债法总论-安徽警官职业学院主站

债法篇债法总论第十六章债的一般原理第一节债的概述一、债法在民法中的作用和地位

债法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。民法以债为调整对象,究其根本乃是对交易关系之规范。债法为财产法债法多为任意法债法为交易法二、债法的发展

由静的安全到动的安全由硬化契约（契约必须严守）到合理契约（对契约自由加以限制,引入公序良俗和诚信等原则）物权之债权化及债权之物权化三、债的涵义债的涵义:是一种以请求和给付为内容的，具有相对性的法律关系。（民通84条）最初的债:既包括财产之债，也包括人身之债。但无论何种债，其给付均限于有法律意义的给付行为，一般社交行为不构成民法之债。债的目的（本质）:旨在特定人之间就特定的给付行为建立拘束力，以达到某种私法或公法上的目的。四、债的法律关系

主体:债的法律关系的当事人，债权人和债务人。客体:中国大陆传统观点指债权债务共同指向的对象。内容:债权和债务。（一）债权特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求为特定行为的权利。债权是民事权利的一种。债权是以特定行为(给付行为)为标的的权利。债权的效力:请求力、受领力、保持力。债权之本质内容在于有效地受领债务人的给付，并得向债务人请求给付。（二）债务（债上的义务群:给付义务、附随义务、先契约义务、后契约义务、不真正义务）特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定行为的义务。债务包括给付义务、附随义务、先合同义务、后合同义务和不真正义务。给付义务包括主给付义务与从给付义务。案例讨论顾客进入商场选购商品，在选购过程中因地面有水而摔倒，则顾客得基于何种请求权基础向商场主张索赔？再比如出卖人将病牛卖给买受人，后不仅该病牛病发死亡，且连累其牛群亦受感染，则买受人可基于何种基础主张请求权？（三）债务与责任责任的涵义:责任乃强制实现债务的手段，表现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履行的担保。责任的发展:从人身责任向财产责任的转变。债与责任的关系:传统民法学说将债与责任区分，有的责任基于债而发生，如违约责任，有的责任基于法律规定产生，如法定抵押责任等，有的则难以区分，如侵权的情况。现代民法则将债与责任相互结合，不再刻意区分债与责任。总说:传统上债以给付义务为核心。随着债的关系的复杂化，单纯的给付义务不足以园满地实现债的目的和满足债实现的效果，于是逐渐衍生出债上的义务群。（四）给付义务的涵义及范围界定

给付的涵义:指债的关系上特定人间得请求的特定行为。给付的范围界定:既指给付行为，也指给付效果。因此，如补习辅导的合同，债务人只要善为给付行为，而不论能否发生预期之效果，皆视为有效之给付。反之，如承揽合同、买卖合同等，则非发生给付效果，不能认为给付已经完成。给付义务的分类主给付义务与从给付义务主给付义务:指债的关系上固有、必备，并用以决定债的关系的类型的基本义务。从给付义务:具有补助主给付义务的功能，不在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人的利益能够得到最大满足。给付义务的分类原给付义务与次给付义务原给付义务:又称第一次给付义务，指债的关系上原有的义务。次给付义务:又称第二次给付义务，指在原给付义务履行过程中，因特定事由演变而生的义务。（五）附随义务案例讨论:傅某因自己居住的小区无停车位，遂与隔壁小区物业达成协议，傅某每月支付20元，使用隔壁小区的一个停车位。物业在相应停车位上书写了傅某的车牌号码。2005年7月5日晚，傅某准备停车之时，发现自己的车位被其他车辆占用。于是将车停在傍边一个空闲的车位上。第二天一早，发现车辆丢失。地面上留有一堆碎玻璃。经查，小区物业管理存在漏洞，对停放在小区内的车辆缺乏必要的安全保卫措施。问题:傅某主张物业违反保管合同，应赔偿其损失。物业认为其与傅某之间仅存在租赁合同，拒绝赔偿损失。附随义务

涵义:指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚信原则应当承担的义务。类型:照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务等。附随义务与给付义务的区别给付义务自始确定,且能决定债的类型；附随义务具有不确定性,随着债的关系的发展而产生。主义务构成对待给付,一方不履行,他方可主张同时履行抗辩权；附随义务不构成对待给付,不发生同时履行抗辩。主义务不履行,债权人得解除合同；附随义务不履行,债权人原则上不得解约,仅得要求损害赔偿。附随义务功能:辅助给付义务的履行，维护当事人的利益和交易秩序，充分体现诚信原则的价值。具体言之，法院可于法律疏于规定之处创设附随义务之存在，以填补法律漏洞。违反附随义务的后果:违反附随义务，亦构成不完全给付。债权人得主张损害赔偿。但附随义务不能被单独诉请。（六）先契约义务、后契约义务

案例讨论：1.甲明知自己无意与乙订约，但出于破坏乙之经营活动的恶意，而与乙进行缔约磋商，使乙确定其有订约的诚意。待乙放弃其他订约机会而准备与甲签约时，甲又提出苛刻条件，致使磋商失败，造成乙错失交易机会。问题，甲违反了何种义务，乙得主张何种权利？先契约义务先契约义务:当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。此类义务学说上称为先契约义务，违反此类义务，构成缔约过失。后契约义务后契约义务:契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果、处理善后适宜，更好地维护当事人的利益。学说上称之为后契约义务。违反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务不履行的规定负责。不真正义务

案例讨论：甲明知乙所养之狗生性凶悍，仍悍然挑逗之。该狗性起，将甲咬伤。问题，甲违反何种义务，乙得为何种主张？不真正义务

涵义:为一种强度较弱的义务。相对人通常不得请求履行，违反此类义务通常不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务之人遭受权利减损或丧失的不利益。后果:损害之发生或扩大，被害人与有过失的，法院得减轻或免除加害人之责任。此时，被害人违反对自己得照顾保护义务，学说上称为自己过失。2.甲租赁乙的房屋，租期一年。期满后甲迁至他处居住。然甲的朋友仍向原住所寄信。房东乙发现后，将甲的信件丢弃。问题，乙违反何种义务，甲的主张何种权利？案例讨论1.某学生为考研而报考辅导班，虽认真听课但最终仍未能考取。故该考生以辅导教师“给付不能”为由拒绝支付报酬，能否获得法律根据？同理，医生虽尽一切努力，然终未能治愈病人之疾患，则病人可否主张医生之履行不能？案例讨论:2.甲向乙购买名马一匹，价金10万元。乙将马之所有权转移给甲，但未交付马之血统证书，则甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证书为由拒付价金？甲能否以乙未交付证书为由，主张解除合同？五、债的相对性的涵义相对性的涵义:债仅在特定当事人之间发生拘束力，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求给付。债权平等原则:由债的相对性原理推导而来。既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一债务人可承担多个债务，彼此应当平等。债的相对性的例外

第三人侵害债权

债权物权化

涉他契约

债的保全

(债权人的代位权和撤销权)案例讨论（1）甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付。在交付之前，甲疏于保管，致使该设备被丙偷走。甲后得知设备被丙盗窃。履行期届至，甲未能向乙交付设备，致使乙蒙受经济损失5万元。问题：a甲得向丙主张何种权利？b乙得向甲主张何种权利？c乙得向丙主张何种权利？案例讨论（2）甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同，但未转移房屋所有权。后甲又将该房屋卖给丙，并办理了产权过户手续。问题：乙和丙谁可以享有房屋所有权？债权与物权的关系债权为请求权,物权为支配权债权为相对权,物权为绝对权债权具有期限性,物权中的所有权具有永久性债权的设立以任意性为原则,物权执行严格法定主义原则债权具有兼容性,物权具有排他性债权具有平等性,物权具有优先性第十六章债的一般原理第二节债的分类一、以发生原因分类

