二建-建设工程法规及相关知识-重点归纳-完整部份集锦

建设工程法规及相关知识复习建议：1,吃透教材、构建体系2,掌握重点、理解难点3,记忆精准、重视细节4,注重真题、研习领会(一般不考)★*(一般不会每年都考)*★★(一般每年考一题)★★★★(一般每体系划分主要内容分值1建设工程基本法律知识法律体系和法的形式宪法%民法物权法合同法2建设工程核心法律制度建筑法、招标投标法、安全生产法%建设工程安全生产条例安全生产许可证条例建设工程质量管理条例建设工程施工合同纠纷3建设工程相关法律制度%4建设工程法律责任民事责任、行政责任、刑事责任各责任主体相应法律责任5建设工程纠纷处理%合计%1.1法律体系和法的形式(1020P4)1020是指该部分内容在大纲中的编号2Z201020的最后四位数字；P4,该内容见教材第4页1.1.1法律体系(部门法体系)简表(1021P4)★★将一国全部现行法律规范，按一定标准和原则(主要是根据调整对象或者适用领域)划法律部门主要调整对象或者领域法规列举1宪法法律体系的基础，根本性、全局级政府组织法》等2民法平等主体之间人身关系、财产关系《侵权责任法》《物权法》等平等主体商事关系或商行为4,经济法调整国家在经济管理中发生的经济关系5,行政法调整国家行政管理活动中各种社会关系6,劳动法与社会保障法调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利7,自然资源与环境保护法保护自然资源、防治污染和其他公害，规定犯罪和刑罚《刑法》9,诉讼法规定各种诉讼活动程序的法律(程序法)《民事诉讼法》《刑事诉(2009-01)在我国法律体系中，《建筑法》属于()部门。2二级2009-01-C1.1.2法的形式(法律渊源)(1022P5)★★★高法的形式制定机关表现形式及示例效力等级可设置的处罚种类宪法全国人大和国宪法》;唯一最高不得抵触，否则无效法律(狭全国人大(基本)及其常委会(一般)《刑法》《合同法》;《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》;仅次于宪法各种刑罚以及行政处罚(只有《刑法》可以设定刑罚)行政法规国务院(中央政府、最高行政机关)低于宪法、法律限制人身自由以外的行政处罚地方法规省级、省会市、较大市的人大及其常委会筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》;《XX省/市XX条低于法律、法规限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚行政规部门规章的部门)目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》低于法律、法规细化上位法规定的行政处罚地方政府规章工程施工许可办法》《上海章市人民政府市轨道交通运营安全管理办法》;《XX规规司法解释最高人民法院设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》《合同法解释(二)》;对法院审判活动有约束力对法律(狭义)的系统性解释文件和对法律适用的说明，不得抵触立法解释国际条约业安全卫生公约》,在民商法领域可以直接适用、优先适用国其他特别行政区法律《建设工程质量管理条例》设定的行政处罚包括()A.罚款B.拘役C.行政拘留D.责令停业整顿E.吊销企业营业执照(一级09-16)A.行政法规B.一般法律C.司法解释D.部门规章二级2010-03-A一级2007-01-C一级2007-100-ADE一级2009-16-D1.2宪法(1030P7)★★基本知识：我国现行的是1982年通过的宪法，此后的1988/1993/1999/2004年四次案共31条。宪法包括序言和正文；宪法正文包括：01总纲、02公民基本权利和义务、03国家机构、04国旗国歌国徽首都四个部分(章),共138条。公民的基本权利公民的基本义务1平等权允许合理的差别1维护国家统一和民族团结2政治权利和自由2遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财物，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重3,宗教信仰自由3维护国家安全、荣誉和利益4,人身自由(狭义：人的身体不受非法限制；广义：生命、人格、住宅、通讯受到保护)4保卫祖国、依法服兵役和参加5社会经济权利主要包括财产权、劳动权、休息权(劳动者享有)+老病失能时，获得物质帮助的权利5,依法纳税6文化教育权利创作和其他文化活动6其他，计划生育、赡养父母等7监督权和获得赔偿权监督权：批评、建议；申诉、控告、检举权(二级09-62)根据我国宪法规定，公民的宪法权利包括()A.在法律面前一律平等C.有宗教信仰的自由E.