我国不动产预告登记制度研究

引言中国法学界对不动产预告登记制度的研究始于中国改革开放之后，但和部分市场经济发展成熟、法治水准较高的西方国家如德国、瑞士、日本等比较，中国学者对这个制度的研究还不够深入。2007年3月公布的《物权法》首次确立预告登记制度，2020年5月通过的《中华人民共和国民法典》保留了预告登记制度，并进一步作了比较具体的规定。不可讳言，目前我国不动产预告登记制度还有所缺陷，笔者参考国外对这一制度应用情况并学习有益之处，结合我国实际情况，对如何完善不动产预告登记制度敬陈管见，希望对推动我国房地产预告登记制度的有效运行和健康发展有所裨益。一、不动产预告登记制度概述（一）不动产预告登记的概念及特征1.不动产预告登记的概念“一房多卖”百度百科.一房多卖[EB/OL]./item/一房多卖/50881720?fr=aladdin，又称“房屋多重买卖”，是指出卖人以同一房屋为标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。在我国房地产交易市场，“一房多卖”现象屡屡发生。“一房多卖”使购房者的权益遭受重大的损失，而且引发新的社会矛盾和冲突。为保护当事人未来物权的实现，不动产预告登记制度应运而生。“所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”梁慧星.《中国物权法草案建议稿--条文、说明、理由与参考立法例》[M].北京：社会科学文献出版社,2000.168.百度百科.一房多卖[EB/OL]./item/一房多卖/50881720?fr=aladdin梁慧星.《中国物权法草案建议稿--条文、说明、理由与参考立法例》[M].北京：社会科学文献出版社,2000.168.预告登记与普通的不动产所进行的登记有所区别，债权请求权是该项制度的核心。孙宪忠博士指出，“预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其所进行的登记”孙宪忠.《论物权法》[M].北京：法律出版社,2003.453.。余能斌教授认为，“预告登记是还不能够进行本登记时，为了保障债权请求权将来能够实现，或者保障本登记具有优先顺位所进行的一种登记方式”余能斌.《现代物权法专论》[M].北京：法律出版社,2002.403.孙宪忠.《论物权法》[M].北京：法律出版社,2003.453.余能斌.《现代物权法专论》[M].北京：法律出版社,2002.403.通过对上述观点的归纳，笔者认为，不动产预告登记的功能在于保证未来的物权变更请求权能够得以实现，它使债权请求权具有物权效力，进而确保了未来物权的取得。2.不动产预告登记的特征（1）从属性。根据《民法典》第二百二十一条的规定，当事人就买卖不动产协商达成合意后，便可到标的物所在地的登记机构申请预告登记，因此，预告登记从属于买卖双方达成买卖房屋或其他不动产物权的约定，即买受方根据约定主张权利是前提；此外，本条还规定，当债权消灭或者登记权利人符合要求可以申请正式登记以转移物权时，在九十日内没有申请的，此前发生的预告登记失去效力，即预告登记的有效性也是以债权请求权为前提。（2）临时性。根据《民法典》第二百二十一条，预告登记无效主要有两种情况：一是债权消灭，债权消灭包括下列两种情况：其一，买卖不动产物权的协议被认定为无效、被撤销、被解除；其二，预告登记的权利人放弃债权。预告登记无效的另一种情况是权利人未在符合条件的九十日内申请登记。从以上规定来看，经过预告登记，当事人对房屋享有的权利在法律上的效力并不具有永久性，而是暂时性的，仅具有九十日的临时保障作用，并不会造成物权变动的后果。（3）排他性。根据《民法典》第二百二十一条，买卖双方对达成合意的不动产买卖预告登记后，在预告登记实际所有权人的同意之前，不得处置该不动产。这一规则直接排除了预告登记权利人以外的人任意处置不动产物权的可能性，保障了预告登记权利人的合法权益。（二）我国不动产预告登记制度的历史沿革90年代以来，商品房经济在我国市场经济中逐渐占据重要地位，成为国家经济增长的一个重要因素。