意定之债合同之债单方允诺之债法定之债侵权之债不当得利之债无因管理之债缔约过失之债二、以主体分类

单一之债

多数人之债

按份之债连带之债共同之债三、以标的分类

特定之债和种类之债

简单之债和选择之债

给付之债和行为之债

完全债和自然债

主债和从债

要素债务和附随债务

继续性债务和一次性债务

☆特定之债和种类之债

特定之债:于债成立之时，债的标的即已特定，或债成立之时虽未特定，但当事人于债履行时可将其特定者，亦视为特定之债。种类之债:债成立时，以未特定的种类物为标的的债。种类之债的标的不具有个性，可以同种类、同质量之物相互代替。☆简单之债和选择之债

简单之债:标的单一，当事人仅就该标的履行债务。标的为确定的唯一，不需要选择即可履行。选择之债:标的为确定（但不特定）的多数，须当事人选定其中之一方能履行的债。☆给付之债和行为之债

给付之债:以交付或移转一定财产为标的的债。行为之债:以债务人的一定行为（作为或不作为）为标的的债。☆主债和从债

主债:在多种债的关系中，不依他债而能独立存在，并能决定债之关系和性质的债。从债:依附于主债而存在的债。☆完全债和自然债

完全债:在法律上具有完全效力的债。如债务人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济。自然债:又称不完全债，无责任债。此种债的履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加干涉。此种债务，债务人不履行的，债权人无法获得公权力的救济，但债务人一旦履行的，债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返还不当得利。☆继续性债务和一次性债务

继续性债务:又称长期债务，指在一定期间内，由持续性的给付行为构成的债。如租赁合同、分期付款买卖合同、长期供应合同等。一次性债务:应于特定时点为一次性的给付行为的债。第二章债的履行第一节债的履行概述一、债的履行概述为实现债的目的而为给付或代替给付的作用,包括债的履行效果及债不履行的效果。由于债的目的有赖于给付行为,故债的效力应给付行为（履行行为）为中心展开。案例讨论（1）

A企业拖欠B企业50万元货款没有了结。B企业多次催讨，A企业均未履行。一日，A企业出纳员在银行办理资金转账业务的时候，误将一笔资金打入B企业账户。问题：该笔资金的入账，能否消灭两企业之间的债的关系？案例讨论（2）

A公司向B公司购买价值5000元的商品，并出具一张仅填写阿拉伯数字5000元，且数字金额未予封死的转账支票。B公司收下支票后，向A公司交付了相应商品。后B公司因向自然人C履行债务，将该支票交付给C。C拿到支票后，在数字前面填写“1”，使之成为15000元，并交付给D公司。D公司持票据从A公司银行账户中划走15000元。问题：1、A公司要求B公司承担损失能否获得支持？2.是否存在责任竞合问题？案例讨论（3）

A公司向B公司订购一批煤气仪表。约定每个月B公司向A公司交付500台，合同有效期为1年。当B公司履行到第6个月时，制造煤气仪表的重要原料铝锭的价格从国家定价每吨4000元飚升至每吨16000元。B公司无法继续履行合同，因而请求A公司要么变更合同，要么解除合同。A公司不允许。问题：B公司的请求能否得到法律的支持？二、债的履行涵义多指给付行为,但出于诚信原则,受领亦应包括在内。在合同上,所谓履行则指义务人全面、适当地完成合同义务,及相关附随义务。给付行为既可能是实事行为,亦可能是法律行为。但无论如何,给付都是为达到清偿目的而实施的行为,给付行为的性质（实事行为抑或法律行为）均不应影响清偿的性质。三、履行的基本原则适当履行原则协作履行原则诚实信用原则情事变更原则适当履行履行主体适当标的适当数量和质量适当履行期限适当履行方式适当履行地点适当诚信原则与给付的关系适当给付:又称全面履行、无瑕疵履行。合同法60条第1款。亦包括经济合理的原则。如民通114条，合同法119条协作给付:除了约定义务和法定义务之外，还应履行附随义务。合同法60条第2款情事变更原则合同依法成立后,作为合同基础的情事因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的重大变化,致使该基础丧失或动摇,若继续维持原合同的效力,将可能造成显失公平的后果,因此允许变更或解除合同的原则。情事变更原则的要件须有情事变更的事实。情事变更发生在合同成立以后,履行完毕之前。情事变更不可归责于当事人。情事变更对于当事人来说无法预见。情事变更有可能使原合同结果显失公平。情事变更与商业风险的区别

商业风险应指未达到异常状况的交易环境之变化。即基于正常的经济规律和交易归责,仍然无法完全避免的交易风险。对于此类风险,法律推定当事人在缔约之时应有所预见。情事变更原则适用的后果变更合同:此即是所谓的“再交涉义务”。解除合同。四、债的履行基本制度

履行主体履行标的（部分清偿和延缓清偿）代物清偿间接给付清偿抵充履行地点履行方式履行费用履行主体

应为债务人,或债务人的代理人,或债务人的辅助人（第三人代为履行,合同法65条）。但是,当事人之间约定必须由义务人亲自履行的,或者性质上必须由义务人亲自履行的,不得由他人代为履行。债权人对债务人的履行有受领权。亦包括代理人和履行辅助人。履行标的（部分清偿和延缓清偿）

债务人应依债的本旨为履行行为。但如果给付为可分时,债务人分期履行或延缓履行,以诚信原则衡量,对债权人并无不便或不利之时,债权人不得拒绝受领。（《合同法》第72条）代物清偿含义:债权人受领他种给付以代替原定给付而使债归于消灭。要件:其一，须有原债务存在；其二，以他种给付代替原定给付；其三，须有代物的合意；其四，须债权人现实地受领代物清偿（性质为要物合同）。效力:使债归于消灭。间接给付含义:又称新债清偿，因清偿旧债务，而负担新债务，并因新债务之履行，而使旧债务归于消灭的契约。要件:其一，当事人之间有新债清偿的合意；其二，以负担新债务作为履行旧债务的一种方法；其三，新债负担之时，旧债并非当然消灭，而是待新债履行之时，旧债才真正消灭。效力:新债履行，旧债消灭；新债不履行，旧债仍不消灭。清偿抵充含义:债务人对同一债权人负担数笔同种类债务，如债务所提出的给付不足以清偿全部债务之时，决定其应抵充何笔债务的方法。要件:其一，对同一债权人负担数笔债务；其二，数笔债务为同种类；其三，债务人提出的给付不足以清偿全部债务。清偿抵充的方法约定抵充:有约定的，从约定。指定抵充:抵充不明之时，指定权归清偿人。法定抵充:清偿人不为指定的，按照下列办法确定:其一，债务已届清偿期的，优先抵充；其二，债务均已届期或均未届期，以债务担保最少者优先抵充，担保相等者以因清偿获益最多者优先抵充，获益相等者以先到期者优先抵充；其三，获益及清偿期均相等者，按照各自债权比例抵充一部。另外，注意如原本之外尚有利息和费用之债的，应优先抵充费用，其次抵充利息，最后抵充原本。履行地点有约定的，从约定。无约定的，可以补充协议。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。合同法61条按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则处理:给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。合同法62条第3项履行期限有约定，从约定。无约定的，可以补充协议。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则处理:履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以要求随时履行，但应当给对方必要的准备时间。合同法62条第4项。期限利益问题履行方式有约定，从约定。无约定，可以补充协议。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则处理:履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。合同法62条第5项。即一次全部履行为原则，特定条件下也可以分批履行。履行费用:运输费、包装费、汇费、登记费、通知费等有约定的，从约定。无约定，可以补充协议。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。按照上述规则仍然不能确定的，按照下列规则处理:履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。另外，因债权人变更住所或其他行为导致费用增加的，增加的费用由债权人承担。第十六章债的一般原理第三节债的不适当履行案例讨论（1）

