浅谈企业法律风险管理

主旨：在市场经济条件下，企业已成为市场竞争的主体，它所面临的风险将比其他任何经济制度中的风险都要复杂，法律风险和企业风险管理问题已成为现在企业能否健康发展的关键，加强对风险的管理已成为现代企业经营管理中一项十分重要的内容。一、法律风险管理的概述。法律风险管理，是指企业在一定目标的指引下，有组织、有制度，各部门配合实施，对企业所有经营活动和程序中所存在的法律风险进行识别、评估、分析，然后进行控制的全过程，从而保证企业总体目标的实现。风险管理是企业管理中最重要的环节。通过统一分析企业内外的所有风险，制定管理策略来处理这些风险，从而提高企业的盈利能力。而法律风险管理是全面风险管理的基础，是最基本的风险防范点。企业法律风险可能发生在企业运营的所有领域和环节，其他风险超过一定限度也必然会引发法律风险。因此，法律风险管理是风险管理中最重要、最基础的部分，是一种全面管理，具有整体性、综合性。同时，由于法律风险具有可预见性，因此法律风险管理比其他风险管理更具有可操作性。二、我国法律风险管理的现状。（一）从国家层面看，政府越来越重视企业的法律风险管理。应该看到，随着中国市场经济体系的建立，法制化、规范化的加深，“市场经济是有序经济，有序经济是法治经济”的理念已经深入人心。国家对于在进行经济活动的过程中法律风险的防范和控制越来越重视。企业需要法务人员已经成为一个趋势。法律顾问制度推行之初，进行事后案件处理、打官司，是央企法律顾问的主要工作。那个时候，法律顾问更多的是充当律师的角色。随着市场经济的发展，法律顾问逐渐开始有了发言权，在企业能够说上话，不再是不能参与决策，不能发挥作用。支持公司发展、防范风险、确保合规，被公认为是现代企业法务部门的三个主要职能。从没人、没地位、没职责，到现在的职责已经逐渐轮廓清晰，外部大环境的法制化正在向好的方向发展，基础性的工作也已搭好构架，企业法务已经到了一个关键时期。十多年前，国有企业所面临的“内忧外患”局面，这亦是企业法律顾问制度出台的历史背景。所谓内忧，是国有企业没有及时由计划经济向市场经济过渡，加之政企不分、管理混乱，大批中小型企业倒闭、破产、被拍卖，大批国有企业职工下岗、待业或者转岗，大型国有企业负债累累；所谓外患，是上世纪80年代开始，世界经济形势动荡不安，尤其1997年亚洲金融风暴以后，国外的大批企业也陷入困境，很多知名品牌包括发达国家知名企业一夜之间也都轰然倒下。在这种背景下，中国要加入世界贸易组织，中国企业面临着与实力雄厚的跨国公司同台竞争的局面，中国企业能竞争过它们吗？拿什么和它们竞争？在这种忧患意识下，国资委（时为“国家经济贸易委员会”）推出了两个重要制度，一个是提升总会计师地位；另一个就是建立总法律顾问制度。自1997年以来，总法律顾问制度经历了四个阶段：1997年至2001年，原国家经贸委颁布《企业法律顾问管理办法》，引入总法律顾问制度并进行了初步探索和实践；2002年至2003年，原国家经贸委等七部委在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点，国有企业总法律顾问制度开始由政府主管部门试点推行2004年至2007年，国资委颁布《国有企业法律顾问管理办法》，实施中央企业法制工作第一个三年目标，这项制度由政府层面出资人代表正式推行；2008年至今是第四个阶段，国资委连续实施中央企业法制工作第二、第三个三年目标，中央企业及其重要子企业全面建立总法律顾问制度。