工程建设法规与案例 第3版 课件 第9章 建设工程合同法律制度

1《建设法规》课件

选用教材：《工程建设法规与案例》（第三版）

机械工业出版社

书号：978-7-111-76557-8第9章建设工程合同法律制度合同概述合同的订立合同的效力合同履行、变更、转让和终止违约责任建设工程合同及纠纷司法解释知识点与能力点要求：熟悉合同订立、合同效力、合同履行、合同解除、违约责任、无效施工合同种类，熟悉施工合同主要规定。34建设工程常见合同关系5第9章建设工程合同法律制度9.1合同概述合同概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织（非法人组织）之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。如买卖关系、租赁关系等。6合同特点——法律约束力（仅约束合同当事人）（1）当事人必须按合同的约定全面履行合同义务。

（2）合同一经依法成立，合同的当事人就不能随意撕毁合同，擅自更或解除合同。（3）当合同当事人权利被侵害时，可追究违约方的违约责任。（4）在对方违约的情形下，守约方有权单方解除合同。（5）当事人依据合同取得的利益受法律保护。79.2合同的订立8订约主体存在双方或多方当事人订约当事人对主要条款达成合意合同的成立应具备要约和承诺阶段9.2.1要约91.要约的概念要约希望与他人订立合同投标文件承诺受要约人同意要约的意思表示中标通知书2.要约邀请

招标公告、招标文件是要约邀请要约的法律效力生效时间

以对话方式作出的意思表示（要约）,相对人知道其内容时生效。以非对话方式（书面）作出的意思表示(要约）,到达相对人时生效。要约生效后,要约人不得擅自撤回或更改。要约对要约人的效力要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、变更。要约对受要约人的效力受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格（没承诺义务）10要约的撤回与撤销11这个要约能否撤销？甲方以书面形式向乙方订购一批货物，要求立即发货，乙方迅速准备货源并雇车，随后甲方发出了撤销通知。不能撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。129.2.2承诺(Acceptance)1.承诺的概念受要约人同意要约的意思表示。承诺一旦生效，合同即成立内容必须与要约的内容一致必须在要约的有效时限内作出2.承诺生效以非对话方式作出的承诺，到达相对人时生效。承诺的通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。133.承诺超期

视为新要约【例题1】某施工企业向某玻璃厂发出购买玻璃的要约，要求玻璃厂5月20日之前确认，玻璃厂于5月25日答复同意。玻璃厂同意的行为应视为（）【一建真题】A、要约邀请B、承诺C、承诺意向D、新要约答案：D【例题2】水泥厂在承诺有效期内，对施工单位订购水泥的要约做出了完全同意的答复，则该水泥买卖合同成立的时间为（

）。【一建真题】A、水泥厂的答复文件到达施工单位时B、施工单位发出订购水泥的邀约时C、水泥厂发出答复文件时D、施工单位订购水泥的要约到达水泥厂时【答案】A【解析】承诺的通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。