6月2日，A公司与B公司签订协议，约定A公司将其一件在运输途中的艺术珍品出卖给B公司。第二天，双方接到通知，该件艺术珍品已于6月1日由于海难沉船而灭失。问题：买卖合同是否有效？案例讨论（2）

2002年2月1日,A公司向B公司出售两台相同型号的汽车（称1号车和2号车）。汽车于当天交货。双方对于货物质量未约定检验期间,也未约定保修期间。同年6月1日,B公司发现1号车有质量问题,B公司认为问题不大,就自费将该车进行了维修。2003年2月,该车再次暴露质量问题,且比较严重。B公司为此与A公司交涉,要求退货。A公司不同意,双方一直争执不休。到2004年1月1日,2号车也发生相同的质量问题,B公司也要求A公司退货。问题：1）B公司的两次主张能否获得法律支持？2）B公司主张的诉讼时效如何计算？一、给付不能含义:债务人不能依债的本旨履行债务的状态。沿革:传统上，以德国民法典为代表的立法例，将给付不能作为违约法的核心。《德国债法现代化法》（2002年）参考《联合国国际货物销售合同公约》的作法，将一切给付不能均作为债的不履行的一种情况而适用于违约责任的一般规定。我国合同法亦体现此精神。给付不能的形态客观不能与主观不能原始不能与嗣后不能全部不能与一部不能永久不能与一时不能事实不能与法律不能给付不能的效力无论何种不能均不影响合同的效力。不可归责于债务人的给付不能：1、免除债务人的履行义务。合同法110条第1项；2、发生代偿请求权。可归责于债务人的给付不能：1、免除债务人的履行义务；2、全部不能的，债权人得请求损害赔偿；3.一部不能，如其他部分之履行对于债权人已无意义的，债权人得请求全部不履行之损害赔偿。发生给付不能，符合合同法94条规定的，可以解除合同。二、拒绝给付含义:债务人能为给付而违法地表示不为给付的意思通知。此处强调债务人不仅不给付，而且还有明确表示不给付的意思，此点区别于给付迟延和不完全给付。拒绝给付的效力履行期届至前之拒绝给付:构成预期违约。合同法94条第2项，合同法108条履行期届至后之拒绝给付债权人得请求强制执行债权人得请求损害赔偿债务人丧失同时履行抗辩权，并同时陷于给付迟延相对人有先履行义务的，得拒绝给付相对人有义务采取措施避免损失的发生，或防止损失的扩大三、不完全履行含义:债务人的履行不符合债的本旨。类型瑕疵履行:给付本身具有瑕疵，或数量不符、或品质不合、或方法不当、或地点不妥、或时间不宜等。加害履行:不仅给付本身有瑕疵，且因其瑕疵致使债权人遭受其他损害的。所谓积极侵害债权。不完全履行的效力不完全履行能够补正的:请求补正、履行迟延、失权期间。不完全履行不能补正的，或补正对债权人无意义的:赔偿损失、履行不能。加害履行的:损害赔偿、责任竞合。关于瑕疵担保责任:《德国债法现代化法》的最新发展和我国法的态度。四、迟延履行含义:专指债务人迟延，对于已届清偿期的债务，债务人能给付而未为给付的状况。要件债务仍然存在。给付仍然可能。债务已届清偿期:1）给付定有期限；2）给付未定期限。违法。不存在抗辩权。因可归责于债务人的事由未为履行。迟延履行的效力对于一般债务的效力损害赔偿：针对迟延的赔偿、针对迟延期间不可抗力的赔偿、替代赔偿。请求强制执行解除合同。合同法94条3.4项对于金钱债务的效力：不发生替代赔偿或就不可抗力负责的问题迟延利息其他损害，如货币贬值、汇率调整等迟延履行的终结给付提出:提出给付，迟延即终了。但此前发生之给付迟延责任并不消灭。债务消灭:债务消灭，迟延终了。给付延期:债权人允许延期给付的，迟延终了，至于此前的给付迟延责任是否消灭，取决于债权人的意思。给付不能:给付迟延中发生给付不能，债务人转而承担不能的责任。受领迟延含义:债权人对于已经提出的给付未为受领，或未为其他必要协助的事实。受领本为权利，但基于诚信原则也可视为义务。受领迟延的效力债务人减轻责任:注意义务的降低。停止支付利息。孳息返还责任的缩减。债权人迟延的，债务人仅就已收取的孳息为限，负返还责任。风险负担的转移。迟延期间，有关标的物之风险由债权人负担。免责方法:1）提存；2）不动产占有的抛弃。劳务给付的免除费用赔偿请求权第十六章债的一般原理第四节双务合同履行中的抗辩权案例讨论（1）

甲乙两人1月1日订立合同，约定甲于1月28日交货，乙于2月28日付款。1月28日甲未交货。2月28日乙也没有付款。问题：1）在2月28日之前，甲要求乙付款，乙可以主张何种抗辩？2）在2月28日之后，甲要求乙付款，乙可以主张何种抗辩？抑或是乙要求甲交货，甲可否主张与乙相同之抗辩？案例讨论（2）