2004年6月1日，国资委颁布实施《国有企业法律顾问管理办法》，由此，大型国有及国有控股企业开始普遍设置企业总法律顾问。（二）从现在工作开展的企业方面来看，在法律风险管理方面还存在很多问题。从企业方面来看，规模比较大的企业中，例如央管企业均有专门的法律人员及法律顾问负责处理日常的法律事务，对于法律风险有一定的认识，在处理重大事项时能够聘请法律专业人员等等。但是国有企业，尤其是省管国企对此重视不够，目前我国企业在进行法律风险防范和控制方面还存在很多问题，体现在：1、企业往往重生产轻管理；重安全轻效益；重财务轻经营；重流程轻实际。而对企业在经营管理中存在的其他潜在而巨大的风险认识不足或根本没有认识。这样造成的结果是企业在做出决策判断时因缺乏法律支持而出现决策风险、企业合同签订及履行过程中出现风险给企业造成不必要的损失等。例如在法律人员提出合同管理严格按照招标管理规范时，常常会遭到部分人员不理解，或者遇到心疼工程队发包人的阻力出现。企业管理人员学历层次较低，专业局限性大。2、对企业法律风险认识不足，法律专业人员选拔基本空白，没有给予足够的发展实习空间与机会，造成人才培养极其艰难。大部分国有企业，法律专业人才匮乏十分严重。法律岗位是一个必须解决实际问题的岗位，必须有专业人员和专业技能。仅凭经验主义、局面平衡思路，尤其是官场经历丰富的领导使用官场的左右逢源、公关能手的圆滑玲珑观念，不能合理合法解决问题，反而是问题越弄越糟糕。处理问题贯穿法制思维和法律意识说起来容易，做起来难，短期内更是无法一蹴而就的。这需要在案件中摔打，在实操中感受，在老师指导下成长，在复杂困难的环境中历练。一般来讲，在法学院或者经自学考试、成人高等教育拿到法律专业本科学历后，在1-3年内再参加2-3次司法考试，通过司法考试后拿到法律职业资格；或者参加2-3次企业法律顾问执业资格考试，拿到企业法律顾问职业资格证书。然后在去公安、检察院、法院、律师事务所系统实习2-3年，在一件一件的實际案例中感受历练。在有这全面的经历之后，才知道一件事交办后该走哪一条路径，怎么办？何时办？谁去办？办什么？这四个难题一一解决了，才能叫做胜任。在某国企中，职工身份一般是招工、分配而来，引进高级别法律专业人才没有形成常态。本单位的非法律岗位的法律爱好者们，即使在工作之余历尽千辛万苦考取了法律职业资格证和企业法律顾问证，由于体制上从上到下有关部门也很少安排去实习。同时无论是否在法律专业岗位的人员，在领导不予以重视和培养时，又无体制上的安排学习计划情况下，自己如果去联系实习单位的话又常常担心被单位开除，因而出现了有证不能干活，或者在岗不能胜任等情况。极度缺乏公司法律事务运作和公司法律决策案例的锻炼，同时没有在有关司法机关实习完善知识结构和建立人脉关系的经历，阻碍了专业技能的练就和个人的成长，是国企法律从业人员致命的硬伤，达不到素质过硬、能力过硬、作风过硬，就没有资格在对外交往和商业战争中，与对手形成法律专业力量的有效对抗，无法及时、有效、全面维护企业合法权益。战胜对手之后，稍不留神就会在在对手的伺机反扑时败下阵来。习近平讲：“打铁还需自身硬”，正人先正己，凡是要求别人做到的，自己要先做到。这好比打扫楼梯，一定从顶层开始往下扫。”一位法律顾问经常告诫这个团队人员，甚至以纪委书记的口吻说：“他们（对手）是公开讲、直接讲，这次死在你手上。你们有什么问题，我派人跟着你，24小时盯着你们，看你们每天是不是就一点毛病都没有？每天从来不不上网不玩游戏，是不是没迟到早退旷工。”每次开会，这位人士都要把这些话跟同事们讲一遍，并提醒，“记住，千万双眼睛盯着你。”