14课堂练习1、2020年3

月12

日，甲建筑工程公司向乙钢铁公司发出一封传真，内容如下：本公司希望向你公司购买二级螺纹钢20t，每吨4800

元，2020

年3

月20

日之前在甲公司所在城市的火车站交货，货到付款，请于3

日内答复。2020

年3

月14

日，乙公司回复：同意你方要求，但请预付3

万元定金。对于本案的表述正确的是（

）。

A．甲公司和乙公司通过要约和承诺订立合同，合同已经成立

B．甲公司的传真不构成要约，所以合同并未成立

C．乙公司的回复不构成承诺，所以合同并未成立

D．甲公司的传真不构成要约，乙公司的回复也不构成承诺，所以合同并未成立

【答案】C，【解析】乙公司回复是新要约，没有承诺，合同不成立。15建设工程领域重要文件的本质项目内容招标公告要约邀请招标文件要约邀请、招标文件中缺最重要的条款－价格投标文件要约（投标截止时生效）中标通知书承诺（中标通知书发出）16179.3合同的效力掌握：1.合同的成立时间和生效要件效力待定合同可撤销合同无效合同件无效合同和可撤销合同的区别合同无效、合同被撤销的后果18【合同成立与合同生效】合同成立（交易达成）：订约当事人对合同主要条款达成一致意见。合同生效（交易生效）：订约方达成的合同条款合法有效，受到法律保护，产生法律约束力。依法成立的合同，自成立时生效，但合同另有约定的除外。19合同的效力209.3.1合同成立时间1）依法成立的合同，自成立时生效。承诺生效时合同成立。2）当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。事实合同3）当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。（《民法典》）219.3.2合同生效的条件1)当事人具有相应的民事行为能力。2)意思表示真实。3)不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗。22无效合同、效力待定合同、可撤销合同的情形无效合同效力待定合同可撤销合同违反法律、行政法规的强制性规定主体资格有问题意思表示不真实1）无民事行为能力人订立的合同2）双方以虚假意思表示，订立的合同。3）违反法律、行政法规效力性强制性规定4）违背公序良俗的合同5）恶意串通损害他人利益的合同1）限制民事行为能力人订立的合同2）无权代理人订立的合同经被代理人追认后，合同有效1）因重大误解订立的合同。2）订立合同时显失公平的合同。3）一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。4）一方以胁迫的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。23合同效力小结249.3.5合同无效和被撤销合同的法律后果项目内容无效合同的效力·合同自始（订立之日起）没有约束力·合同部分无效，不影响其他部分的效力·合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款（清理、结算、仲裁条款）无效合同（合同被撤销）法律后果·因该合同取得的财产，应当予以返还（财产返还）·不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿（折价补偿）·有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失（赔偿损失）·双方都有过错的，应当各自承担相应的责任25【例题】某施工合同因承包人重大误解而属于可撤销合同时，下列表述错误的是（

）。（一建真题）A、承包人可申请法院撤销合同B、承包人可放弃撤销权，继续认可该合同C、承包人放弃撤销权后发包人享有该权利D、承包人享有撤销权而发包人不享有该权利【答案】C，【解析】A,可以撤销；B，可以不撤销，合同有效；D,受重大误解影响一方有撤销权。269.4合同的履行、变更、转让和终止条款约定不明履行规则不安抗辩权变更合同条件合同转让条件终止（重点-合同解除）279.4.1合同的履行

条款约定不明履行规则（三步曲）

282.抗辩权-不安抗辩权指在双务合同中，先履行义务一方在后履行义务一方当事人的财产状况发生恶化而有难以对待给付之虞时,有权要求对方先为对待履行或提供担保，在对方未为对待履行或未提供担保时，有权中止合同而拒绝自己的履行。29适用不安抗辩权的效力中止合同（暂停）解除合同（注意前提）不安抗辩权适用情形经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。30【例题】

甲、乙签订一份水泥买卖合同，甲为出卖人，乙为买受人。合同中约定乙将货款20万元支付给甲5天内，甲将水泥运至乙的工地。当乙准备按合同约定支付货款时，突然得到消息，并有确切证据证明甲存在（）情形之一的，乙即可中止履行合同。答案：ACDE经营状况严重恶化领导班子发生重大变动丧失商业信誉转移财产以逃避债务抽逃资金以逃避债务311.合同变更主体不变，内容变合同变更需当事人双方协商一致9.4.2合同的变更、转让和终止322.合同转让（内容不变，主体变）1)债权转让：无需对方同意,通知债务人2)债务转移：须经债权人同意3)合同权利、义务的(一并）概括转移：原合同当事人一方，经合同另一方同意将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，由第三人概括地继承原合同的全部权利和义务。33习题演练甲与乙签订合同后，乙将合同转让给丙。这种转让行为是合同（）的改变。A．主体B．标的C．义务D．担保答案：A343.合同终止