A公司向B公司出售一台大型机械设备。约定7月1日交货，货到后半年内付款。设备由A公司负责运输，在B公司所在地交货。6月30日，A公司将设备运抵目的地后了解到B公司还从其他公司购买相同设备，购买后即转手以低于购买价的价格出售。A公司基于此拒绝向B公司交货。问题：A公司拒绝交货有无理由？一、抗辩权的概述含义:指在双务合同之中,符合法定条件时，一方当事人对抗他方当事人的请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。抗辩与抗辩权不同，前者是一种对抗行为，后者是一种实体权利。基础:双务合同之中的对待给付关系。双务合同双方的义务具有对应性、牵连性、对价性。作用:是债务人的一种保护手段，并非消灭债的履行效力，仅是暂时中止合同的履行。二、合同抗辩权的特点合同抗辩属于拒绝履行义务的抗辩,而非权利否认的抗辩。合同抗辩属于阻却的抗辩,而非消灭的抗辩。合同抗辩属于对人的抗辩,而非对物的抗辩。三、同时履行抗辩权含义:双务合同当事人履行合同义务无先后次序的，一方当事人在对方未为对待给付以前，有权拒绝履行自己的债务。合同法66条★同时履行抗辩权的要件双务合同当事人互负债务。一般指本合同的主给付义务,但存在例外。双方债务均已届清偿期。履行无先后次序之分。对方可履行债务,而未履行债务或未提出履行债务。主张同时履行抗辩权的一方,须对方请求其为履行,而请求人自己未履行亦未提出履行。★同时履行抗辩权的适用范围合伙、合资合同。同时履行抗辩权亦适用于原给付义务的变形形态。同时履行抗辩权在涉他合同中亦有适用余地。在债权移转和债务承担的情形下,亦可发生同时履行抗辩权。合同之外的其他法律关系,亦可准用同时履行抗辩权。★同时履行抗辩权的限制同时履行抗辩权的行使应受诚信原则的限制,即抗辩权的行使不能妨害合同目的的实现,不能违背合同的本旨。一方部分履行合同义务的,他方不得就其全部义务行使抗辩权,除非该部分履行对其毫无意义。★违约与同时履行抗辩权履行迟延与同时履行抗辩权:抗辩权行使后，将阻却履行迟延责任的发生。受领迟延与同时履行抗辩权:受领迟延的，丧失同时履行抗辩权，否则有悖于诚信原则。部分履行与同时履行抗辩权:受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以为同时履行抗辩权，拒绝自己的全部给付，除非此种给付有悖于诚信原则。瑕疵履行与同时履行抗辩权:债务人为瑕疵履行，在瑕疵消除前，债权人得主张同时履行抗辩权。四、先履行抗辩权含义:指当事人之间互负债务，且有先后履行次序的，应先履行义务的一方未履行，或履行不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝对方的履行请求。合同法67条★先履行抗辩权的行使和效力行使:如果对方未履行或履行不符合约定，而要求其履行的，其应以明示的方式进行抗辩；如果对方未履行，亦未要求其履行的，其可以默视的方式抗辩；如果对方履行不符合约定，亦未要求其履行的，其应以明示的方式进行抗辩。效力:仅属一时的阻却抗辩，以保护后履行人的期限利益、顺序利益。五、不安抗辩权含义:双务合同中应先为给付的一方在相对方难为对待给付时，于相对方作出担保前，有拒绝向相对方履行义务的权利。合同法68、69条★不安抗辩权的要件双务合同中，双方互负对待给付义务。一方当事人有先履行的义务。后履行一方发生了法定的状况，使得先履行一方对其履行的预期大大降低。法定状况:其一，经营状况严重恶化；其二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务；其三，丧失商业信誉；其四，有丧失或可能丧失履行能力的其他情形。后履行一方未履行或未提出担保。★不安抗辩权的行使和效力行使:行使不安抗辩权的，应履行通知义务。由行使一方负举证责任。效力:在后履行一方未提供适当担保前，可以中止履行；在合理期限内，既未回复履行能力，亦未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。第十六章债的一般原理第五节违约责任案例讨论（1）

丈夫甲在其结婚10周年纪念日到来之前，拟购买甲壳虫汽车一部赠与其妻子。甲与A汽车销售公司订立买卖合同，约定购买甲壳虫汽车一部，价格35万元。甲预付14万元货款，A公司在合同签订之日起20个工作日内交货。由于A公司逾期交货，致使甲没有能够在纪念日当天向其妻子赠送汽车。甲遂以A公司的违约行为致使合同目的无法实现构成根本违约为由，主张解除合同。问题：甲的主张能否获得支持？案例讨论（2）

8月1日A公司与B公司签订协议，约定A公司为B公司安装照明设备，合同履行期为8月15日至8月25日，工程总价为50000元，并约定了10000元的违约金。当天A公司在合同上签章，B公司未盖章。8月3日，B公司将盖有该公司印章的合同送至A公司，但A公司发现B公司在合同上注明“此合同作废”的字样。A公司为此要求B公司支付违约金，B公司则认为合同已作废，不存在违约的问题。问题：B公司是否需要承担违约责任？案例讨论（3）

某年，司法局通知张律师必须于当年9月30日之前向司法局申请换领新的律师执业证，逾期将不予受理。由于张律师业务繁忙，一直未能去司法局办理申请手续。直到9月29日，张律师准备去办理申请手续的时候，才发现自己没有近期证件照片。于是张律师到李某开设的照相馆拍摄照片，并要求李某30日上午必须交付照片。张某为此支付了20元。30日上午张律师来取照片，李某告知照片照坏了。如果原意可以重照，如果不愿意可根据行规按照照相费用10倍的价金予以赔偿。张律师不同意，因为没有照片将导致其明年无法正常执业，照相馆应赔偿其明年一年的业务收入。经查，张律师近三年的业务收入都在100万以上。问题：照相馆应承担何种额度内的违约责任？一、违约行为概念广义的违约行为系指合同当事人不履行合同义务,或违反合同义务,包括不适当履行的全部形态。此处所谓合同义务,既包括主义务,也包括从义务,还包括附随义务。二、特殊违约形态根本违约预期违约★根本违约

含义:一方当事人的违约行为致使合同目的无法实现的情形。源于英美法系的制度。法律依据:我国《合同法》第94条★预期违约含义:指当事人一方在合同规定的履行期届至或届满之前，明示或默视其将不履行合同的行为。源于英美法的制度。我国合同法94条和108条。类型:其一，明示的预期违约。一方当事人明确表示将不履行合同的；其二，默视的预期违约。包括一方当事人以实际行动表明将不履行义务的。救济:其一，可解除合同；其二，可追究违约责任，不必等到履行期届至或届满。★预期违约与不安抗辩权的关系

两者功能不同:不安抗辩重在防御，仅起到暂停履行之效果，预期违约则可能发生解除合同，追究违约责任的后果。不安抗辩权的发生以履行有先后顺序为前提，预期违约无此前提不安抗辩发生原因较为狭窄，预期违约发生原因较为宽泛三、违约责任含义当事人不履行合同义务,或履行合同义务不符合约定时,依法应承担的法律责任。《合同法》第107条★违约责任的性质一般性质基本上是财产责任违约责任具有补偿性特殊性质是不履行合同义务所发生的责任,因此应与侵权责任、缔约过失责任区别违约责任当事人之间可以约定违约责任可能向第三人承担★违约责任的归责原则《合同法》颁布前的归责原则：过错责任原则。《合同法》确认的归责原则：《合同法》第107条规定为严格责任原则。若干过错责任的特殊规定，如供电人责任（179、180、181条），承租人的保管责任（222条），承揽人的责任（262.265条），建设工程合同中的承包人的过错责任（280、281条），寄存人未履行告知义务的责任（370条），保管人责任（371条）★免责事由免责事由:不可抗力:指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。民通135条，合同法117条2款货物的自然属性及合理损耗:合同法311条债权人过错:合同法311条★免责条款当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一,必须明示作出,免责条款不得默视、推定的方式认定；其二,须是预先免除将来责任的安排,否则是债免除；其三,限制责任本质上也是免责,限额之外的责任仍然被免除。★免责条款的效力首先应承认免责条款属于合同条款，对当事人有约束力。免责条款不得违背诚信原则、公序良俗原则和其他法律强制性规定。民通4、6.7条，合同法6.7条以格式条款或格式合同形式订立免责条款，必须经提请对方注意后方生效。合同法39条格式条款提供方利用格式条款免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。合同法41条免除造成对方人身伤害责任的，免除因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。合同法53条除此以外，保险、供用电、建设工程、邮政等行业约定免责条款，只要不违背诚信和公序良俗原则，皆有效★为第三人承担违约责任传统上,自己责任为基本原则。现代法,要求债务人对其履行辅助人的行为负责。（《合同法》第65条、第121条）★违约责任与侵权责任的竞合表现形态为同一行为符合数个法律规范的要件,称为“规范竞合”。★违约责任与侵权责任的区别归责原则不同。是否要求有损害不同。是否要求有过错不同。损害赔偿的范围不同。诉讼时效不同。责任形态不同。对免责的要求不同。★责任竞合的处理三种理论:1）法条竞合说；2）请求权竞合说；3）请求权规范竞合说。三种模式:1）禁止竞合模式；2）允许竞合模式；3）有限制的选择诉讼模式。我国的态度:承认责任竞合，允许当事人选择。合同法122条★违约责任的形态赔偿损失采取补救措施违约金继续履行解除合同☆赔偿损失即允许受害人请求以金钱填补其损害。我国采金钱赔偿主义。损害赔偿具有补偿性的特征，但也体现为惩罚性:其一，补偿他人损害，即是对违约人的惩罚，因为补偿的支付并无对价；其二，补偿超过实际损失的，也构成惩罚。补偿基本针对财产损害进行，对于精神损害能否使用违约责任存在争议。☆损害赔偿责任的构成有违约行为。有损害:指财产损失。包括现实利益的损失，也包括可得利益的损失。因果关系:综合考察，即违约行为构成损害结果的必要条件，大致可以认定有因果关系。☆损害赔偿责任的范围全额赔偿与限额赔偿。合同法以全额赔偿为原则，但存在三个例外。可预见性标准:合同法113条1款。判断可预见的标准:应考虑义务人的经验、资力、标的额、有偿与否、交易习惯、社会观念等因素。法定赔偿与约定赔偿:约定赔偿主要指约定违约金、违约金计算方法和免责条款。☆与有过失规则含义:又称过失相抵，就损害的发生和扩大，赔偿权利人也有过失时，可以减轻赔偿责任或免除赔偿责任。也包含减轻损失规则。效果:按照赔偿权利人过错的大小相应减轻或免除对方责任。☆损益相抵规则