有维护祖国的安全、荣誉和利益的权利7二级2009-62-ABCD1.3民法(1040P9)1.3.1民事法律关系(1041P9)★★包括人身关系和财产关系(不包括政治权利、主体享受权利承担义务的当事人参与者01自然人(年龄、精神状况分为无、限、完人，16-18自食其力视为完03其他组织(非法人组织)客体权利义务指向的对象01财——资金+有价证券02物—可支配且有用(被需要的客观实体)03行为—要产生满足权利人要求的结果：物化or非物化04非物质财富—智力成果、精神产品，多为知识产权内容民事权利、义务法定权利、义务-如：人身权利约定权、义务-如：合同中约定的权利义务民事客体有三类，智力成果物(财)行为，1.3.1.2民事法律关系的变更变更内容具体分类示例1主体变更主体数目发生变化总包商将所承揽的业务进行分包变如合同转让，由新的主体代替原主体享有权利承担义务2,客体变更客体范围的变更如建设施工合同中，工程量的改变客体性质的变更新客体的改变，如工程项目由小桥改为涵洞3,内容变更权利增加意味另外一方义务的增加权利减少意味另外一方义务的减少1自然终止履行完毕，即清偿2协议终止即时协商事后达成一致约定终止条件事先约定终止的条件和权利人，当条件成就时，有权人可单方终止协议违约终止合同，终止双方权利义务关系1.3.2民事法律行为的成立要件(1042P13)*★概念公民或法人(主体)设立、变更、终止(变动)民事权利和民事义务的合法行为分类依据是否必须采用特定形式要式法律行为：须书面、经过审批等：建设合同、专利转让不要式法律行为：民间小额借贷成立要件1、主体具有相应行为能力自然人：相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认法人：不违反法律禁止性规范，超营业范围不导致无效2、意思表示真实01意思：内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果；02表示：发诸于外能被相对人获悉(不局限于是言语、文字)03真实：内心意志=外在表示；不真实(客气等虚假表示、认识错误)、不自由(被欺诈、胁迫的);但不是所有的意思表示不真实都必然导致行为无效(有可变更、可撤销的行为)3、行为内容合法行为内容不违反法律和社会公共利益、社会公德4、行为形式合法要式民事法律行为必须采取法定的特定形式对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。(二级2009-02)关于民事法律行为分类，以下说法错误的是()二级2009-02-C1.3.3代理制度(1043P14)★★代理是指代理人以被代理人(即：本人)名义，在代理权限范围内与第三人为法律行注意：1、三方当事人：被代理人(本人)代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是2、不是所有行为都可以代理(如登记结婚、劳动合同的履行等)1.3.3.2代理的种类(委托、法定、指定，重点是委托代理)代理种类产生依据主要特点常见示例委托代理被代理人的授权委托人签章施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工(法定代表人除外)代表公司的签约行为法定代理法律的直接规定全权代理(可以代理的都能代理)未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫指定代理法院或有关机关指定而产生多发生在诉讼中，(本质也是法定代理)父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人导致责任原因权利人处理责任承担后果1、授权不明被代理人委托书授权不明被代理人、代理人承担连带责任2、无权代理无权、越权、超期代理01被代理人追认或明知而不否认被代理人承担，相当于有权代理02被代理人拒绝追认行为人(即无权代理人)本规定的例外)03第三人恶意且导致被代理人损失第三人与行为人承担连带责任3、代理人失职滥权应尽善良管理人之责代理人不履行职责致使被代理人损失代理人承担民事责任与第三人恶意串通损害被代理人利益代理人与第三人负连带责任4、代理事项/代理行为违法代理人明知委托事项违法，仍代理代理人和被代理人负连带责任被代理人明知代理人的代理行为违法不反对5、复代理(代理人将代理事务又转托他人代理)的责任承担01事前告知征得同意或被代理人事后追认被代理人承担责任02事前未告知或被代理人事后不追认代理人负民事责任03上表02例外：紧急且为了被代理人利益被代理人承担责任1.3.3.4表见代理(一级中的重要考点)定表现形式构成要件法律后果无代理权1、无代理权1、代理行为有效，即：被代理人向第三人承担责任2、被代理可向行为人追偿超越代理权限2、实施了代理行为代理期满后继续代理3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权没超终止订合同，有理相信代理(成)委托代理终止法定代理或指定代理终止1、期满或者完成委托1、被代理人取得或者恢复民事行为能2、被代理人取消委托或者代理人辞去力委托2、被代理人或代理人死亡3、代理人死亡3、代理人丧失民事行为4、代理人丧失民事行为能力4、有权机关取消指定5、作为被代理人或者代理人的法人终止5、双方关系监护关系消灭(如离婚、解除收养关系)注意：被代理人发生3、4的情况不必然终止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人满完消辞死失终；恢复(两)死代理丧，取消监护关系(亡)1.3.4债权制度(1044P15)*★★根据合同的约定(意定)或者法律的规定(法定),在当事人之间产生的特定的权利和之1.3.4.2债的发生依据发生依据解释说明种类合同当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