改变用途是否必须收回土地重新招拍挂

​改变用途是否必须收回土地重新招拍挂导读经营性土地使用权招拍挂出让制度是逐步建立起来的：——1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）明确：“商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，原则上必须以招标、拍卖方式提供。”——2001年《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）明确：“国有建设用地供应，除涉及国家安全和保密要求外，都必须向社会公开。商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供，国有土地使用权招标、拍卖必须公开进行。”——2002年国土资源部颁布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（11号令）确立了招标拍卖挂牌出让国有土地使用权制度，11号令明确规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。上述规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”——2004年3月，国土资源部监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号），要求从2004年8月31日起，所有经营性项目用地一律公开竞价出让，各地不得再以历史遗留问题为由进行协议出让。（831大限）。应当说，以上这些规定都是针对政府供地中的经营性用地出让而言的，现实中土地出让情形多种多样，并非都是政府主动供地中的土地出让，很多是划拨土地补办出让、土地转让中的土地出让、出让土地改变用途、容积率等使用条件中的土地出让、土地续期中的土地出让等，这些情形与政府供地中的土地出让明显不同，地方在执行中有不少困惑和疑问。为此，有国土资源部在2006年制订了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（点开查阅）和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（点开查阅）（国土资发[2006]114号），明确了招拍挂和协议出让的范围与程序，将政府供地中的出让与其他情形区分开来，并非简单的“经营性用地一律招拍挂出让”。其中，对于出让土地经批准改变土地用途的，区分两种情形，出让合同或者法规、行政规定有明确要收回土地招拍挂出让的才适用招拍挂出让，没约定的可以协议出让，也就是说协议办理为原则，招拍挂办理为例外。其实《城市房地产管理法》、《土地管理法》也是规定，出让土地经批准改变用途，应当签订出让合同补充协议或重新签订出让合同，补交土地出让金差价，也就是协议方式。——《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（点开查阅）第4.3（5）明确：“出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的”，应当收回土地重新招拍挂出让；——《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（点开查阅）第8条专门规定了“出让土地改变用途等土地使用条件的处理”，即“出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。原土地使用权人应当按照国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订的国有土地使用权出让合同约定，及时补缴土地使用权出让金额，并按规定办理土地登记”。一些地方在实际执行中过于严厉，往往忽视原出让土地使用权人的合法权益，不分情形一律要求收回土地重新招拍挂出让，既不符合法律原意，实际也难以落实，尤其存在建筑物的情形，更让工作程序繁杂。江西省高院将政府供地中的土地出让与出让土地后改变用途的情形、程序区分开来，是合法合理的，推荐阅读。改变土地用途是否必须收回土地重新招拍挂?

案件来源赖正福与赣州市南康区人民政府资源行政管理-土地行政管理二审行政判决书，[江西省高级人民法院（2016）赣行终1号]。

裁判要旨土地供应出让与土地出让后改变建设用途是两种不同的程序，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条均规定的是政府对其已收储土地进行出让的程序，而非土地使用者取得土地之后办理变更土地用途的程序。

案情简介一、2003年，南康市方正床单厂通过竞拍方式取得案涉地块的使用权，土地用途为工业用地。2004年，南康国土分局与南康市方正床单厂（个体工商户，经营者为赖正福）签订《国有土地使用权出让合同》。二、2013年，赖正福向南康国土分局提交《关于请求办理南康市方正床单厂补交土地出让金的相关手续的请示》，请求办理案涉土地变更为居住用地的相关手续。南康国土分局向南康政府报告请示该事项，南康政府于2014年向南康国土分局作出康府办抄字（2014）177号抄告单，认为工业用地调整为商住用地应先由政府收回后，再编制土地拍卖方案进行网上公开拍卖出让。南康国土分局将该抄告单复印件送达给了赖正福。三、赖正福对抄告单不服，向赣州中院提起诉讼，请求：确认抄告单中关于南康市方正床单厂土地用途变更登记程序的相关行政行为违法；依法变更康抄告单中关于南康市方正床单厂土地用途变更的登记程序；责令南康政府责成其下属部门在合理期限内依法给原告办理后续的土地用途变更登记及其他相关手续。赣州中院认为，抄告单针对南康市方正床单厂改变土地用途问题的意见符合法律规定。故判决驳回赖正福的诉讼请求。四、赖正福不服，上诉至江西高院。江西高院改判：撤销南康政府作出的抄告单中关于南康市方正床单厂土地用途变更登记程序的内容。

裁判要点江西高院改判撤销本案南康政府作出的案涉政行为的原因在于：第一，本案可通过重新签订土地使用权出让合同并调整土地使用权出让金的方式办理变更登记手续。本案被诉行政行为的内容属于土地用途变更登记程序问题。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。据此，经批准同意改变土地用途的，土地使用者一般可通过签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同并调整土地使用权出让金的方式办理变更登记手续。而且案涉《国有土地使用权出让合同》第六条明确约定：“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设工业用地项目。在出让期限内，如需改变本合同规定的土地用途应当取得甲方和城市规划主管部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权变更登记手续，换发土地使用权证书”。该约定在不违背法律、法规强制性规定的前提下，应当予以履行。第二，本案土地用途变更并非应当收回土地使用权重新公开出让的情形。南康政府作出被诉行政行为时，关于改变土地用途应当收回土地使用权的强制性规定主要有《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发〔2003〕70号）第四节关于“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门同意招标拍卖挂牌出让”的规定，以及《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）第十四条关于“土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容。对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让”的规定。但南康政府未提供证据证明案涉土地用途变更属于上述规定的应当收回土地使用权重新公开出让的情形。第三，本案土地用途变更程序不适用《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条关于“商业、旅游、娱乐、商品住宅等四类经营性用地和同一土地有两个或者两个以上意向用地者，应当招标拍卖挂牌出让”的规定及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条关于协议出让国有土地使用权范围的规定。土地供地出让与土地出让后改变建设用途是两种不同的程序，上述规定是政府对其已收储土地进行出让的程序，而非土地使用者取得土地之后办理变更登记的程序。