又称损益同销,指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时,应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。☆采取补救措施含义:又称补正，弥补给付瑕疵，回复其圆满状态，确保债权实现。要件:其一，给付有瑕疵；其二，合同未约定相关违约责任。方法:修理、更换、重作、减少价款或报酬。☆违约金由当事人约定或者法律直接规定的,在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。其他给付包括物、权利、行为等,称为“准违约金”。违约金的作用在于督促当事人履行合同。☆违约金的种类赔偿性违约金与惩罚性违约金:我国违约金以赔偿属性为原则，但也包含惩罚属性，即当损失未发生，或损失小于违约金额度时，此时违约金具有惩罚功能。约定违约金与法定违约金:违约金以约定产生为原则，以法定产生为例外，如《电信条例》第32条、35条的规定。☆违约金的适用条件合同中有违约金条款。当事人违约。如果当事人约定了适用违约金的具体情况，则应从其约定，如果未作约定，则无论何种违约均适用违约金。合同法114条1款违约方无免责事由。是否需要有损害？当事人有约定的，从约定，无约定的，则不问有无损失，均适用违约金。☆违约金的调整违约金数额比较实际损失过高或低于实际损失的,都可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。(合同法114条2款)《最高人民法院关于印发在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法和审理经济合同纠纷案件中具体适用民事诉讼法（试行）两个若干问题》☆赔偿损失、违约金和定金的适用案例：甲公司与乙公司依法订立一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总值的5％。同时，甲公司向乙公司给付定金5000元，后乙公司违约，给甲公司造成损失2万元。甲公司依法最多可要求乙公司偿付多少？A.2万元B.3.5万元C.2.5万元D.3万元☆定金与违约金的适用定金与违约金的适用关系。由于我国的定金在性质上属违约定金,具有预付违约金的性质,因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同,两者是不可并罚的。合同法第一百一十六条规定了当合同既约定定金,又约定违约金的,可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。☆违约金与损害赔偿的适用违约金与损害赔偿的适用关系。一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为:①原则上不并存；②就高不就低；③优先适用违约金责任条款。☆继续履行尽管一方有违约行为,但履行对守约一方仍有意义的,守约一方可要求违约方承担继续履行的责任,违约方不得以金钱给付代替实际履行。价值在于最大限度实现合同目的,但有干涉违约方意志自由之嫌。☆继续履行的适用条件一方有违约行为。违约方未履行的义务非金钱债务。违约方有继续履行的可能和必要。债务的标的适于强制执行,且费用合理。权利人应在合理期限内提出请求。失权期间☆解除合同此处仅探讨作为违约后果的合同解除,因此不包括协议解除的情况,只研究单方法定解除的情况。☆属于一般法定解除权的情况预期违约、拒绝履行、根本违约,权利人可不经过催告径行解除合同。部分履行导致根本违约的。不履行附随义务的,一般不能解除合同。履行迟延的情况,应具体分析。瑕疵履行的情况,应具体分析。☆属于特别法定解除权的情形合同法167条,分期付款买卖合同中,买受人未支付到期价款的金额达到全部价款1/5的,出卖人可以解除合同。合同法203条,借款人未按照约定用途使用借款的,借款人可以解除合同。合同法224条,承租人未经出租人同意擅自转租的,出租人可以解除合同。☆解除合同的效力有无溯及力的问题:区分一时性合同和继续性合同。恢复原状。（合同法97条）尚未履行义务的免除。（合同法97条）不当得利返还:针对物权有效移转的情况。赔偿损失。（民通115条，合同法97条）第十六章债的一般原理第六节债的保全一、债的保全的概述债的保全是针对债务人的责任财产而采取的措施,目的在于防止债务人责任财产的不当减少,从而使债权人债权的实现更有保障。保全制度赋予债权关系之外的第三人干涉债权关系的权利,是对“债的相对性”的突破。是为了确保债权实现而作出的超常规立法,应以民法特例的眼光看待之。二、债权人的代位权概念:债权人为保全其债权，得以自己的名义，行使本属于债务人的权利的权利。（合同法73条）性质:代位权不是代理权，亦非形成权，通说认为其为“能权”或“管理权”。★要件（合同法解释（一）第11条）债务人享有对第三人的权利债务人怠于行使其权利债务人已陷于履行迟延须有保全债权的必要须非专属于债务人本人的权利★代位权的行使代位权必须通过诉讼程序行使；必须以自己的名义进行,且须表明代位之旨,使第三人明了其底蕴；代位权行使的范围,以能达到保全目的为限；债权人只能行使本属于债务人的权利,不能处分债务人的权利；次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。（合同法解释（一）18条）★代位权的效果对债务人的效力:处分权受限制、视同债务人所为、入库规则。对债权人的效力:费用返还、无优先受偿权。对第三人的效力:可以对债权人主张其对债务人的抗辩权。我国法的规定:可由次债务人直接向债权人履行债务，使债权人的债权直接得到实现。合同法解释（一）20条。三、债权人的撤销权概念:债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。合同法74条性质:形成权说，请求权说，形成权、请求权折衷说，责任说。以折衷说为通说，既有形成之诉，又有给付之诉（请求第三人向债务人返还财产）。★要件客观要件:有减弱债务人清偿能力的危害债权行为；债务人的行为须以财产为标的；债务人的行为须有效成立。主观要件:要求债务人和第三人应有恶意。债务人的行为若属于无偿，则仅须满足客观要件即可。若债务行为为有偿，则须满足主观要件。★撤销权的行使撤销权须通过法院以诉讼方式行使；债权人为数人的,任何一人均可请求撤销；撤销权行使兼具撤销（形成）之诉和给付之诉；撤销的范围以保全债权总额为限,不仅限于行使撤销权人的债权额；合同法74条2款撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,权利消灭；合同法75条★效果有害债权的行为一经撤销,自始无效对于受益人,应将所受利益返还给债务人行使撤销权的必要费用,由债务人负担,且应首先从所获利益中拨付行使撤销权所获利益,应作为全体债权人的共同担保,行使撤销权人无优先受偿权第三章债的效力第二节债的担保一、保证概念:指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行或者承担责任的担保方式。★保证的性质从属性:保证债务基于其从债属性，而具有从属性。独立性:尽管是从债，但仍然是一独立之债。补充性:主要体现在一般保证当中。但在连带保证中也有所体现。多面性:既包括保证人与债权人之间的保证关系，也包括保证责任承担后保证人与被保证人之间的求偿关系。★保证合同的成立合同的性质:单务，诺成，要式（担保法13条），从合同。合同当事人:保证人应当是具有代偿能力的自然人、法人和其他组织。国家机关、公益单位、分支机构特殊问题。合同内容:担保法15条★保证合同与主合同的关系除当事人另有约定外,主合同无效,保证合同也无效保证合同被确认为无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应根据各自过错负责主合同有效,而保证合同无效,债权人无过错的,保证人与债务人对主合同债权人的损失,承担连带赔偿责任；债权人、保证人有过错的,保证人承担部分责任的,不应超过债务人不能清偿部分的1/2主合同无效而导致保证合同无效,保证人无过错的,保证人不承担责任；保证人有过错的,保证人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3★保证方式一般保证和连带保证单独保证和共同保证☆一般保证和连带保证一般保证:当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证形式。连带保证:指债务人应履行债务而未履行债务时，由债务人和保证人对债务负连带责任的保证形式。两者的核心区别在于:一般保证人享有先诉抗辩权（检索抗辩权）。担保法17条2款保证方式由当事人约定，没有约定或约定不明的，按照连带保证处理。☆单独保证和共同保证共同保证:两个以上保证人对同一债务同时或分别提供的保证。连带共同保证:数保证人与债权人约定承担连带责任，或者各保证人与债权人没有约定保证份额，或者约定不明的。债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任。任一保证人承担了保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按照其内部约定的比例分担，没有约定比例的平均分担。担保法解释19条按份共同保证:保证合同约定各自的保证份额，保证人按照约定的份额承担保证责任。★保证担保的范围

