【美国网络服务提供者注意义务的具体认定探析综述5500字】

美国网络服务提供者注意义务的具体认定分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u8161美国网络服务提供者注意义务的具体认定分析综述 145361.1“通知-反通知规则”注意义务的具体认定 1254241.2“红旗规则”的中注意义务的具体认定 3116111.3“制止侵权必要措施规则”中注意义务的具体认定 5美国对网络服务提供者的注意义务主要体现在《数字千年版权法》第512条中See17U.S.C.§512.,该条款首创了“避风港规则”，为网络服务提供者的注意义务认定提供了较为清晰的思路，后为各个国家所借鉴。See17U.S.C.§512.1.1“通知-反通知规则”注意义务的具体认定美国为了更加合理的认定网络服务提供者对侵权行为是否“明知”，开始进行立法上的探索，一开始规定的是“通知-移除规则”，后来出于多方利益平衡的考量，将该规则完善为“通知-反通知规则”，司法实践中以此规则来判定网络服务提供者的“明知”状态。对该规则的完善提升了该规则的合理性和科学性，恶意、错误通知和权利滥用的情况大大减少。美国在《数字千年版权法》的第512条中对“通知-反通知规则”进行了详细的规定，若网络服务提供者想适用“免责条款”，得以避风港的庇护，就要承担注意义务，该义务要求网络服务提供者一旦收到版权人发出的侵权通知，就应当毫不迟疑的删除侵权内容或断开链接，同时将收到的侵权通知转送给涉嫌侵权的网络用户，如果该网络用户认为自己不存在侵权行为，希望网络服务提供者恢复其上传的作品，就需向网络服务提供者发送一份反通知，声明该作品并未侵权，网络服务提供者接到该声明后，应将其转发给版权人，如果在10到14个工作日内版权人并未就该侵权行为向法院起诉，那么网络服务提供者应恢复该作品的展示。王迁王迁：《网络版法》，中国人民大学出版社2008年版，第162页。该规则的设立不仅能够对网络服务提供者的主观状态进行合理的判定，同时也为权利人、网络服务提供者和侵权人搭建起了沟通协商的桥梁，能有效的平衡三方之间的利益关系。该规则明确规定了只有权利人发送“适格通知”时，才能认定网络服务提供者为“明知”，也就是说由权利人承担对侵权内容的发现和审查义务，网络服务提供者无需对用户上传的内容进行主动审查，而网络服务提供者在接到“适格通知”时，就有义务立即采取措施制止通知中的侵权行为，并将该通知转送给涉嫌侵权的网络用户。通过上述分析，我们可以看出在“通知-反通知规则”的具体认定中，网络服务提供者的法定注意义务与我国基本是一样的，都是在收到适格通知后即被认定为“明知”状态，此时若是未采取必要措施制止侵权行为，就应当承担责任。那么同样，该规则适用的焦点就在于判定何为“适格通知”上。《数字千年版权法》中对“适格通知”不仅规定了“形式要件”，也对“实质要件”有所规定，虽然版权人发出的通知可能不符合“形式要件”，但是只要该通知中的内容足够使网络服务提供者定位到侵权内容，即符合“实质要件”，那么这份通知虽然存在瑕疵也依然有效，网络服务提供者应当毫不犹豫的根据通知内容采取必要措施，否则无法进入避风港。《数字千年版权法》采用了列举的方法对通知的“形式要件”做出了规定，具体列举了六条：（1）版权人的签名，（2）被侵害权利的基本情况说明，（3）侵权内容及其位置，（4）版权人的联系方式，（5）版权人认为侵权的理由，（6）版权人的善意承诺。虽然美国对通知的形式要件做了上述的规定，但同时也对实质要件做出了规定，一份通知只要“实质符合”(complysubstantially)上述要求即可熊文聪：《避风港中的通知与反通知规则——中美比较研究》，载《比较法研究》2014年第4期，第126页。，也就是说只要通知中提供了能够使网络服务提供者定位到侵权内容的信息，就是有效通知。美国参议院报告中也对此有所提及，“实质符合”是判定一份通知是否适格的标准，假设某一平台上存在大量的侵权信息，要求通知将这些信息的位置和基本情况进行枚举显然是不现实的，这份通知只需要有这些侵权信息的代表名单即可，毕竟通知的目的在于让网络服务提供者定位到侵权信息SeeS.Rep.105-190,p46.。也就是说，在同时面对数百个侵权内容的时候，如果要求版权人一一列出每个侵权内容的网络地址和基本信息，这显然有失公平，因此只要权利发送了能够使网络服务提供者找到侵权内容的信息的实质要件的通知，那么网络服务者便被认定为“明知”状态，如果不采取措施制止侵权行为，就应当承担侵权责任。熊文聪：《避风港中的通知与反通知规则——中美比较研究》，载《比较法研究》2014年第4期，第126页。SeeS.Rep.105-190,p46.《数字千年版权法》同时规定“形式要件”和“实质要件”是因为“通知”的最主要目的是让网络服务提供者根据通知中的内容定位到该侵权信息并及时采取措施制止侵权行为，如果能够达到这一目的，那这份通知就可以发挥作用，是一份“适格通知”。对“实质要件”的规定能够为版权人减负，使其不再纠结于严格的形式要求，因为如果以严格的形式要求通知规范，那么网络服务提供者就可以以通知不适格，拒绝承担注意义务，“实质符合”能够降低版权人维权成本，有利于对版权人的权益保护。