法院判决以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：本案被诉行政行为即康府办抄字（2014）177号抄告单中关于“按以下程序办理：（1）先由政府按法定程序彻底收回土地（含地上建筑物，有租赁关系的由区国资办承接），注销原有土地使用证，并对原土地使用权属和地上建筑物进行合理补偿（地上建筑物的补偿价值由财政、审计部门联合审核确定）。（2）政府收回土地后，变更土地用途并重新出具规划设计条件，由政府委托有资质的评估机构按商住用地规划条件进行价值评估，评估价值由区财政局和审计局认定后，再编制土地拍卖出让方案，经区政府批准后依法进行网上公开拍卖出让”的内容，属于土地用途变更登记程序问题。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条及《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》第十六条亦与该条内容一致。根据上述法律法规，经批准同意改变土地用途的，土地使用者一般可通过签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同并调整土地使用权出让金的方式办理变更登记手续。本案上诉人赖正福（南康市方正床单厂）与原南康市国土资源局于2004年签订的《国有土地使用权出让合同》第六条明确约定：“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设工业用地项目。在出让期限内，如需改变本合同规定的土地用途应当取得甲方和城市规划主管部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权变更登记手续，换发土地使用权证书”。该约定在不违背法律、法规强制性规定的前提下，应当予以履行。经查，南康区政府于2014年7月24日作出本案被诉行政行为时，关于改变土地用途应当收回土地使用权的强制性规定主要有《国务院关于清理整顿各类开发区加强开发用地管理的通知》（国办发（2003）70号）第四节关于“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门同意招标拍卖挂牌出让”的规定以及《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发（2008）3号）第十四条关于“土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容。对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让”的规定。后国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《﹤国有建设用地使用权出让合同﹥示范文本》（国土资发（2008）86号）在第十八条即增加了由出让人有偿收回建设用地使用权的情形，并在使用说明第十二条中明确，“本合同第十八条中，在土地出让期限内，非经营性用地改变为经营性用地的，应当按照《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发（2008）3号）的规定执行。国家新出台的法律政策对改变土地用途有规定的，签订出让合同时，应当按照最新规定填写。”但本案被上诉人在作出被诉行政行为时，并未提供证据证明涉案土地属于《国务院关于清理整顿各类开发区加强开发用地管理的通知》和《国务院关于促进节约集约用地的通知》规定的应当收回土地使用权重新公开出让的情形。被上诉人提出其作出被诉行政行为的法律依据为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条关于“商业、旅游、娱乐、商品住宅等四类经营性用地和同一土地有两个或者两个以上意向用地者，应当招标拍卖挂牌出让”的规定及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条关于协议出让国有土地使用权范围的规定。被上诉人认为本案涉案土地已经调整规划为居住用地，不属于法律规定的可以采取协议方式补交土地出让金改变土地用途的情况，故其可以要求彻底收回土地使用权并重新招拍挂出让。

相关法规政策规定《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条

土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条

土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发〔2003〕70号）四、加强对开发区建设用地的集中统一管理。……协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。禁止将以征用方式取得的农民集体所有土地用于农业园区开发。各省、自治区、直辖市人民政府要对种植、养殖等农业园区的建设用地标准(或比例)做出规定，防止将农用地转为建设用地，变相搞房地产。《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）（十四）强化用地合同管理。土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容。对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第四条

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕第114号）4.3协议出让国有土地使用权范围出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让，方可采取协议方式，主要包括以下情况：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。8.出让土地改变用途等土地使用条件的处理出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。原土地使用权人应当按照国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订的国有土地使用权出让合同约定，及时补缴土地使用权出让金额，并按规定办理土地登记。调整国有土地使用权出让金额应当根据批准改变用途等土地使用条件时的土地市场价格水平，按下式确定：应当补缴的土地出让金额＝批准改变时的新土地使用条件下土地使用权市场价格-批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格《中华人民共和国土地管理法》第五十六条

建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款

依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》4．3招标拍卖挂牌出让国有土地使用权范围（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）五、建立工业用地出让最低价标准统一公布制度……工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）二、严格实行国有土地有偿使用制度……土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）第一条（产业用地政策含义）

产业用地政策是指国务院、国土资源部针对特定行业制定的专项用地政策。相关政策清单见附录，并可在中国政府网（）和国土资源部门户网站（）查询。上述“特定行业”，不包括房地产业。本指引适用于上述特定行业涉及的土地供应、开发利用和土地利用年度计划、土地供应计划编制及登记等工作。第十八条（限制改变用途与分割转让）

对于落实产业用地政策供应的宗地，相关规范性文件有限制改变用途、限制转让或分割转让等规定的，原则上应当将限制要求写入划拨决定书或有偿使用合同，并记载到不动产登记簿和不动产权利证书，在分割转让审批、不动产统一登记管理等环节予以落实。《关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发〔2009〕101号）一、明确政策，合理选择工业用地招标拍卖挂牌出让方式……（五）分期建设的工业