主债权,利息,违约金,损害赔偿金,实现债权的费用。另有约定的,从其约定。(担保法21条1款)★债权人的权利

无论何种保证,一旦债务人届期不履行债务,债权人都有权要求保证人承担保证责任,只不过一般保证人享有先诉抗辩权。如果债务人陷于破产而保证人未破产的,债权人可以向破产财团行使权利,也可以向保证人行使权利。债权人依破产程序未获清偿的部分,债权人有权在破产程序终结后6个月内要求保证人承担责任。如果保证人也陷于破产的,债权人可就债权总额向各破产财团行使权利。★保证赋予保证人的权利可行使主债务人的抗辩权。可行使一般债务人的抗辩权。可行使保证人特有的抗辩权:先诉抗辩权。另外注意，担保法解释24条和担保法17条3款保证人的追偿权:保证人承担保证责任后，取得债权人对于主债务人的权利。★主债变动对保证的影响主债的变更:担保法解释30条主债权的让与:担保法解释28条主债务的承担:担保法解释29条★人保与物保的关系

同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃的范围内免除保证责任。担保法28条★保证期间承担保证责任的期间,即保证债务和保证债权的存续期间。当事人有约定的,从约定。无约定的,依法推定为6个月。该期间应从保证责任发生之日起算。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。保证期间效力:期间内债权人不行使权利的，权利消灭。且为不变期间。一般保证中，债权人向主债务人提起诉讼或者申请仲裁的，一般保证的保证期间准用关于诉讼时效中断的规定。连带保证则无此问题。期间内，只要债权人行使权利，则保证期间即无存在必要，归于消灭。★保证债务的诉讼时效一般保证的债权人在保证期间届满前对主债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效期间。主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效也中断；主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效也中止。保证债务的诉讼时效连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。保证责任时效与主债务时效同中断,同中止。二、定金含义:合同当事人于合同订立时或者合同义务履行前，一方向另一方交付金钱或者有价物，以确保合同履行的一种担保行为。定金合同是实践性合同。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20％。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金，但没有约定定金性质的，不属于定金。★定金的性质

即是一种债的担保方式,也是一种民事责任方式。定金责任和违约金责任不能并存。合同法116条虽需要交付金钱,但仍属于债的担保,而非物的担保定金以交付的金钱为限承担担保责任,系有限责任,与保证不同定金一旦交付,即转移所有权,区别于一切担保形式定金通过适用罚则来实现担保目的,担保力度有限定金担保具有相互性,对合同双方都有约束力★定金的种类立约定金:担保法解释115条成约定金:担保法解释116条证约定金解约定金:担保法解释117条违约定金:担保法89条★定金的效力（罚则）交付定金一方不履行债务的,无权要求返还定金；收受定金一方不履行债务的,应双倍返还定金。部分履行的特殊定金罚则交付定金方履行合同债务的,收受定金方应当返还定金,或者抵作合同价款。任何一方因不可抗力、意外事件导致主债务全部或者部分不能履行的,不适用定金罚则。因第三人原因致使主债务不履行的,适用定金罚则

债法分论第十七章合同之债第一节合同的概述一、合同的涵义契约与合同的区别:契约表示方向相对的意思表示，合同表示方向相同之意思表示。现代民法不再区分合同和契约，而将传统之合同行为以“共同行为”指称。通说所谓合同专指债权合同（区别于物权合同），即由两个以上对立的意思表示合致的法律行为。如今，合同、契约、协议等均系同义词。合同是最为重要的债的发生原因。德民305条二、合同的特征合同是法律行为:意思表示合同是双方法律行为:意思表示合致合同是以发生债的法律关系为目的的行为:《合同法》第2条第一章合同之债第二节《合同法》的基本原则《合同法》的基本原则

合同自由原则

合同正义原则

鼓励交易原则

一、合同自由原则

涵义:缔约自由、选择相对人自由、内容自由、变更和解除的自由、合同方式自由。意义:当事人之间的合意，具有相当于法律的效力。法民1134条合同自由原则的限制:缔约自由的限制内容自由的限制要式合同的限制二、合同正义（公平）原则

虽然大陆法系合同法无对价之观念,但亦有“等价”之要求。但此要求系以主观层面考查,即当事人主观上认为交易等价即可。但在发生欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平的情况,并使合同正义遭受损害时,法律将介入干涉。除此以外,关于合同风险和负担的分配安排也体现了这一原则。三、鼓励交易原则

较之《民法通则》，《合同法》合同无效的范围大为缩小；严格限制解约的条件，鼓励以实际履行作为违约责任的主要形式；《合同法》61.62条对合同约定不明的补充方法的规定。第一章合同之债第三节合同的种类合同的种类

有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

双务合同与单务合同

有偿合同与无偿合同

确定合同与射幸合同

要式合同与不要式合同

诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

束己合同与涉他合同

有因合同与无因合同

主合同与从合同

本约与预约

一时的合同与继续的合同

有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

有名合同:法律设有规范，并赋予一定名称的合同类型。《合同法》分则共规定了14类有名合同。无名合同:法律未规定，亦未赋予一定名称的合同。根据合同自由原则，无名合同只要不违反法律和公序良俗，均为有效之合同。合同法的发展就是一个有无名到有名的过程。无名合同的法律适用。双务合同与单务合同