据意定侵权非法侵害他人人身或者财产权利法定不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失法定无因管理没有义务，为他人利益提供服务或者管理(损己利人)法定1.3.4.3债的分类(补充知识)分类标准种类内容及示例按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债,单方允诺之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担1因履行而消灭清偿2因抵消而消灭定抵消，协商一致即可3因提存而消灭务人将标的物交有关部门保存，超期不取收归国有4因混同而消灭债权人和债务人合为一体，企业合并5因免除而消灭债权人放弃债权6因当事人死亡而解除(一级07-72)甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有()A.甲错发设备给丙属于无因管理之债C.乙向甲支付设备款属于合同之债D.甲向乙少收1万元货款属于侵权之债(一级07-73)自承担索赔额的50%。施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元，则下列关于和赔偿责任承担的说法中，正确的有()B.建设单位可直接要求甲承担12万元C.建设单位可直接要求乙承担12万元D.建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任E.先行赔付的一方，有权就超出50%的部分向另一方追偿一级2007-72-BC本题较难，涉及的知识点较多对外规则”1.3.5知识产权(1044P17)★知识产权概念民事主体对智力成果依法享有的专有权利。知识产权特征1人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬2专有性；非经专利人授权不得使用3地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效4时间性；法定的时间期限内有效(著作权中的人身权、商标权除1.3.5.2著作权(版权)P17著作权(版权)保护对象作品文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：美术、建筑、图形、模型权利内容著作人身权发表、署名、修改、保护作品完整(无保护期限)著作财产权报酬侵权行为无授权或法律依据(即非合理使用和法定许可),违法使用他人作品或著作专有权的行为保护手段节严重，可能要行政、刑事责任1.3.5.3专利权P18主体发明/设计人助、帮助的人不算单位执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利(申请)权归单位；有约定的从约定(约定优先)受让人依合同或者其他方式合法取得专利权客体发明对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起20年保护期实用新型日起10年保护期外观设计设计；10年侵权行为未经许可实施其专利(不问善恶);假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法益保护手段民事责任以至行政、刑事责任客体注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护(可以受《反不正当竞争法》保护);期限有效期10年，不限续展次数权注册商标专用；转让(要签订书面合同且经过商标局批准—要式行为);利许可他人使用侵权行为1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册商标标识；4、更换商标(反向假冒)或者更换产品重新投入市场5、其他责任民事责任以至行政、刑事责任1.3.6诉讼时效(1045P19)★★权利人在法定期间内，不行使权利即胜诉权消灭(教材文字不够严谨),应该是：对方获得时效抗辩权，可能导致丧失胜诉权。理由是：根据最高法2009年《时效规定》,讼时效，权利人起诉符合起诉条件的，法院应当受理(即债权人还是有诉权的);当诉讼时效，债务人(被告),获得了时效抗辩权，但是如果其不行使，法院不得主动1.3.6.2诉讼时效期间的种类(P20)种类期间普通诉讼时效2年.通常都是，没有特别规定的都是2年。短期诉讼时1年，人身损害赔偿(产品缺陷导致的除外)延付拒付租金、寄存财物丢失毁损、效出售不合格的商品未声明的；特殊诉讼时效1年，《海商法》货主向承运人索赔时效1年，《海商法》货主向承运人索赔时效3年，《环保法》环境污染侵权4年《合同法》进出口货物合同、技术进出口合同争议最长保护期限20年,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护时 权利中断原因常见方式重算时效的起点提起诉讼起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权等(和司法程序沾边都算)诉讼终结或法院作出裁判出要求金融机构扣款，对下落不明的通过媒体公告；申请调解、裁决，上访上告等(闹出动静的都算)书面：书面通知到达相对人口头：相对人了解通知内容意履行部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划等(认账的都算)书面：书面通知到达相对人口头：相对人了解通知内容诉讼时效中止诉讼时效中断发生期间最后六个月诉讼期间内发生原因不可抗力or诉讼障碍(客观原因)履行(主观行为)法律后果中止计算消除后继续计算重新计算,可以多次中断(二级10-01)根据施工合同，甲建设单位应于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。