和强力的审查三种审查标准。具体而言，法院在审查客观条件限制是否构成歧视时，采取的是最强的审查标准；在审查职业执行自由限制是否构成歧视时，采取的是明显性的审查标准；在审查主观条件限制是否构成歧视时，采取的是可支持性的审查标准。三、给付性工作机会中歧视的判断标准给付性工作机会更为强调的是国家以积极的姿态介入到公民工作权的实现过程，并为公民改善工作条件、提供失业救济、免费职业教育或职业培训、加强劳动团结等。因此，给付性工作机会中的歧视主要是一种国家对个人的歧视。为了反对给付性工作机会中的歧视，联合国人权公约、国际劳工组织以及欧盟都确定了一系列标准。（一）联合国人权公约中的判断标准尽管联合国人权公约并没有明确提出就业歧视的判断标准，但是，如果将联合国人权三公约和《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》结合起来作整体性理解，我们可以发现，就业歧视至少包含着以下三个方面的构成要件：第一，存在着区别待遇；第二，此种区别具有不良的效果；第三，该区别的理由是被禁止的。并且，联合国人权公约所规定的就业歧视的判断标准主要是一种形式标准，即在就业过程中，如无正当理由，对地位平等的两个人给予不同的对待就构成了歧视，这种实现平等的方法被称做形式平等。（二）国际劳工组织的判断标准国际劳工组织成立于1919年，其成立的初衷是制定和推动实施国际劳工公约和建议书，从而促进全世界劳动者基本权利的实现。该组织制定的《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》和《就业和职业歧视公约》是反对就业歧视的两个核心公约。这些公约一方面规定了就业歧视的形式平等判断标准，即男女工人同工同酬，录用阶段的机会平等，就业后福利、培训、晋升等各方面平等等内容，也包括一些实质平等的判断标准。所谓实质平等强调的是必须承认合理的差别，并要求适当的差别对待。在国际劳工组织看来，劳动力不是商品，而是有尊严的行动主体，他们应当在自由、平等、安全和有尊严的前提下去有体面地和富有成效地工作。尽管形式平等对于人的解放和提升人的主体地位具有重要的意义，但是，往往容易形成强者更强、弱者更弱的局面。而且，既有的社会关系格局是建立在实质不平等基础上的，在这种情况还继续坚持形式平等本身就会带来更大的不平等。因此，国际劳工组织在强调形式平等判断标准的前提下，也强调建立在实质平等基础上的区别对待。具体而言，国际劳工组织认为以下几种区别对待并不构成就业歧视：第一，“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。第二，“针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应有权向按照本国惯例设立的主管机关提出申诉”。第三，“国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视”。第四，“凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，得确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视”。（三）欧盟的判断标准欧盟是反就业性别歧视最积极的地区，早在上个世纪50年代末签订的《罗马条约》中就规定了男女同工同酬的一般原则。欧盟现行反就业歧视框架法律源于1997年的《阿姆斯特丹条约》，它成为了欧盟目前反歧视法律体系的立法基础。2000年欧盟又通过了《欧洲宪法》草案，进一步健全了反就业歧视的法律规制。在欧盟的就业歧视法律规制中，歧视按其表现形式被分为直接歧视和间接歧视两大类。就直接歧视而言，它采取了国际劳工组织的就业歧视的判断标准，即在坚持形式平等判断标准的同时，强调合理的区别对待标准。在欧盟看来，下列四种情况的区别对待不构成就业歧视：第一，劳动者的性别构成决定性的因素；第二，妇女需要保护，尤其是怀孕期和哺乳期妇女；第三，国家实施“积极性的行动”方案；第四，基于年龄方面考虑而采取正当的区别对待。就间接歧视而言，欧盟采取了“正当理由”的判断标准。“正当理由”判断标准是由哈茨诉比尔卡公司案确立起来的。在该案中，比尔卡公司规定给公司全职人员在退休后发放一笔奖金，但是，兼职人员是无权享有的，除非兼职人员兼职时间能够达到15年。哈茨认为这一规定构成了对女性的一种歧视。因为多数女