在2001年ALSScan,Inc.v.RemarQCommunities,Inc.一案中ALSScan，Inc．v．RemarQCommunities，Inc．，239F．3d619(4thCir.2001)．，ALSScan对其拍摄和拥有的照片享有版权保护，其通过网络将这些照片提供给付费用户观看和使用，并将其制售成CD和录像带出售。RemarQCommunities是一家在线网络服务提供商，其在自己的平台中按主题划分了很多新闻组，平台的用户可以在任何一个新闻组里分享信息并参与对信息的讨论，由于用户每天在该平台的各个新闻组中发布的文章内容超过一百万篇，因此RemarQCommunities不会一一对用户发布上传的内容进行主动审查，但是其确实具有过滤新闻组中包含的信息并筛选其成员免于登录某些新闻组（例如包含色情内容的新闻组）的能力。ALSScanALSScan，Inc．v．RemarQCommunities，Inc．，239F．3d619(4thCir.2001)．该案的讨论焦点在于能否认定ALSScan发出的通知为“适格通知”。《数字千年版权法》虽然对“形式要件”加以了较为细致的规定，但同时也说明通知符合“实质要件”也是有效通知，也就是说只要网络服务提供者能够依据该通知的内容定位到侵权内容，那么即使该通知存在部分瑕疵，也应当是一份“适格通知”，网络服务提供者应当积极作为，承担法律规定的注意义务。在该案件中，ALSScan向RemarQCommunities发出通知的内容虽然缺少具体的位置，但是RemarQCommunities可以通过自身的技术手段轻而易举的进行定位，所以法院最后认为，ALSScan向网络服务提供者所发出的侵权通知为有效通知，服务提供者不能以通知不适格无效为由而躲进避风港中。这一判决意义重大，实质上是减轻了版权人的维权负担，因为当版权人面临多重版权侵权情况时，要对各个侵权信息一一进行列举说明其实是非常难的，因此当通知中的内容足以让网络服务提供者通过自身的技术手段识别到具体侵权信息时，那么该通知符合“实质要件”，是一份有效通知，大大减轻了多重版权持有人的维权成本。1.2“红旗规则”的中注意义务的具体认定美国早在判例法中就发展出了网络服务提供者帮助侵权归责要件之一的“应知规则”，早在1995年著名的“RTCv.Netcom”一案中，加州地方法院就在判决中指出，当网络服务提供者“知道”侵权行为，但仍为实施侵权的网络用户提供实质帮助，就要承担相应的责任，并且该法院还明确地说明这里的“知道”包含“有理由知道”，也就是我们说的“明知”和“应知”SeeReligiousTech.Centerv.NetcomOnlineComm.Citeas907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).。后来“应知规则”逐渐发展为“红旗规则”。SeeReligiousTech.Centerv.NetcomOnlineComm.Citeas907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).在《数字千年版权法》出台前，因为“有理由知道”这一标准过于抽象，所以对“红旗规则”的具体认定并不明确，美国在司法实践中对不同案件的认定会产生不一样的判决结果。在《数字千年版权法》出台后，将“红旗规则”明确的规定在了“避风港条款”中，以成文法化的方式对“应知”的标准进行了规定，当侵权信息已经如同一面红旗一样鲜明瞩目，飘扬在网络服务提供者面前时，此时网络服务提供者就构成了“应知”，应当承担注意义务。而“红旗规则”作为“避风港规则”的免责条款，对免责的条件做出了规定，除非网络服务提供者不存在“应知”的情形，否则一旦被认定为“应知”侵权行为，就应当毫不迟疑的采取措施制止侵权行为，只有这样，才能得以避风港的庇护。可以看出，“红旗规则”在美国的具体适用指的是，网络服务提供者对侵权信息的存在不满足实际知道，也不存在明显昭示侵权信息存在的环境和事实。如果存在明显昭示侵权信息存在的环境和事实，那么就可认定网络服务提供者构成对侵权行为的“应知”，此时如果网络服务提供者对侵权信息视而不见，就未承担注意义务，需要承担相应责任。虽然美国在成文法中并没有对“应知”是“特定知道”还是“一般知道”做出规定，但是究其理论和判例，美国司法领域认为“应知”在红旗规则中应当是“特定知道”，也就是说在具体适用“红旗规则”时，网络服务提供者必须是对具体、特定的侵权信息达到“应知”的程度，而不是“一般知道”。YouTube作为一家全球知名的在线视频服务提供商，虽然也发布了一些规定来尽量避免用户上传侵权视频，但是它的网站上受版权保护的视频却比比皆是，这导致自己招惹上官司。2007年传媒公司Viacom就以侵权为由对YouTube提起诉讼ViacomInternational,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07Civ.2103.。原告Viacom认为被告YouTube上存在大量的版权属于原告的视频，这些视频甚至直接使用了与原告相关的“标签”，但被告却没有将这些视频一一删除，而是放任这些侵权视频的泛滥。