在改革开放之前，我国实行计划经济，群众居住的房屋是由国家统一分配，所以这时并没有出现房地产交易市场。改革开放的不断深入催生了房地产经济。1987年12月，在我国的深圳地区举办了一次公开拍卖会，这是自新中国成立三十多年来，我国第一次以土地使用权作为标的进行拍卖，这标志着我国的房地产行业开始步入商品化时期。1998年7月，国务院发布《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》，从1998年的下半年起，国家不再将房屋直接分配给职工，而转变以货币的形式向职工发放补贴，由职工自行购买住房，我国房地产经济开始走上快速发展的道路。在房地产经济发展初期，相关政策、法律都处于探索阶段，房地产市场化机制不完善，在房地产交易市场上存在着种种乱象，如“一房多卖”以及不法商家囤积居奇、哄抬房价等等，不动产预告登记制度正是在这一背景下应运而生。我国在《物权法》公布施行前，一些地区已开始探索和尝试实施不动产预告登记制度，在地方性法规中规定了不动产预告登记制度。如山西省人大常委会于2005年通过的《山西省城市房屋权属登记条例》第五条规定，对房屋享有权益的权利人可以向登记机关提出申请，以保障将来取得的房屋权利，登记机构按申请办理登记手续，并将权属证书发给申请人。2007年“不动产预告登记”载入《物权法》，这意味着不动产预告登记成为在全国范围内施行的制度。国土资源部和建设部分别在相关规章中对不动产预告登记制度的实施作了更具体的规定。2007年11月28日国土资源部第5次部务会议审议通过《土地登记办法》，2007年12月30日国土资源部令第40号公布,自2008年2月1日起施行。《房屋登记办法》已于2008年1月22日经建设部第147次常务会议讨论通过，现予发布，自2008年7月1日起施行。《民法典》保留了《物权法》中预告登记制度的相关规定，并作了小范围的调整，如将登记有效期由“三个月内”改为“九十日内”。2007年11月28日国土资源部第5次部务会议审议通过《土地登记办法》，2007年12月30日国土资源部令第40号公布,自2008年2月1日起施行。《房屋登记办法》已于2008年1月22日经建设部第147次常务会议讨论通过，现予发布，自2008年7月1日起施行。（三）不动产预告登记性质关于不动产预告登记的性质，目前我国的学者们大致有以下观点：1.债权说这种说法认为，完成不动产预告登记手续后，权利人因此获得的请求权即使具有一定的排他效力但依然不能摆脱其债权的本质。因为物权的效力有多种，并不局限于排除他人干涉这一种，而且权利人拥有物权就可以对标的物直接处分，但这一点是预告登记所不具有的。持这种观点的以常鹏翱先生为代表。准物权说在持准物权说的学者看来，预告登记在法律上并没有被明确定性为物权，依然将其划归在债权领域之中，但经预告登记产生的请求权在一定程度上有别于其他的债权，因为这种权利具有了“优先”的顺位，并且可以对抗第三人，因此，这种观点认为，“预告登记的权利是债权兼有物权属性，或者说是一种准物权”王利明.《物权法研究》[M].北京：中国人民大学出版社,2002.213.。此说以王利明教授为代表。王利明.《物权法研究》[M].北京：中国人民大学出版社,2002.213.3.债权物权化这一观点认为，完成预告登记后，登记义务人不能够随意处置合同标的物，权利人对标的物享有的权利可以排除他人的干涉。此时，登记义务人对不动产的处置，不能阻止登记后权利人对其权利的实现，这项权利具有物权的绝对权属性，排斥他人干预。因而，就其性质而言，预告登记是一种债权物权化的体现。这种观点以梁慧星教授为代表。综观以上三种观点，笔者倾向于支持不动产预告登记的性质是“债权物权化”的观点，理由如下：不动产预告登记之物权性质。物权因其所具有的属性，使其在排斥他人干预的同时，还能与其他第三者相抗衡，这正是物权与债权之间最大的不同之处。支配权是民事主体基于自身意愿向外界表示其对某物可以直接处分的权利，具体而言，有两种情形：一是通过直接对标的物占有处分实际控制某物；二是间接对标的物通过占有处分或者在法律上享有规定的处分权实现对标的物的支配。