2010年6月1日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效()。(一级07-04)通过诉讼解决此纠纷，则下列情形中，会导致诉讼时效中止的是()19。A.2006年8月，施工单位所在地突发洪灾，一个月后恢复生产B.2007年6月，施工单位所在地发生强烈地震，一个月后恢复生产C.2007年7月，施工单位注定代表人生病住院，一个月后痊愈出院D.2007年9月，施工单位向人民法院提起诉讼，但随后撤诉二级2010-01-A一级2007-04-B1.3.7物权制度(1050P21)★★物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和种类客体特点主要代表权利所有权动产、不动产、权利(自物权)最完全的物权，他物权动产、不动产建设用地使用权；支配的是物的使用价值宅基地使用权；土地承包经营权担保物权动产、不动产、他物权支配的是物的交换价值抵押权质押权留置权属性1.3.7.2抵押权(1051P21)债务人或者第三人(抵押人)不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人(抵押权人)有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价通(建设用地使用权可以有条件流通)。念，即：抵押权=抵押合同+登记),在建工程可以作为抵押物(注意根据司法解释：施工单位的优先权优于抵押权人)。3、动产(浮动)抵押品)打包抵押，届抵押权行使时确定具体抵押财产(也称浮动抵押)。除外(体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则);有多个抵03折价、变卖(没有拍卖)应当参照市场价格得价款，抵押权人无权优先受偿(先押地，后盖楼，一起卖，分别算)销事由之日起一年内(除斥期间，不适用中断、中止规定)请求法院撤销该协议。,如：甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额?(0/300/300)债或者登记(无凭证或者不能交付的，如：股票、专利权、商标权等)时设立。权利义务可以放弃质权。若放弃的质权是债务人提供的，其他担保人在该范围内免责；当1不得擅自使用和处分质物，违反之，造成毁损要赔偿；02不得擅自转质，违反之，造成毁损要赔偿。(若是0102情况外的质物毁损，就不要赔偿)3、出质人的权利要求质权人及时行使质权。质权人怠于行使，01可请求法院拍卖、变卖质物；021.3.7.4留置权(1053P23)债务人逾期履行，债权人可留置已经合法占有(应依据同一合同关系，企业间除并有权折变拍优先受偿。留置权人(留置别人的财产)留置人(财产被留置)、留置物(留置财产)01收取孳息(先扣除收取孳息的费用)02留置权优于抵押权或质权考(二级10-05)(二级10-08)(二级09-04)A.在建工程可以作为抵押物D.抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权1.3.7.5与建设工程相关的用益物权——建设用地使用权(1055P1、建设用地使用权概念依法对国家所有土地享有占有、使用和收益的权利，有权建造建筑物、围范围地表、地上、地下；后权不得损害前权设针对政府公务、军事、公益、基建等用地：不交立方式划拨要严格限制;期限：无限制出让针对经营性用地：交出让金，有期限，多个有意者，应当招标、期限：居住70年，商(商业)旅(旅游)乐(娱乐)40年，其它50年权利1地上物所有权：除非有相反证据，楼随地2超期、楼地一体处分3要相应退还4的从法定义务1履约：招拍挂拿地后要签约，应当书面(土地出让合同是“要式合同”)2支付出让金：不交钱的构成违约，收地+赔偿3不得改变土地用途：要改的话需要经批准的4登记：设立、变更、注销都要登记(二级09-64)国有建设用地使用权的用益物权，可以采取()方式设立。二级2010-05-D二级2009-04-B二级2009-64-BC1.3.7.6物权的设立、变更、转让和消灭(1054P24)★★★(见3)除外。不动产物权=合同生效+完成登记根据《物权法》的规定。不登记不影响合同的生效经权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。登记失效条件：债权消失(如：不买了)或可以办理不动产登记之日起3个月内未申请登记(能登记不登记)。例外规定：船舶、航空器、机动车(运输工具)等未经登记，不得对抗善意第三人。例1:张三买走了李四的一只羊，约定第二天交付购羊款200元，当晚张三将羊以元价格转卖给了不知情的王五，并携款潜逃。张三卖羊时，羊的所有权为谁所有?有权向王五返还该羊?李四的权利应向谁主张?