双务合同:双方当事人互负对待给付义务的合同。多数合同关系均属之。单务合同:仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与合同、借用合同属之。区分意义:同时履行抗辩适用不同风险负担规则不同违约责任不同有偿合同与无偿合同

有偿合同:当事人一方享有合同约定的权益，须向对方当事人支付相应对价的合同。多数合同均属之。无偿合同:当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人支付相应对价的合同。赠与合同、借用合同属之。区分的意义:责任轻重不同主体要求不同可否行使撤销权不同有无返还义务不同确定合同与射幸合同

确定合同:合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。多数合同属之。射幸合同:合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。如保险合同、赌博合同、购买彩票合同等。区分的意义:对等价有偿要求不同法律保护程度不同要式合同与不要式合同

要式合同:指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。所谓形式，往往是书面、登记、公证等形式。不要式合同:指法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同。注意法定形式在效力上的差别:《合同法》第10条第2款，合同法第36条，合同法第44条，合同法第188条“公证赠与”，合同法第197条“借款合同”，合同法第215条“六个月以上租赁”，合同法第239条“融资租赁”，合同法第270条“建设工程合同”，合同法第330条“技术开发合同”，合同法第342条“技术转让合同”。诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

诺成合同:指当事人各方的意思表示达成合致即成立的合同。多数合同属之。实践合同:除双方合意外，尚需交付一定标的物或完成其他给付行为方能成立的合同。保管合同、借用合同、质押合同为典型之实践合同。注意:赠与合同、银行借款合同、客运合同、货运合同。区分的意义:成立要件不同当事人义务的确定不同有因合同与无因合同

有因合同:与财产上给付的原因不可分离的合同。债权合同属之。无因合同:与给付原因可以分离的合同。如债权让与合同、物权合同，以及债务约束和债务承认。主合同与从合同

主合同:不以他种合同存在为前提而能独立存在的合同。从合同:必须以他种合同存在为前提，不能独立存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同等均属之。区分的意义:主合同变更、消灭，从合同同其命运。本约与预约观察下来法律现象,判断本约与预约乙与甲约定,于2007年10月1日结婚,为证明此约定,彼此给付订婚钻戒一枚。丙与乙约定,在2007年9月房屋建成后,则出售给乙一套,价格为当时市价的九折。丁与乙约定,在2007年9月30日借给乙10万元,用于筹备婚事之用。本约与预约

预约:约定将来订立一定合同的合同。本约:履行预约所订立的合同。预约的几个特殊问题:预约的形式问题预约的认定问题预约的效力问题预约的种类问题一时的合同与继续的合同

一时的合同:一次给付即使合同实现的合同。继续的合同:通过持续不断的给付方能实现的合同。雇用合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、能源供应合同等。区分的意义解除权产生的原因不同合同消灭是否溯及既往不同违约的处理方式不同第十七章合同之债第四节合同的成立一、合同成立

合同的性质通说为双方法律行为,故应符合一般法律行为的要件,特别强调意思表示的合致性,即所谓“合意”。除合意外还需要当事人之间有缔结法律关系的意思。合同成立不同于合同生效。合同成立最常见的方式是通过要约与承诺的过程。（一）要约

以缔约为目的,一方当事人向对方当事人为意思表示,希望对方承诺。亦可称为发盘、发价、出盘、报价等。要约的构成要件

要约为意思表示要约须向相对人发出要约具有缔结合同的目的:区别于要约邀请。案例讨论要约内容须确定要约人有受要约拘束的意思案例讨论A公司开发一个综合市场，为招商而发布广告。广告中对市场情况做了介绍，并承诺“承包人一次性预先缴纳3个月租金的，可以获得经营4个月的优惠”，“一次性预先缴纳10个月租金的，可以获得经营1年的优惠”。某甲见条件优惠，遂与A公司接洽租赁摊位事宜。2001年9月7日，某甲向A公司预先支付了3个月租金，从而获得71号摊位的经营权。同年11月，双方补签租赁合同。合同约定，某甲对71号摊位享有为期一年的经营权。租期自2001年9月8日至2002年9月7日。租金每3个月为一期。某甲应在每期开始前5天预付租金。2001年12月8日，某甲拒绝支付第二期租金，理由是A公司未履行广告中的承诺。A公司认为某甲违约，遂收回摊位经营权。问题：广告内容的性质为要约还是要约邀请？要约的效力

生效时间:对话当事人之间采“了解主义”，非对话当事人之间采“到达主义”。《合同法》第16条对要约人的效力:要约一经生效，即不得任意撤销或加以变更。对受要约人的效力:受要约人因此获得承诺的权利。效力的存续期间:要约定有存续期间的。《合同法》23条第一款要约未定有存续期间的。《合同法》23条第二款要约的撤回

概念：要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。合同法17条要约既然没有生效，要约人当然不受其拘束并非任何要约均可撤回如果撤回之通知迟到，其效力如何？需讨论的是，迟到的撤回通知能否直接转化为撤销的通知？要约的撤销

概念:要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约失效的意思表示。合同法18条规定要约可以撤销，旨在缓和法律形式主义之僵化性弊端。要约的撤销受到法律限制。合同法19条虽然法律对要约的撤销做出限制，但此项规定的性质应为保护性规定，而非禁止性规定。案例讨论

英国1876年上诉法院一个判例。要约人于周三以书面文件形式向受要约人发出出售房屋的要约,并指明本要约的有效期至周五上午9点。在周四下午,要约人又将房屋出售给他人,并移转所有权。受要约人知道后,于周五上午7点向要约人发出承诺。法院裁定,要约人以其实际行动表明撤销要约的意思。要约的消灭（《合同法》第20条）

拒绝要约的通知达到要约人。要约被撤销。承诺期满,受要约人未作承诺。受要约人对要约做出实质性变更。要约人或受要约人死亡。案例讨论A贸易公司与B装潢公司于2002年1月5日达成供应大理石合同。B公司根据合同规定向A公司支付定金600万元。后因客观原因，A公司无法向B公司提供大理石。2月1日，A公司将自己草拟的终止合同协议书传真给B公司，要求其在2月3日之前签字确认，并传回A公司。2月4日，B公司将签字盖章后的协议书传真给A公司。A公司收到后并未提出异议。2月5日，A公司向B公司支付了500万元。余款一直未付。B公司向A公司催讨余款，A公司抗辩B公司逾期承诺，解除合同的协议未生效，且该协议亦未经过A公司的签字盖章，也是协议未生效的原因。问题：协议生效与否？逾期承诺的法律后果如何？（二）承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。（《合同法》第21条承诺的构成要件

承诺由受要约人做出；承诺须向要约人做出；承诺内容与要约内容一致，但允许承诺人对要约内容作非实质性的变动；（《合同法》第30条、31条）承诺须在承诺期内到达。（《合同法》第23.28条、29条）承诺的方式

承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（《合同法》第22条）明示的承诺默示的承诺沉默要约对承诺方式有要求的承诺的生效

我国法律采“到达主义”,英美法及日本民法采“发信主义”。合同法26条第一款承诺的撤回

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（《合同法》第27条）特殊缔约形式竞争缔约强制缔约附合缔约交错要约意思实现事实合同竞争缔约招投标程序:由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人与之订立合同的缔约方式。拍卖:以公开竞价的方式，将特定财产权利转让给竞买人的买卖方式。强制缔约