从《民法典》第二百二十一条可以看出，预告登记是“排他”的，但是，预告登记的权利享有者不可以直接、间接地对标的物进行处分，只能对其自身所享有的债权请求权进行支配，因此，对于已经办理完成预告登记的不动产，权利人只能享有排除他人干预的权利不能够任意处置该不动产，因此，它并不能算是一种真正的物权。不动产预告登记之债权性质。正如前文所述，从属性是预告登记的特征之一，即债权请求权只为预告登记权利人所享有。若该项权利发生变动，为他人所享有或者已经消灭，那么享有该请求权的权利主体就会产生变动。办理预告登记后，权利人不拥有对标的物的相关物权，和登记义务人一样，被双方民事法律关系所约束，权利人不得请求第三人履行返还不动产或者变更不动产所有权，只能对登记义务人妨碍其债权的行使提出异议。综上所述，笔者认为，尽管预告登记具有排他性，但由于预告登记权利人不占支配地位，因此经预告登记的债权不能成为真正意义上的物权，债权的性质没有被改变，预告登记使债权请求权这一权利被赋予物权的效力从而得到保护，使债权表示出物权的特征。二、部分国家和地区不动产预告登记制度简述（一）德国不动产预告登记制度德国法律中的预告登记所涵盖的范围主要有三个方面：一是与土地有关的物权请求权变动、转让和消灭的内容，二是经预告登记后的物权优先性，即以不动产物权作为标的，其权利取得或者变更，三是期待权的请求权，且并非所有的期待权请求权都可以申请预告登记，只有该请求权被预告登记所保全时，才能纳入在预告登记的领域之中。在德国，申请预告登记的先决条件有三个：一、对有关土地权利变化的请求权担保；二、申请需要先经过登记名义人认可；三、需要按照法律规定的程序进行预告登记。（二）日本假登记制度在起草有关法律的过程中，日本学者认为将德国预告登记制度纳入本国的民事立法有合理之处，同时根据日本的国情特点，赋予预告登记一个特殊的称谓，即“假登记”，并规定不动产通过登记仅使物权产生变动时可以对抗他人并非当然使该变动有效，这是日本与其他国家预告登记制度的主要区别。日本的假登记主要适用于下列情况：一是物权发生变动，但因不符合申请本登记的条件，应先行办理预告登记；二是对物权变动的请求权予以保全；第三种是对附停止条件或起始时间条件的、或将来才能确定的物权变动请求权予以保全。假登记有两种方式：一是权利人可以和义务人协商，当义务人表示同意时，权利人可以将协商证明向负责办理登记手续的机关出示，请求假登记；二是权利人向地方法院提交申请办理登记的材料，并说明理由，地方法院裁定同意后向登记机构下达指令，由其负责处理假登记事宜。在这种情况下，即使没有获得假登记义务人的准许，也并不影响权利人申请。在日本物权法中，物权变动以意思主义为准，即物权是否发生变动，不以登记作为产生法律效力的判断依据，二是由双方当事人的合意决定的。当事人就标的物的权利归属于何方达成统一后，物权便就立即归属于约定方，虽然不具备登记条件，但可通过假登记对抗第三人。日本的假登记主要分为两种类型：一是保全物权的假登记，指在物权归属已发生法律效力，但尚不具备进行变动登记条件的情况下，需要进行假登记以对抗第三人；二是保全请求权的假登记，在双方订立合同但物权归属还没有产生变化情况下，为了将来满足条件时债权人的权利能够顺利实现，需要假登记。（三）瑞士不动产预告登记制度瑞士以德国预告登记制度为蓝本制定不动产预告登记制度。其主要内容包括：一、有关债权的预告登记，根据种类法定的原则，瑞士的民事立法中所进行预告登记的对象被明确规定，同时并不要求物权有所变化，仅凭是债权请求权这一条件就可以将其归属于预告登记的领域之中；二、关于“处分权的限制”的预告登记，这种处分权的限制分为两种，包括直接限制和间接限制，前者不需要经过登记就可以对抗任意第三人，而后者对抗第三人的范围受到限制，仅能对恶意第三人有效；三、暂时登记，根据瑞士民法典的有关条款，当能够证明拥有处分权时，才能够正式在土地的登记簿册上完成相关登记。可有些时候尽管处分权确实属于权利人，却仅因缺少某些形式上的证明时，有关权利人则需要完成暂时的登记，这种登记并不会在法律效力上对物权归属造成影响。