3、合法性或公正性不足的问题，使得企业企业解决法律风险的途径、手段较为缺乏，同时法律事务没有形成有效的参谋机构与机制。现有的法律风险防范制度，重大发展机会与风险规避基本靠领导者的经验，与传来信息没有现实与法律依据。如果一个企业的法律事务管理仅仅停留在被动听取汇报，事后予以补救的状态下，实际上没有建立一系列的统一指挥机制。这样无论在内容、人员配置等方面，都存在重大缺陷，无法为企业的生存和发展提供有力保障，不能适应企业发展的现实需要，无法化解真正的发生在决策阶段的法律风险。同时面对同一个问题，非专业人员和专业人员给出的解决方案是不同的。实际上着涉及到一个法律方案的自我复制以及限制问题。关于法律系统的主流观念，涉及到它的组织化的和或职业性的活动。在法律系统内并不进行作业的人是作为“委托人”出现的，因而主要的问题就变成了法律系统如何为其委托人服务。对得到更优质服务的要求激起了对法律系统的批评。显然，这种要求从未得到充分的实现，因为法律系统看来似乎抵制和抗拒一切改进其服务的努力。处理问题的官僚主义的和职业性的方法，不得不作为事实来看待，而由于这些事实是既定的，对法律系统的批评改变了其所针对的目标，并且提出了非法律化、非形式化和非职业化的建议。在专业人士和外行或者官员和公众给法律系统所下的定义之间，挑选出差别，是一个相当不可靠的决定——从日常生活的角度看是可以弄明白的，但是根据理论上的精心构建来看则变得无法理解。法律系统以及法律从业人员还必须应对法律的临界点和令人沮丧的效果负责。企业法律风险管理投入的意识严重不足，即法务工作内生的需求性不足。企业法务的价值和作用与企业的市场化、国际化紧密挂钩。凡是公司重视法务的，它一定是一个市场化程度和国际化程度很高的企业；如果这个公司的国际化程度不高、市场化程度不高，那么这个企业的法务人员不可能有什么地位。以总法律顾问为核心的企业法律顾问制度，在国家立法、国家层面上缺乏顶层的设计，企业法律顾问制度还没有得到立法支持。总法律顾问制度十多年来，基本还是在国资委层面，企业法律顾问制度怎么得到国家的认可、怎么以立法的形式加以确立，这条路还很漫长。企业法务人员面临的处境，在很大程度上和安全带有相似之处——不是每个开车的人都会系安全带，有的人会给安全带卡扣塞上静音扣。至于为什么会这样，举个例子说：不系安全带可能比较舒服不受约束。系安全带虽然有安全保证，但是有约束感，不舒服。如果我们一个企业在法律风险防范问题上也存在静音扣，那么对企业来说是非常可怕的，但在现实中这个情况很普遍。目前企业法务人员境况尴尬的原因在于，一些企业的法律工作带有外部的强制性，法务工作内生的需求性不足。还停留在直接直观经验积累形成的阶段。待遇留人这句话永远不会过时。由于相当一部分单位并没有真正落实国务院国资委2004年发布的《国有企业法律顾问管理办法》，法律事务人员不能进入决策层或者在公司章程中予以明确地位的情况依然普遍，现行国企的体制下，法务人员在企业中的作用仅是起辅助作用；或者提出的意见、方案无法获得企业经营者的重视，对公司的重大决策无法发挥应有的作用和影响。部分国企法律岗位设置，在考虑招用人才时不列入计划，靠关系硬塞进来。在使用时基本上套用政府行政事业单位的体制，严重阻碍了法律从业人员的进取心。对于专业法律人员的选拔机制基本混同于一般人员的途径。