法院在对案情进行详细了解后，就YouTube公司能否因“避风港规则”而免责展开了讨论而讨论的焦点就在于《数字千年版权法》中规定的“应知”究竟是指对特定侵权内容的知道，还是指对侵权内容一般性的知道。通过对整个案件的详细梳理和对法律体系的整体回顾，法院认为YouTube并不满足于“红旗规则”中的“应知”状态，因此可以适用免责条款，因为无论是“通知-反通知规则”中的“明知”还是“红旗规则”中的“应知”，其知道的对象都应当是具体的作品侵权行为，即需满足“特定知道”。最后法院做出的判决中指出，YouTube对其网站中存在的普遍侵权行为存在认识，并不适用于“红旗规则”中的“应知”，不足以认定其主观“知道”，可适用于免责条款。ViacomInternational,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07Civ.2103.事实上，自《数字千年版权法》出台至今，仅有一小部分案件与“红旗规则”的适用相关，然而就算是这仅有的少数案件中也都认为“红旗规则”中的“应知”是“特定知道”，而不是“一般知道。”关于《数字千年版权法》中“红旗规则”的“应知”的认定，美国法院坚持从主客观两个方面结合讨论认定，缺一不可。在关于《数字千年版权法》的报告中，参议院曾有如下论述，在“红旗规则”的具体认定中，要判断网络服务提供者是否认识到了如同“红旗”的侵权事实，要结合主客观两个因素加以判断SenateReportontheDigitalMillenniumCopyrightActof1998,Report105-190.105thCongress,2dSession,p.44.，一方面，主观因素是指网络服务提供者是否意识到了侵权信息的存在，另一方面，客观因素是指以“理性人”的眼光去判定该侵权事实是否真的已经如同“红旗”一样鲜明瞩目。该“理性人”如果处于和网络服务提供者相同的环境，能够认识到侵权事实已经如同“红旗”，那么就可认定为“应知”。由此可知，美国“红旗规则”的具体适用中，应通过主客观共同认定的方法去判断网络服务提供者是否“应知”，并且主客观因素认定缺一不可。SenateReportontheDigitalMillenniumCopyrightActof1998,Report105-190.105thCongress,2dSession,p.44.1.3“制止侵权必要措施规则”中注意义务的具体认定“避风港规则”中规定了网络服务提供者得以免责的一系列条件，上述两个规则是对“知道要件”的论述，如果网络服务提供者满足了“知道要件”，仍然想要豁免侵权责任，那么“制止侵权必要措施规则”就是接下来的关键判定因素。《数字千年版权法》中对于“制止侵权必要措施”是如此规定的，网络服务提供者在“明知”或“应知”侵权事实的存在后，只有毫不迟疑的立即采取措施删除侵权信息或者屏蔽、断开侵权链接，才能进入避风港，免于承担侵权责任。我们从该条款的规定中可以看出，“制止侵权必要措施规则”要求网络服务提供者“毫不迟疑的移除侵权信息或者断开侵权信息的链接”司晓、费兰芳：《电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任研究——论《侵权责任法》第36条在电子商务商标侵权中的适用》，载《知识产权》2012年第3期，第35-40页。。分析对网络服务提供者的注意义务要求，需要结合美国判例中对“实质性帮助要件”做出的规定，因为“制止侵权必要措施”实质上是对“实质性帮助要件”的否定，即在满足“知道要件”后，网络服务提供者不再向侵权人提供实质性帮助，才能满足免责的条件，进入避风港。美国判例中对“实质性帮助要件”做了如下规定，网络服务提供者对侵权行为“明知”或“应知”时，若其对侵权行为和内容仍然具有一定的控制能力，并且完全有能力制止侵权行为的继续，但却无动于衷，仍旧为侵权人提供服务，那么此时网络服务提供者就对侵权行为构成了“实质性帮助”。美国在司法实践中，对认定构成“实质性帮助”的标准要求较低，一般来说正常的业务行为都满足实质性帮助的认定SeeReligiousTech.Centerv.NetcomOnlineComm.Citeas907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995)Perfect10,Inc.v.A,Inc.Citeas508F.3d1146(9thCir.2007).。司晓、费兰芳：《电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任研究——论《侵权责任法》第36条在电子商务商标侵权中的适用》，载《知识产权》2012年第3期，第35-40页。SeeReligiousTech.Centerv.NetcomOnlineComm.Citeas907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995)Perfect10,Inc.v.A,Inc.Citeas508F.3d