《竞争关系认定难及现有不正当竞争行为的规制难题分析综述》2600字

竞争关系认定难及现有不正当竞争行为的规制难题分析综述从法益侵害角度分析，自媒体广告不正当营销行为侵犯了互联网自媒体及品牌商之间竞争秩序的法益；从性质上分析其属于自媒体广告经营者之间在网络竞争过程中所采取的不正当营销行为。所以，根据一般原理和司法实践，适用《反不正当竞争法》规制自媒体广告不正当营销行为具有一般性。但是现行《反不正当竞争法》对于自媒体广告不正当营销问题的规制在竞争关系认定和具体不正当竞争行为的认定方面都存在着尚未解决的法律难题。1.1竞争关系的认定困难关于竞争关系的认定问题一直以来都是认定《反不正当竞争法》中不正当竞争行为的核心问题之一，同时也是经济法学界的热点学术问题。根据竞争法通说，一般步骤，竞争关系是认定不正当竞争行为的起始点。司法实践中也通常是认定不正当竞争行为案件的辩论焦点之一[28]。按照学界通说，一般采用狭义的竞争关系认定的观点。不正当竞争行为的认定应当严格按照“竞争关系—竞争利益—竞争行为—竞争损害”的认定条件依次进行[29]。前述四点的证立，可初步证明原告竞争利益受损，被告竞争行为具有不正当性。所以按照通说观点，如果原被告之间如果无法确定具有竞争关系，就难以依据《反不正当竞争法》认定不正当竞争行为。[28]陈兵.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证[J].法学,2019年第7期:18-37司法实践中，法院的认定思路通常与学界通说一致，同样将竞争关系的存在作为构成应进行规制的前提，进而再去判断其竞争行为的正当性与否。例如，“优酷公司诉猎豹浏览器不正当竞争”一案的二审判决书便认为竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提。另外，在司法实践中还存在直接以竞争关系的认定判断是否适用《反不正当竞争法》，[28]陈兵.互联网经济下重读“竞争关系”在反不正当竞争法上的意义——以京、沪、粤法院2000～2018年的相关案件为引证[J].法学,2019年第7期:18-37[29]陈耿华.我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适——以屏蔽视频广告案为例[J].现代法学,2020年第6期:165-179于自媒体广告不正当营销行为来说，狭义竞争关系的认定几乎难以实现。根据前文对自媒体广告行业的分析可知，自媒体广告者往往活跃在娱乐、体育、游戏、财经等诸多领域，从日常营销的宣传手段、内容到所接广告的类型、表现形式，从所依托的网络社交平台再到所面向的网络用户群体均不尽相同；另外自媒体广告者所实施的不正当营销行为又具有隐蔽性和复杂性，甚至某一自媒体广告者在同一天中就会涉及到多个传统行业下的竞争领域。所以按照传统行业中狭义竞争关系的认定标准，自媒体广告者之间的竞争关系几乎难以认定，这便给以《反不正当竞争法》规制[29]陈耿华.我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适——以屏蔽视频广告案为例[J].现代法学,2020年第6期:165-1791.2现有具体不正当竞争行为认定的规制难题除了存在自媒体广告者间的竞争关系难以认定的规制困境，《反不正当竞争法》第8条虚假宣传的认定、第12条互联网专条以及其他相关的不正当竞争行为同样存在着难以妥善适用于自媒体广告不正当营销行为的法律规制问题。首先，自媒体不正当营销手段难以通过《反不正当竞争法》第8条所规定的虚假宣传不正当竞争行为予以规制。尽管自媒体不正当营销手段的内涵有借用“虚假流量”牟取广告利益之意，但是自媒体广告营销手段中的虚假流量与虚假宣传的认定具有本质不同。虚假宣传所强调的是经营者在从事经营活动的过程中存在宣传内容与事实不符，从而误导、欺骗消费者的行为，其重心在于规制经营者的不实宣传[30]；而自媒体广告者借用“虚假流量”所进行的不正当营销手段从性质上分析属于宣传行为的“前行为”，它发生于宣传行为之前，目的正是为借用“虚假流量”的手段吸引广大网络用户的注意力，从而为后续的广告宣传行为打下良好的流量基础。可见自媒体广告利用“虚假流量”采取的不正当营销手段并不符合虚假宣传等典型不正当竞争行为的认定要件。其次，2017年新修的《反不正当竞争法》中新增的互联网专条对自媒体不正当营销行为存在类别性规制障碍。其一，“互联网专条”中所规定的三款情形主要是针对具有一定规模的互联网企业利用竞争和技术优势所开展的插入链接、恶意不兼容等互联网不正当竞争行为，显然其主要目的是为有效约束主流互联网企业之间展开的恶性竞争，例如防止出现2012年“3Q大战”中两家互联网企业依赖用户粘粘度，利用网络技术排斥对方用户的恶性竞争行为[31]。而自媒体广告不正当营销的行为主体仅为拥有一定用户规模的私人媒体或团队运行的广告营销号，一般不具有向用户提供网络服务的软件、插件等，也缺少用户粘度和技术支撑，所以“互联网专条”对自媒体广告不正当营销行为缺少法律规制的条件。[30]毕文轩.互联网不正当竞争行为规制的类型化分析[J].广西社会科学,2020年第6期:117-1243对消费者合法权益的保护[30]毕文轩.互联网不正当竞争行为规制的类型化分析[J].广西社会科学,2020年第6期:117-124[31]孙晋,闵佳凤.论互联网不正当竞争中消费者权益的保护——基于新修《反不正当竞争法》的思考[J].湖南社会科学,2018年第1期:75-85管《反不正当竞争法》第2条规定的立法目的中包括保护消费者合法权益，但是纵观立法全文没有很好的贯彻和体现。除了《反不正当竞争法》第1条与第2条以外，全文都未再提到关于消费者权益保护的内容。同时，现行《反不正当竞争法》规定的各项不正当竞争行为的认定要件中尚未有效引入消费者要素的概念。如果仅从经营者角度分析，自媒体广告不正当营销行为也难以符合传统不正当竞争行为中对经营者造成特定损害的认定条件[32[31]孙晋,闵佳凤.论互联网不正当竞争中消费者权益的保护——基于新修《反不正当竞争法》的思考[J].湖南社会科学,2018年第1期:75-85通过对自媒体广告不正当营销行为的产生根源和表征的分析可知，其存在和发生主要是为了直接或间接对消费者进行误导以吸引真实流量，从而获取广告收益。而在市场竞争的环境之下，利用虚假流量本身对其他经营者造成的特定损害难以认定，同时无论是吸引流量还是获取收益本身都不具有可责性，其只是竞争行为的目的和结果，均具有合法性。因为作为一项新型的网络资源，关于网络流量的法律概念尚不明晰，且任何经营者都不负有尊重和保障他人网络流量的义务[33]；另外我们也不能仅基于“虚假”流量的语义解释，便给予其负面评价。可见自媒体广告不正当营销行为在不正当竞争行为特定损害认定的问题上亦存在着法律适用困境，尚无法因消费者利益受损而认定其构成不正当竞争行为。但是在自媒体广告不正当营销行为的经济法规制中，由于消费者在整个过程中所发挥的独特作用，对消费者合法权益的保护显得极为重要。在网络环境下，流量是网络用户和消费者的抽象表现，无论何种领域的自媒体广告经营者都对网络流量展开追逐，这直接影响了竞争关系的认定。难以确定的竞争关系又使得自媒体广告者之间的竞争更多地着眼于网络流量所承载的多重利益。受此影响，消费者在网络社交平台中的活动直接将自媒体广告经营者