（四）我国台湾地区的不动产预告登记制度根据我国台湾地区法律，适用预告登记制度的情形主要有以下几种：变更与土地内容相关的权利的法律请求；请求变更土地权利的内容和顺序的权利；与期待权相关的权利。台湾地区对于预告登记的申报要求比较严格，原权利人的认可是预告登记的必要条件，这种限制有其合理性。如果在原权利人未表示认可的情况下进行不动产预告登记，则有可能在当事人之间会造成争议和纠纷，债权请求权人可向法院起诉，要求查封不动产。三、我国不动产预告登记制度的适用及存在的问题（一）我国不动产预告登记制度的适用1.我国不动产预告登记在商品房预售中的适用出售商品房，如果采取商品房预售360百科.房屋预售[EB/OL].房屋预售也称“商品房预售”，“楼花买卖”，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。/doc/6224098-6437410.html方式，那么从签订合同到交房，通常还有相当一段时期，而且有些出卖人要求买受人要支付全部房款，这使得买方承担了很大的风险。在房地产交易中，如何解决购房者的风险负担是一个不容忽视的问题。除了“一房二卖”外，买受人还承担着房屋缺陷、迟延交付或不能交付等风险。政府部门为防范风险采取了积极的应对措施。2015年10月，住房和城乡建设部办公厅印发《房屋交易与产权管理工作导则》，明确要求在房屋交易与产权管理方面建立“楼盘表”“楼盘表”最早是指房地产开发企业在销售房屋时，对某一幢房屋及每一套房屋的户号、面积、户型、层数、销售情况等内容形成的直观表格。但在《房屋交易与产权管理工作导则》中楼盘表被赋予了新的作用，是开展房屋交易与产权管理工作的主要载体和重要工具。楼盘表可广泛应用于国土、规划、建设、房管等部门涉及房屋数据的各类业务中，可以解决不同部门、不同业务系统中房屋数据没有关联的问题。（摘自陈晖.浅谈楼盘表的建立与应用[J].中国房地产（综合版），2016360百科.房屋预售[EB/OL].房屋预售也称“商品房预售”，“楼花买卖”，是指房地产开发企业与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。/doc/6224098-6437410.html“楼盘表”最早是指房地产开发企业在销售房屋时，对某一幢房屋及每一套房屋的户号、面积、户型、层数、销售情况等内容形成的直观表格。但在《房屋交易与产权管理工作导则》中楼盘表被赋予了新的作用，是开展房屋交易与产权管理工作的主要载体和重要工具。楼盘表可广泛应用于国土、规划、建设、房管等部门涉及房屋数据的各类业务中，可以解决不同部门、不同业务系统中房屋数据没有关联的问题。（摘自陈晖.浅谈楼盘表的建立与应用[J].中国房地产（综合版），2016（28）.）房屋网签，是指购房人和销售对象签订合同后到房产管理部门进行备案，房产管理部门将交易信息公布在网上并签发网签号。任何个人、单位或集体均能通过互联网查询到该次房产交易信息。（引自百度百科“房屋网签”词条：/item/%E6%88%BF%E5%B1%8B%E7%BD%91%E7%AD%BE/6728897?fr=aladdin）2.我国不动产预告登记在二手房交易中的适用当今，因我国经济整体稳步发展，许多人将投资的目标放在了房地产市场上，许多人拥有多套房产并寻找合适的时机转手出售，赚取中间的差价。二手房的房屋已经经过了首次登记，且为现房，一般情况下，若买卖双方达成合意签署协议后，即可完成房屋的过户登记，因此，目前二手房适用预告登记不普遍。（二）我国不动产预告登记制度存在的问题我国确立不动产预告登记制度，客观上对房产市场交易有着积极的推动作用，但由于种种原因，我国的这一制度还面临着一些亟待研究讨论并解决之处。1.效力不足一般来说，预告登记的法律效力主要体现为下述所列情况：一是债权保全效力，即买卖双方在完成预告登记后，若没有获得登记权人的许可，则登记义务人对不动产的处置是没有法律上的效力的。债权保全效力相当于给登记权人建立了一道风险防范屏障，确保权利人实际享有请求权的，以便将来达到法律规定的要求时正式办理本登记。