例2:张三将汽车卖给李四后未办理车辆过户手续(但是汽车物权已经因交付而归属李(车管所资料上的车主还是张三)。此时李四不能向王五主张对该车的动产所有权(即：不01因法律文书、政府征收决定导致的物权变动，法律文书生效时物权变动，03因合法建造、拆除房屋等事实行为成就时取得或消灭物权(不需登记)(二级10-74)(二级09-05)根据《物权法》规定，一般情况下动产物权的转让，自()起发生效力。A.买卖合同生效B.转移登记C.交付D.买方占有(一级09-44)方支付购房款25%的违约金。但在交房前，甲又与丙签订合同，将该房屋卖给丙，并与丙办C.丙取得该房屋的所有权二级2010-74-BE二级2009-05-C1.3.7.7物权的保护(1056P26)保护形式：1申请确权、2返还原物、3排除妨害或消除危险、4修理、重做、更换1.4合同法(2000P151)平等原则自愿原则当事人意思自治，是合同法的重要原则；必须在法律范围内，遵守公序良俗；受到法律规定的制约，如公共服务行业的普遍服务、强公平原则要求双方权利义务大体平衡，即民法上的等价有偿；是显失公平下受诚实信用原则不损害社会公共利益原则遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序，损害其中不受《合同法》调整的合同(协议),主要包括：用公权力)3.劳动合同4.政府间协议，条约(国际法调整)(合同不能)婚养监(二级09-42)A.收养关系B.劳动合同C.税款代扣合同D.赠与合同分类标准类别示例分类意义1根据法律是否赋予特定名称、设有专门规范有名合同分则15种，买卖、同有名的应直接适用相关专门规则无名合同劳务抵充房租合同、易货合同等2当事人之间是否互负义务双务合同买卖合同-交钱交货；建设工程合同同时履行抗辩权；风险承担单务合同赠予合同3合同当事人之间权利义务是否存在对价关系有偿合同注意义务、行为能力要求程度不同无偿合同无偿借用、无偿保管4根据合同是否要求以交付标的物为成立条件诺成合同合意后，合同即成立，如建设工程合同等判断合同成立时间实践合同合意后还须有交付行为：保管、定金合同5合同的成立，是否必须采取一定的形式为标准要式合同建设工程合同-书面；中文合资经营合同-批准合同不生效不要式合同凡没有明确要求的，买卖合同、民间小额借款6按照条款是否为事先拟定格式合同一方为与不特定对象交易，事先拟定不许改1可能导致无效2理解争议处理非格式合同双方协商达成一致7以合同之间的相互关系主合同可以独立存在；如借款合同判断合同效力从合同必须以其他合同存在为前提，如借款保证合同格式条款概念当事人为重复使用而预先设定，未与对方协商的条款；提高交易效率，但可能对相对人不利提供方责任要求提供说明(提示+说明),一般条款应尽说明义务2、对尽合理提示及说明承担举证责任(其他条款不受影响；法院撤销之前，该条款是有效的)条款的理解1、有理解争议的按照通常理解解释2、有多种理解的，按照不利于提供方解释3、格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款(一级09-27)A.有名合同，双务合同，有偿合同B.有名合同，双务合同，不要式合同(一级07-36)(一级09-56)一级2009-27-A一级2007-36-D一级2009-56-C1.4.2合同的订立(2020P156)★★★★★合同订立条件：多个主体、经过要约与承诺、就主要条款达成一致(合意)1.4.2.1要约(2021P156)概念希望与他人订立合同的意思表示；该意思表示01明确具体02要约人受到约束—即发盘、出盘、报价构成要件1、由特定人发出的意思表示2、具有订立合同的意思表示3、向希望与之订约的相对人(受要约人)发出—可以特定或者不特定，但是对象错误要约不生效4、要约内容必须明确具体—否则是要约邀请；判断标准—是否只要对方承诺就可以成立合同方式1、书面2、口头3、行为生效1、要约生效—到达主义—到达受要约人时生效01口头：对方了解02书面：到达o3数据电文：到达收件人指定系统(如果有指定)或收件人任何系统(如撤回1、时间条件：撤回通知应当不晚于要约到达受要约人2、法律后果：要约不发生效力撤销1、时间条件：受要约人发出承诺通知之前2、法律后果：要约失效01要约确定了承诺期或明示要约不可撤销02受要约人有理由相信要约不可撤销并为履约做了准备工作失效1、要约人：撤销要约(可以撤销的情况下)2、被要约人：01拒绝通知到达要约人；02承诺期满，未承诺03对要约作出实质变更邀请1、概念：是希望他人向自己发出要约的意思表示，意思表示的内容无法凭相对人的承诺构成合同2、常见情形：寄价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告(电视购物可能构成要约)1.4.2.2承诺(2022P158)概念惯或要约表明可以通过行为作出的除外；—也称接盘构成要件约”),向要约人或其授权代理人作出：绝对特定性2、承诺的内容必须与要约的内容一致；任何实质性改变(按法条规定，几乎所有改变都是实质性的)不是承诺而是新要约；非实质性改变的承诺，要约人未及时反对的无效，且作准方式通知；除非有约定或者惯例，缄默(不作为)不能构成承诺生效1、生效时间：承诺通知到达生效；不需通知的，依交易习惯或要约要求做出承诺行为时承诺生效2、法律后果：承诺生效时，合同成立撤回1、时间条件：撤回通知应当不晚于承诺通知到达受要约人2、法律后果：承诺不发生效力；注意：承诺只能撤回而不能撤销承诺超期1、概念：由于受要约人主观上超过承诺期限发出，导致承诺逾期2、法律后果：承诺无效；除非要约人及时通知接受外，本身可以视为新要约承诺延误他客观原因逾期到达要约人2、法律后果：承诺有效；除非要约人及时通知不接受(促进交易原则的具体体现之一)承诺撤回注意：在招投标过程中：招标公告是(要约邀请);投标文件是(要约);中标通知书是(承【口诀】【真题】(二级10-37)从性质上讲，施工企业的投标行为属于()36。