比如说，某市管国企对于法律人员的待遇，基本上套用了政府单位的行政级别，又考虑了企业的特殊情况，他是这样的：从基础的5年以下科员（岗位工资770元）、10年以上科员（岗位工资950元）、中级职称副科级待遇（岗位工资1130元）、副主任科员（非领导职务岗位工资1350元）、副科长（领导职务）、正科级副科长（副科长领导职务享受正科级）、主任科员（非领导职务、岗位工资1550元加绩效工资）、正科长（领导职务、在主任科员基础上加绩效工资）这样的流程慢慢熬资历，从入职到正科级一般经历8个台阶1-15年的时间。而同样的在私企、外企或在法律事务重视的单位，可能法律从业人员一开始入职就是相当于国企正科的待遇（每月3000-4000元）。由于法律从业人员待遇偏低，有困难不能主动出击，等、靠思想严重，不能产生很好的效益与社会回报。在很想开展法律风险管理时，由于无相应的老师、体制、环境，开展工作不够积极，这种情况尤其是发生在该企业仅有1-2名以下法律人员时，更为严重。在没有法律岗位晋升激励机制的单位，工作时间不长，没有很好的心理素质时，处在外无支援、内无动力，自己又能力不足的情况下，看不到希望，极其容易丧失工作积极性，焦躁、盲动或者引发利益外借，或者认为没有必要为单位贡献力量而谋求转行、调离念头一旦产生，对于该企业法律从业人员的培养工作将是一个严重的打击。法务工作的必然性和必要性與或然性和不确定性关系，是每个法律工作人员天天面对的问题。目前企业法务人员只是从形式上进行审核，如果不把法律审核放在内部控制的各个环节之中，企业法务发挥的作用就会大打折扣，这也就形成了法务和业务、法务和财务、法务和管理的矛盾。在制定法律服务方案后，该方案实施中遇到阻力比较大，可控制程度不高。或者一对一的方案之后，关于该方案无法复制。因此，法律事务的开展仅仅在法律土壤比较好的单位有成效，在大部分单位开展是极其艰难的。同时，面对企业这个大系统，法律只是保障企业稳健运行的子系统。专业人士与其委托人之间的差别，如果视作在其所承担的角色、动机、所进行的活动或者预期方面的差别，这类差别就是法律系统的一种内在结构。法律系统包括所有考虑到其运作方式而选择出来的作为或者不作为。各种“非法律化”策略【官场处事意识】充其量是一些关于重构法律系统的建议。这些策略无论好坏，都会改变人们考虑法律问题的方式。三、法律风险管理的重要意义在今天的企业经营活动中，法律风险是企业最大的风险。企业经营运行的目的在于追求自身利益最大化，而在这个活动中必将伴随着风险，风险与利润是成正比的。对于成功的经营者来说，即要获得利润，又要规避风险是其最终目的。因此，建立完善的法律风险防范体系具有十分重要的现实意义，是构建和谐社会的重要组成部分。1、企业法律工作要实现能够变被动为主动，由事后到事前，从后台到前台的转变。企业作为社会的一个重要组成部分，企业生产经营状况对社会稳定起着重要作用。企业经营状况不佳，下岗失业人员增多，势必影响社会稳定，对构建和谐社会起着一定的阻碍作用。反之，则可以有力地推进构建和谐社会的进程。国有企业总法律顾问制度近年来亦取得了很大的成绩。一是企业法律意识不断增强；二是企业法律风险防范体系基本完成；三是企业重大法律纠纷尤其是灾难性的法律纠纷大幅减少；四是企业的应收账款明显减少；五是企业遗留下的历史问题基本解决。接下来所要做的是法务工作要成为企业的常规化工作，要从企业制定战略决策开始全面融入，为企业经营战略提供法律支撑。同时，全面参与企业重大经营、重大投资决策、资本运作和上市公司规范化管理等各方面、各环节，使企业法务纳入到企业的常规化运作中，并且逐步从被动接受法律审核转变为主动寻求法律支持，最终实现全面融入企业的生产经营。