(1)合同终止的情形1)债务已经按照约定履行（清偿）2)债务相互抵销3)债务人依法将标的物提存4)债权人免除债务5)履行债务同归于一人（混同）6)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。35合同解除约定（协议）解除双方协商一致（1）不可抗力致使合同目的不能实现（2）履行期满前一方表明不履行主要义务（3）一方延迟履行，催告后在合理期限内仍未履行（4）一方违约致使合同目的不能实现（5）法定的其他情形。(2)合同解除法定解除36【法定解除原理】（合同能够继续履行的，应当继续；不能继续或继续没有意义的，不得已而解除）解除程序主张解除方应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院、仲裁机构确认解除的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，可以要求恢复原状，采取补救措施，并可要求赔偿损失。4）合同解除程序（单方解除）因违约解除的，可以要求违约方承担违约责任（《民法典》）375.合同解除的效力

法定解除与约定解除的不同，法定解除，自通知到达对方时合同解除（无需对方同意）。【例题】某工程在9月10日发生了地震灾害迫使承包人停止施工。9月15日发包人与承包人共同检查工程的损害程度，并一致认为损害程度严重，需要拆除重建。9月17日发包人将依法单方解除合同的通知送达承包人，9月18日发包人接到承包人同意解除合同的回复。该施工合同解除的时间应为（）。【一建真题】A、9月10日B、9月15日C、9月17日D、9月18日

答案：C（解除合同通知到达时合同解除）【例题2★】根据《民法典》，施工企业可单方解除合同的有（）。A．建设单位交付的施工图设计文件深度不足

B．建设单位违约致使合同目的不能实现C．地震导致合同无法履行D．建设单位迟延3日给付预付款E．建设单位提供的地质资料不准确【答案】BC，【解析】属于法定解除合同条件，ADE都属于甲方违约，不属于不能实现合同目的。38【例题3】解除合同表述正确的有（）。【答案】BCD【解析】E,因一方违约而解除合同，可以追究违约方违约责任。当事人必须全部履行各自义务后才能解除合同当事人协商一致可以解除合同因不可抗力致使不能实现合同目的一方当事人对解除合同有异议，可以按照约定的解决争议的方式处理合同解除后，当事人均不再要求对方承担任何责任399.5违约责任违约责任的概念违约责任是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合约定或法律规定时，依法或依约所应承担的民事责任。违约责任的法律特征违约责任以违反合同义务为前提；违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系.违约责任以违反合同义务为前提.401.违约责任构成条件只要当事人有违约行为(不履行合同或者履行合同不符合约定)无免责条款，就要承担违约责任。41违约行为表现方式违约行为1.预期违约(先期违约)2.实际违约不履行(根本不履行)履行不符合条件拒绝履行履行不能迟延履行质量履行方式42例题【例题】某施工合同约定由施工单位负责采购材料，合同履行过程中，由于材料供应商违约而没有按期供货，导致施工没有按期完成。此时应当由（）违约责任。

A.建设单位直接向材料供应商追究B.建设单位向施工单位追究责任，施工单位向材料供应商追究C.建设单位向施工单位追究责任，施工单位向项目经理追究D.建设单位不追究施工单位的责任，施工单位应向材料供应商追究

答案：B（有合同关系才能追究违约责任）432.违约责任承担方式继续履行采取补救措施赔偿损失支付违约金支付定金4445【例题1】工程施工合同履行过程中，建设单位延迟支付工程款，则施工单位要求建设单位承担违约责任的方式可以是（）。【一建真题】A、继续履行合同B、降低工程质量标准C、提高合同价款D、提前支付所有工程款E、支付逾期利息答案:AE46违约金的适用当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过于高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。（违约金、定金只能使用一种）47违约金、赔偿损失和定金【例题2】关于违约金条款的适用，下列说法正确的有（）【一建真题】A、约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加B、违约方支付迟延履行违约金后，另一方仍有权要求其继续履行C、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或定金条款D、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以同时适用违约金条款及定金条款E、约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构按实际损失金额调减【答案】A、B、C【解析】违约金，定金只能适用一种48练习题1.甲乙签订总价100万元的买卖合同，双方约定：甲向乙交纳10万元定金，货到付款；如一方违约，向对方支付15万元违约金。甲如约交付了定金。合同履行中，乙不能按期交货构成违约，双方解除合同。则乙最多向甲支付（）万元。A．15B．20C．25D．30【答案】C【解析】当事人甲可以选择适用违约金15万，但乙还要退还甲的10万定金，所以合计25万。当然甲也可以选择定金条款，乙双倍返还定金，合计20万。49502.施工单位因违反施工合同而支付违约金后，建设单位仍要求其继续履行合同，则施工单位应（）。【答案】B【解析】当事人可以要求违约方继续履行合同拒绝履行继续履行缓期履行要求对方支付一定费用后履行509.6建设工程合同