A.要约B.要约邀请C.承诺D.询价(二级09-45)甲企业于2月1日向乙企业发出签订合同的信函。2月5日乙企业收到了该信函，第二天又收到了通知该信函作废的传真，甲企业发出传真，通知信函作废的行为属于要(二级09-44)要约是希望和他人订立合同的意思表示，包括()A.寄送的价目表B.投标书C.拍卖公告D.招股说明书(一级09-36)下列关于以招标投标方式订立施工合同的说法中，正确的是()A.提交投标文件是承诺B.发放招标文件是要约C.签订书面合同是承诺D.发放中标通知书是承诺二级2010-37-A二级2009-45-C二级2009-44-B一级2009-36-D1.4.2.3合同的一般条款(2023P160)条款主要内容确定方法建设工程合同意义当事人的名称或姓名和住所法人或其他组织名称、住址：以营业执照或者登记册中的记载为准根据司法解释，建工合同纠纷不适用不动产纠纷专属管辖之规定如果没有有效的协议管辖，则被告住所和合同履行地有法院管辖对确定诉讼管辖有意义-原告就被告自然人姓名：身份住所：户口所在地；经常居住地>户口标的主要有财产(有形、作成果工程项目数量以数字和计量单位衡量合同标的的尺度应遵守法定计量规则质量标的内在质的规定性和外观形态的综合多方面构成价款或酬金取得标的物或接受劳务的当事人所支付的对价涉及金额、计价模式、计价规则、调价安排、支付安排等履行期限权利人要求义务人履行义务的时间范围约定施工工期或提交成果的条款履行地点当事人履行和接受履行的地点项目所在地履行方式采取什么办法履行合同规定的义务施工合同中的施工组织设计条款违约责任违反合同义务所应承担的责任，法定承担争议解决主要是在诉讼和仲裁中选择，和解、调解非必经程序人名标数质量价报酬，期地方违解(争斗)《建设工程施工合同》一般条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时注意：只有当事人信息、标的、数量三个条款是合同必备条款(缺少直接导致合同1.4.2.4合同的形式(2024P161)概念当事人合意的表现形式口头形式法律法规未规定必须采取书面的，都可以采取口头方式；灵活，取证困难书面形式有形载体体现合同内容(合同书、信件和数字电文-包括电邮)其他形式行为推定形式；如：租期到期后，承租方继续用租赁物并付租金；出租方继续收取租金注意：推定方式只适用于法律明确规定，或者交易习惯或有约定的情况下，不能普遍适用1.4.2.5缔约过失责任(2025P162)概念合同订立过程中，一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益受损失，依法应承担的民事责任；违约责任一般是在合同订立后的履行构成要件1、发生在订立合同过程中(合同还未成立，注意：虽然签订，但是无效合同、可撤销合同被撤销也算是合同未成立；合同成立后履行不当的是违约责任，产生期间的不同是两者主要区别)2、当事人违反了诚实信用原则所要求的义务—先合同义务(保密、诚实等)3、受害方的信赖利益遭受损失：由于相信对方而遭到损失(一定要有造成损失)缔约过失责任适用情形1、假借订立合同，恶意进行磋商；(骗取对方商业信息或者秘密)2、故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况；(伪造、借用资质投标；假称资金到位招标等)3、违背其他诚实信用原则：违反有效要约、要约邀约定；未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务；违反强制缔约义务；泄露或者不当适用所获悉的商业秘密给对方造成损失等(二级10-39)二级2010-39-A;C和D的说法也有一定道理，但A是主要区别，最符合题意1.4.3合同的效力(2030P163)*★*★★合同一般成立即01有效，但因不同原因合同成立后也可能02无效、03可撤销可变更、04效力待定。也就是合同的效力是有四种可能。1.4.3.1合同的生效(2031P163)1、合同的成立合同成立概念意);未必生效合同成立一般要件1、双方或多方当事人2、订约当事人对合同主要条款达成一致3、经过要约、承诺两个阶段合同成立时间1、意义：决定了当事人何时受到合同约束；(缔约过失责任还是违约责任)2、原则：承诺生效时合同成立签章；o3约定签确认书的，签订确认书时合同成立合同成立地点1、意义：可能成为确定有管辖权法院的依据2、原则：承诺生效的地点为合同生效地点；合同书形式，双方签字或盖章地点3.