受要约人非有正当理由不得拒绝承诺的缔约形式。邮政、电信、电业、煤气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业负有缔约义务。医院或医生非有正当理由不得拒诊。出租车司机非有正当理由不得拒载。附合缔约含义:合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。格式合同由一方预先拟定。格式合同具有整体性。格式合同具有反复适用性。格式条款以书面明示为原则。格式条款及其规制表现形式:格式文本、标准条款、店堂告示等合理、适当的提示义务。（《合同法》第39条1款）条款内容合理的原则。（《合同法》第39条1款前半段、125条）根本违约原则。（《合同法》第53条）严格解释原则。（《合同法》第41条）个别协商优先原则。（《合同法》第41条后半段）案例讨论某超市通过店堂告示承诺，凡在本超市购物发现假货的，超市给付相当于货物价格10倍的赔偿金。某消费者购物后，证明货物系假货，向超市索赔10倍的赔偿金。超市援引合同法114条第二款予以抗辩，消费者则援引114条第一款主张权利。问题：赔偿额度如何判定？案例讨论某甲告知房屋中介其有一套100平米房屋，坐落于某街某号，售价100万元。同日，某乙告知同一房屋中介其看中某甲的房屋，如某甲原意以100万价格出售，他原意购买。试问：此时甲乙之间买卖合同成立与否？交错要约

含义：当事人一方向对方为要约，恰好对方亦为对应内容的要约，且双方当事人均彼此不知有要约的现象。能否成立合同？英国，美国，德国，台湾地区之立法例。意思实现含义:指依习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象。依交易习惯，承诺无须通知依事件性质，承诺无须通知依要约人在要约时预先声明，承诺无须通知的合同的条款合同提示性条款。（《合同法》第12条）合同主要条款:合同的必备条款，欠缺则导致合同不成立。主要条款依不同类型合同分别确定合同非主要条款:合同主要条款以外其他条款合同的形式口头形式书面形式推定形式口头形式当事人之间的合意以口头形式体现出来。除当事人另有约定或法律另有规定之外,均可选择口头合同形式。口头合同也会发生一定的书面凭证。此书面凭证仅为合同关系的证据,并非合同成立要件。书面形式当事人之间的合意以书面形式体现出来类型（《合同法》第11条）公证、鉴证、登记、审批等均不属于合同的书面形式要求书面形式合同成立的时间:（《合同法》第32条、33条）案例讨论

案情：某软件公司为提高产品质量，面向社会发布广告称，凡能指出其新开发的某种软件所具有的内在缺陷者，将奖励2008年北京奥运会门票一张，并负责往返机票。有奖征集截止日期为2007年4月1日。3月31日，软件公司同时收到5封应征来信。且5封来信均指出软件存在的相同缺陷。问题：奖励应如何兑现？单方允诺含义:行为人单方面表达赋予他人某种权利，自己承受相应义务的意思表示。典型者为悬赏广告。悬赏广告:广告人以广告方式声明，对于完成一定行为之人，给予一定报酬的意思表示。悬赏广告之性质单方行为说:悬赏广告系承诺负担义务的单方法律行为。契约说:认为悬赏广告系要约，他人一定行为之完成为承诺。评述:以单独行为说为宜。如果行为人不知有广告，而径完成行为，则债的关系依旧发生。此时，很难说行为人有承诺的意思存在。单方允诺之债的成立要件指定的行为内容不违反法律禁止性规定和公序良俗。指定的行为完成（或条件成就）。相对人可以确定。单方允诺之债的效力允诺人应向行为完成人给付报酬。数人先后完成行为者,由最先完成者取得报酬。数人共同或同时完成行为者,数人共同取得报酬。悬赏的性质或广告中声明只能由一人获得报酬者,应抽签决定。报酬请求权应设定一年的除斥期间。悬赏广告的撤销广告人在悬赏的行为完成前,可以采用与广告相同的方法,撤销悬赏广告。撤销仅对知悉撤销者有效。如果以广告方式为撤销,应推定相对人可知。广告人在广告中明示悬赏期间的,不得撤销。广告人应赔偿相对人因广告撤销而支出的合理费用。优等悬赏广告含义:广告人在悬赏广告中声明仅对完成指定行为且经评定为优胜的人给付报酬。评定义务:应由广告人承受。评定的效力:一经评定，应产生优胜者。其结果相对人不得提出异议。除非评定人违反了在广告中预设的评定程序，或者评定结果明显违反或有悖于公序良俗。优胜者有权请求支付报酬。第十七章合同之债第五节缔约过失之债案例讨论（1）

案情:顾客甲进入乙经营的商店选购商品。在选购过程中，商店吊灯脱落，将甲砸伤。经查，该吊灯系丙经营的施工队安装，工程存在瑕疵。问题:乙是否需要为丙的行为负责。案例讨论（2）案情：甲公司与乙公司接触生产体育器材。甲公司向乙公司提交样品9件，要求乙公司依照样品进行复样。乙公司委托丙公司开模复样，为此支付复样费40万元。乙公司向甲公司提交复制的样品，甲公司表示认可，并请乙公司就产品报价。乙公司向甲公司传真报价单，甲公司修改后传回乙公司。乙公司要求甲公司尽快下订单，以便组织生产，甲公司以乙公司价格过高，不具有竞争力为由终止与乙公司缔约。问题：甲乙公司之间的纠纷如何处理？案例讨论（3）某甲与某乙合资设立企业。某甲出资100万元，某乙承诺以自有专利技术一项出资，折价80万元。甲乙双方草签了合作意向书，约定一个月后正式签订合资协议。一个月后，乙告知甲，该项专利技术系其与某丙共同开发，如欲继续合作，则要么吸收某丙加入，要么某甲向某丙给付30万元，购买丙在该技术中享有的份额。甲不愿意让丙加入，无奈只能向丙支付了30万元，换取丙让渡其技术权益。问题：甲多支付的费用能否要求乙承担？案例讨论（4）某甲与某乙合伙开酒店。双方签署合伙协议。协议约定，某甲出资50万元，某乙以当地闹市区的一幢门面房出资，折价70万元，酒店由甲负责经营管理。协议签订后，甲开始为酒店开业做准备工作。后某乙将出资门面房以80万元的价格转让给某丙，并移转所有权。甲得知此事后与乙交涉。乙表示房子已经出售，但原意以另外一处房产继续出资。甲考虑已经为开业做了很多准备，此时放弃损失会更大，遂答应变更合伙协议。酒店开业后，由于地段不好，营业状况很不理想。半年後，酒店歇业，亏损50余万元。问题：甲的损失如何填补？缔约过失含义:当事人在缔约过程中违背基于诚信原则而应负担的注意义务，并给善意相对人造成损失的，应赔偿其因信赖所受到的损害。理论基础:缔约当事人之间由契约外的消极义务范畴进入到缔约的积极义务范畴。基于诚信原则，缔约当事人之间应对彼此负担一定限度的注意义务。否则交易关系将暴露在外，不受法律保护。缔约过失构成要件责任发生在缔约过程之中。当事人违反基于诚信原则的注意义务。合同法42、43.52、54条加害人应有行为能力。相对人因信赖而受到损害。义务违反与损害之间具有因果关系。违反诚信原则注意义务的类型假借订立合同,恶意磋商告知及说明义务的违反保密义务的违反