9.6.1建设工程合同的概念和种类建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。51工程监理合同、咨询合同等属于委托合同1.承包人的权利义务（1）亲自完成工作任务的义务（2）在隐蔽工程完成而隐蔽前,承包人应当通知发包人。（3）承包人(包括勘察人、设计人、施工人)的赔偿责任（4）工程价款优先受偿权（5）承包人不得将工程转包或者违法分包2.发包人的权利义务（1）检查的权利。（2）及时验收义务。（3）赔偿义务。（4）支付价款的义务。（5）按照约定或者需要提供合格建材的义务。529.6.2建设工程合同双方的权利义务9.7建设工程合同纠纷案件司法解释及运用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(简称《新解释一》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行。9.7.1无效施工合同1.无效施工合同的种类1)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同。532.施工合同被认定无效后的处理原则543.不属于无效施工合同的情形

1)竣工前取得相应资质的2)承揽全部劳务作业的劳务分包合同。3）发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。5556

【例题1】（真题）包工头张某借用某施工企业的资质与甲公司签订一建设工程施工合同。施工结束后，工程竣工验收质量合格，张某要求按照合同约定支付工程款遭到对方拒绝，遂诉至法院。关于该案处理的说法，正确的是（）。

A.合同无效，不应支付工程款

B.合同无效，应参照合同约定支付工程款

C.合同有效，应按照合同约定支付工程款

D.合同有效，不应支付工程款

【答案】B

【解析】借用资质为无效合同。《民法典》规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

【例题2】根据招投标相关法律和司法解释，下列施工合同中，属于无效合同的是（）。【一建真题】A、建设单位直接与专业施工单位签订的合同B、未经发包人同意，承包人将部分非主体工程分包给具有相应资质的施工单位的合同C、承包人将其承包的工程全部分包给其他有资质的承包人的合同D、投标人串通投标中标后与招标人签订的合同E、招标文件中明确要求投标人垫资并据此与中标人签订的合同

【答案】B、C、D【解析】A建设单位可以专业发包；B违法发包；C转包无效；D中标无效；E垫资一般不违法。579.7.2建设工程质量纠纷1)因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。2)发包人承担过错责任①提供的设计有缺陷。②提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。③直接指定分包人分包专业工程。承包人承担过错责任a.承包人知道或应当知道工程设计缺陷,没有提出,继续施工的。b.承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备,未进行检验或经检验不合格仍然使用的。c.对发包人提出的违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定,降低工程质量的要求不予拒绝的。④因勘察、设计造成的工程质量缺陷,属于承包人的免责范围,应当由发包人先对承包人承担责任,再由发包人依据约定向勘察、设计方主张权利。589.7.2建设工程质量纠纷3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。4)因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。5)因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。5960情况开工日期的确定一般情况发包人或监理人发出的开工通知中载明的开工日期开工通知发出后，尚不具备开工条件的开工条件具备的时间承包人原因导致开工日期推迟的开工通知载明的时间承包人经发包人同意已实际进场施工的实际进场施工日期9.7.3工期纠纷处理1.开工日期2.实际竣工日期1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。619.7.4对计价方法的争议问题621.工程款结算的依据和标准1）有约定的，按照约定结算工程价款。2）当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认3）当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。4）当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。5）一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。6）发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。9.7.4对计价方法的争议问题2.工程欠款和垫资63（1）工程欠款及利息当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率