二是预警效力，即政府采用登记的方法公示已登记权利人的债权请求权，使不特定的第三人知悉该请求权的排他效力。预警效力的作用在于买受人可以通过公示情况，决定是否继续完成房屋交易，避免买受人在对房屋权利归属了解不清的情况下落入陷阱。三是顺位保全的效力，为了避免在将来相同的一个物权上有多个物权同时出现，或者相互冲突，采用预告登记的方式对每一权利划分次序，从而为每一物权的实现提供一个优先次序。顺位保全效力在一定程度上遵循了我国民法中规定的公平原则，以登记的早晚作为标准，让各项物权的实现享有公平的机会，有利于交易市场秩序的稳定。四是破产保护效力，在不动产预告登记之后，因此而获得的请求权已向外公示，若登记义务人在此之后破产的，权利人获得的权利可以在其他债权之前先得到保护。若因为出卖人破产而殃及到买受人，让其不能实现请求权，显然对买受人来说是不公正的。从法律层面赋予这项制度以破产保护效力，买受人可以以此为据从而避免其利益遭受无辜侵害。按照笔者对《民法典》第二百二十一条第一款《民法典》第二百二十一条第一款：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”《民法典》第二百二十一条第一款：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。2.适用范围较窄《民法典》将不动产买卖与抵押等情形纳入了预告登记的适用范围，但仍限制了适用范围：（1）关于《民法典》第二百二十一条中“签订其他不动产物权的协议”，法条中所提到的“协议”是以设立还是变动为前提，并没有表述明确；（2）不动产市场交易活动具有复杂性，相当部分不动产权利的变动并不是因为买卖而产生，还有其他一些情形，如继承或者赠与等也能导致不动产权利的变动，但上述列举的情形目前还不属于可以适用预告登记的范畴。3.预告登记与网签备案功能重叠从效果上看，网签备案和不动产预告登记实际上是相同的。网签备案属于房地产行政管理的范畴，与不动产预告登记所具有的杜绝“一房数卖”现象的法律功能高度一致。网签在某种程度上消除了买受人对“一房数卖”的顾虑，且在保证合同目的实现的力度上也比预告登记更强，从而淡化了不动产预告登记的角色功能，降低不动产交易各方对预告登记的需求，从而限缩了不动产预告登记的适用。但是从法律效力上看，网签备案制度设计的基本出发点是促进交易的透明化，并不具备明显的对抗第三人的法律效力。如新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2014年6月审理了潘某与新疆生产建设兵团联众投资有限责任公司、新疆晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司案外人执行异议之诉案案情详见“中国裁判文书网”《潘海燕与新疆生产建设兵团联众投资有限责任公司、新疆晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司案外人执行异议之诉案民事判决书》/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f527a2eca39f49c2ae0ef6ce09661dfa。在此案中，当事人潘某认为根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定的精神，其与某房地产公司签订的房屋预售合同经过登记备案后就与预告登记具有同等效力，潘某对该房产具有准物权性的所有权，因此，她主张认为其购买的房屋不应被法院查封。而法院认为，商品房预售合同登记备案与不动产预告登记在本质上有所不同，预售合同登记备案只是行政管理手段的一种方式，并不具有原《物权法》中预告登记的法律效力，不能阻止其后发生的物权变动发生效力。从这个案例可以看出，因预告登记和网签、备案功能重叠，导致实践中许多人分不清预售合同登记备案与预告登记之间的不同，将二者混为一谈。为追求便捷，相当一部分人会选择办理网签、备案，忽略了预告登记。案情详见“中国