规定：承诺生效地点：收件人的主营业地>经常居住地；有约定从约定合同生效概念成立的合同具备生效条件而产生法律效力，对各方当事人的义务履行产生法律拘束力(强制性),即对当事人而言：“生效的合同合同生效需要要件行为能力自然人：权利能力从生到死；行为能力要与行为相应(纯受益的除外)法人：超营业范围并不直接导致合同无效(《合10条)其他组织：不具有独立法人资格可以以自己的名义签订合同(领照分公司、登记合伙等)主体不合格导致合同效力待定(暂时不发生法律效力，取决于有权人的态度)2、意思表示真实3、内容不违法，不损害公共利益法=法律+行政法规，且仅限于其中“效力性强制规定”;4、形式合法：该书面的书面，该经批准的经批准，该登记的记违反形式合法，并不必然导致合同不生效；关键看法定形式是【真题示例】甲施工单位与乙水泥公司签订一份水泥采购合同。甲签字、盖章后邮寄给乙签字、该合同成立的时间为()46。A.甲、乙达成合意时B.甲签字、盖章时C.乙收到合同书时D.乙签字、盖章时46一级2007-38-D1.4.3.2无效合同(2032P165)1、无效合同概述概念合同虽已成立，但是不符合法律要求的要件而不予承认和保护的合同特征01合同自始无效02合同绝对无效03合同当然无效04可能部分无效05合同无效，不影响独立存在的争议解决条款效力无效的原因1、一方当事人以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益欺诈-忽悠；胁迫-要挟2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同恶意、串通、损害结果、因果关系3、合法形式掩盖非法目的形式合法、内容或者目的非法4、损害社会公共利益公共利益抽象兜底5、内容违法免责条款无效合同中经常合同无效的法律后果合同本身不产生当事人期待的效果，但是仍有法律后1返还财产因合同取得的财产，该合同被认定无效后，应当予以返还2折价补偿不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿3赔偿损失有过错的，过错方赔偿对方损失；都有过错，各自承担责任4收归国有又称为“追缴”,如违法分包或者转包，法院可以追缴当事人的非法所得【口诀】欺胁损国益，恶串害三家形式掩非的，损公又违法(2009-47)某建筑材料买卖合同被认定为无效合同，则其民事法律后果不可A.返还财产B.赔偿损失C.罚金D.折价补偿47二级2009-47-C,罚金是刑罚附加刑的一种，犯罪才会判罚金，都是向国家交钱，1.4.3.3可变更、可撤销合同(2033P167)1、概念：因当事人订立的合同缺乏生效条件(意思表示真实),不利的一方可以请者撤销)种类特点重大误解1、表意人由于误解做出意思表示2、误解是重大的：01对主要条款误解；o2误解后的合同会对其产生较大损失3、由于自己的过错(不注意、不谨慎)产生误解(对方无故意欺诈或诱导4、并非表意人的故意订立时显失公平行利息的4倍3、受益一方主观上有利用对方(无经验、轻率等)的故意欺诈、胁迫，未损害国家利益1、当事人以欺诈胁迫手段缔约；2、未损害国际利益(损害国家利益的是无效合同)乘人之危1、乘对方处于危难或者急迫之际逼迫对方2、受害人因自身危难或者急迫而订立合同3、不法行为人由此所获利益超过了法律允许的程度撤销权主体受害方单方享有撤销权内容1、可撤可不撤；2、申请法院或仲裁机构撤销或变更(双方能协议一致可自行变更)行使范围合同无效或者被撤销，自始无效；部分无效不影响其他撤销权的消灭1、撤销权人知道或应知道撤销事由之日起，一年内(除斥期间)没有行使撤销权2、明示、默示(如接收并使用明知有欺诈成分的产品)放弃撤销权撤销后果1、撤销前，合同有效；撤销后，效力溯及既往，合同自始无效2、被撤销合同法律后果同无效合同后果1.4.3.4效力待定合同(2034P169)1、概念2、效力待定合同的类型及其处理类型产生原因决定因素示例限制行为能力法不能独签订的合同行为人行为能力瑕疵1、法定代理人追认与否；2、相对人有催告权(1月)、善意相对人有撤销权(必须在法代追认前行使，通知方式);3、纯受益的有效10岁的儿童购买一台价值3万元的液晶电视无权代理人以被代理人名义签订无权代理人行使了代理权1、被代理人追认有效(开始履行视为追认),不追认行为人自己承担责任；2、相对人有催告权(1月)、善意相对人撤销权(必须在被代理人追认前行使，通知方式);3、构成表见代理，合同有效，被代理人可追偿委托购买水泥，却买回了木材的合同越权订立合同职权1、单位的法定代表人、负责人订立的合同，除相对人知道或应该知道(恶意)其越权外，代表行为有效2、员工越权代理，关键取决于相对人善意还是恶意王某(董事)刘某(业务员)签订的无权处分财产1、订合同后，得到追认或取得财产权利，合同有效2、合同也可能有效—保护合同相对人的善意取得制度(善意第三人制度)—处分人是合法占有该财第三人善意、支付了合理对价、已经取得财产；王某偷卖朋友托其照管的房屋债务承担与限行，追认催告撤销权；类型主要形成原因合同签订当时合同最终效力法律后果无效合内容违法无效无效必然无效、自始无效可撤销合同意思表示瑕疵有效可能有效、也可能合同无效取决于撤销权人是否行权效力待定合同主体不适格不确定可能有效、也可能合同无效决于有权人是否追认(二级10-61)人身伤害D.对方不履行合同义务造成损失E.故意或重大过失造成对方财产损失(二级09-48)根据《合同法》规定，对效力待定合同的理解正确的是()(二级10-41)建筑(一级07-89)则施工单位()A.只能按购买A型钢材履行合同B.应按效力待定处理该合同C.可以要求变更为按购买B型钢材履行合同D.