2、实施有效的法律事务管理，建立法律事务管理体系，全面、系统、科学地识别、分析、控制法律风险，成为当前企业经营发展中一项十分重要、紧迫的工作。近年来，法律事务风险防范体系建设受到越来越多企业的重视，尤其是经营发展面临日趋复杂法律环境的集团型企业。实际上，从一点一点的脚踏实地的比如说合同管理入手，严格管理上了台阶，就是对破窗效应的有效抵制。在犯罪学中，有一个破窗效应理论，一扇窗户被打破，如果没有修复，将会导致更多的窗户被打破，甚至整栋楼被废弃、被损毁。破解破窗效应难题，往往是先从修复破损窗户开始的。比如上世纪70年代，纽约的地铁站治安混乱，打砸抢、开枪杀人等各种刑事犯罪十分猖獗。纽约市解决这种局面的方法，是从整顿地铁秩序、打击逃票行为开始，最后获得了成功。”法律事务的管理与腐败的治理异曲同工。腐败的治理，从小处更容易突破。对于顽重病症，有时未必能有擒贼先擒王般的痛快淋漓，而只能像古代医书《素问》里记载的医理那样，先治皮毛，其次治肌肤，然后治筋脉，治六腑，最后治五脏。治五脏者，半死半生也。“意思是伤风导致的疾病，要先从皮毛治起，再由表入里，步步深入。”一系列政策法规紧锣密鼓的出台，也让企业对既能满足自身法务管理需求，又能响应监管机构持续强化管控要求的法律事务管理工具的需求越来越强烈。实现法律事务管理的精细化，从流程控制上引进并强力推行国内领先的管理软件是一个从根本解决问题的可行方案。法律事务管理软件，是一种运用信息化手段，打通企业内部相对分立的合同立项、相对分析、预算信息、标准文本、合同审核、授权管理、用印管理、合同执行、纠纷管理等相关管理工作，并将法务相关的招投标管理、证照管理、商标管理、法律知识库等进行整合，从而建立集团企业统一的法律事务管理平台，有助于满足企业经营管理要求，提升企业法务管控效力。在当今丰富的管理信息化实施经验和深厚的高端客户资源基础上，一些管理软件聚焦了集团型企业法律事务管理模式与专项管理职能的核心工作，创新性地引入风险管理与内部控制理念，这些理念均可在软件中予以固化和强行嵌套。3、进行法律风险管理能够有效地预防和减少经济损失，给企业带来总体效益的增长，提高企业的综合价值。一些企业管理层和企业法务部并没有完全融为一体，企业法务部和企业管理层是在两个不同“世界”里。在企业管理层看来，他们更多的是关心产品的市场、销售、效率，关心企业能不能赚钱；而企业的法务部、公司的法律顾问，则更多的关心法律，也就是公司法、合同法、招投标法等这些法律上的规定。以美国加州政府作为原告，起诉宁波博洋家纺公司的案例来说明，在今天的商业领域，商事活动跟公司法律行为已经紧密联合在一起。企业的商事活动开始出现两个大的变化：商事活动已经不是单纯的商事活动，任何一个商事行为本身都是法律行为；另外一个变化是，在跨国经营中，无论是将外国公司引进来，还是中国公司走出去，法律的合规不是单纯的一个国家的法律问题，而是跨国法律的问题。在这种情况下，得出一个结论是，企业法务和企业的业务是相辅相成融为一体的，一个企业如果不发挥法务作用，不让法务融入整个公司生产、经营中，没有办法做到真正合规。4、进行法律风险管理，对企业的生存和发展具有战略性的意义。鉴于法律风险发生的可能性及可控性，企业在系统地评估其法律风险环境基础上，建立相应的法律风险管理制度和规则，并予以执行，将能在最大限度上降低法律风险的发生，为企业的生存和发展创造条件。如何实现企业法律事务部门的定位，除了建章立制赋予法务部权力和强化企业内控流程外，目前一个新的趋势是，让法务部创造价值。业务部门受到重视是因他们创造价