可以要求撤销该合同二级2010-61-CE二级2009-48-C二级2010-41-B一级2007-89-CD1.4.3.5附条件和附期限合同(2035P170)1、附条件合同01、概念：合同中规定了一定的条件，并把该条件的成就与否作为合同效力02、条件内容：01将来发生的事实；02不确定是否发生；03条件意定；04合法且2、附期限合同而非合同本身是否发生效力。保险合同中，保险人的承保期间是()。3、附期限：期限为确定会到来的，但是具体时间可王某将房屋租给刘某，约定以王某父亲去世后交付该房屋，该合同是()。张三出租房屋给李四，合同约定在张三的儿子考上大学时合同终止，该合同是()。【真题】(二级09-49)某建筑公司为承揽一工程施工项目与某设备租赁公司签订了一份塔吊租赁合其中约定租赁期限至施工合同约定的工程竣工之日，则该合同是()A.附条件合同，条件成就合同解除C.附期限合同，期限届满合同解除(二级10-42)甲乙采购合同约定，甲方交付20%定金时，采购合同生效，该合同是()二级2009-49-C二级2010-42-B1.4.4合同的履行(2040P171)1.4.4.1合同履行的规定(2041P171))★★★01全面适当履行；02遵循诚实信用原则；03公平合理，促进合同履行；04不得擅2、合同履行的主体的权利，第三人不是合同当事人，第三人不需要一般原则特别约定义务履行人首先是：债务人及其代理人约定由第三人履行的，第三人违约，由债务人承担责任履行领受人首先是：债权人约定向第三人履行的，债务人违约，向债权人承担责任3、合同条款空缺的处理——三步走，注意顺序概念所签合同中约定的(非必须)条款存在缺陷或空白点处理原则1、先自行协商，达成补充协议，2、达不成补充协议，按有关条款或交易习惯确定1、当地、某行业、领域通常采用2、当事人双方经常使用的习惯做法具体规定3、经上述则，仍不能确定时的普通商品的具体规定合同目的的标准2、价款或报酬不明：合同订立时履行地的市场价格；政府定价3、履行地点不明：交货币的在接收方；不动产不动；其他在履行方所在地4、履行期限不明：随时，给对方必要的准备时间5、履行方式不明：按有利实现合同目的的方式6、履行费用负担不明：由履行义务一方承担。政府定价或指导价格商品的具体规定2、交付延迟：涨价按原价；降价按降价领受延迟：涨价按涨价；降价按原价交货提货付款晚，价格涨降(不利担)(二级09-50)向乙公司支付货款是，应当由()承担违约责任。A.甲公司向乙公司B.乙公司自己C.丙公司向乙公司D.甲公司和丙公司共同向乙公司(二级09-51)约定6月1日运至某工地。后供货商迟迟不予交货，8月下旬，国家调整该材料价格为3400元/吨，供货商急忙交货。双方为结算价格发生争议，下列说法正确的是()A.应当按照合同约定的4000元/吨结算B.应当按照新价格3400元/吨结算(一级07-40)下列由第三人向债权人履行债务的说法，错误的是()A.必须征得债权人同意B.第三人并不因此成为合同当事人C.不得损害债权人的利益D.第三人应向债权人承担违约责任二级2009-50-A二级2009-51-B一级2007-40-D(一级09-60)某贸易公司与某建材供应商签订合同，约定供应商于合同签订后7日内将3000吨钢筋运至(一级07-42)料的质量标准，甲提出以降低价格为条件，要求执行行业标准，乙、丙质量标准应达到()。A.国家标准B.行业标准C.总承包单位确定的标准D.其他企业标准一级2009-60-C一级2007-42-B1.4.4.2抗辩权(2042P181)★★★抗辩权：暂时拒绝对方履行要求的权利，是正当同时履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权基本概念一方当事人可拒绝先履行的要求双方互付债务，有先后顺序，先履行的一方未履行或履行不符，后履行的一方可拒绝对方的履行请求后履行的一方欠缺履行能力或信用，先履行的一方有权拒绝履行成立条件1、由同一双务合同产生互负债务2、未约定履行顺序3、对方当事人尚未履行或履行不符4、对方是可能履行的债务1、基于同一双务合同且互付债务2、有履行顺序3、先履行的一方尚未履行或履行不符约定1,基于同一双务合同且互付债务2、约定有履行顺序,先履行一方行使降，丧失或可能丧失履约能力保行使主体双方均可后履行的一方先履行的一方除权条件对方同意先履或同时履行先履行一方履行完成后履行一方恢复履行能力；提供适当担保备注：01经营状况严重恶化；02转移资产、抽逃资金，以逃避债务；03丧失商誉；04其他如果对方在合理期限内不能提供适当担保，中止一方可以解除(终止)合同。(一级2007-41)乙经营状况严重恶化，要求其先行发货，乙表示拒绝。则乙的行为是()A.违约行为B.行使同时履行抗辩权C.行使先履行抗辩权D.行使不安抗辩权一级2007-41-C,1.4.4.3代位权(2043P183)*★特征(1)债务人怠于向次债务人行使债权，(2)债权人以自己的名义代替债务人(向次债务人)行使债权(债务人的债权)(3)代位权的行使必须向法院提起代位权诉讼。代位权的成立要件01债权人对债务人的债权合法合法、确定、到期02债务人怠于行使债权，对债权人造成损害怠于：不提起诉讼或申请仲裁都算怠损害：怠于行权直接导致无力对债权人的债务履行o3债务人的债权到期是指债务人对次债务人的债权到期04非专属人身的债权专属人身的债权包括：基于扶养、抚养、赡养、继承关系；劳动报酬、退休金、养老金、安置费、抚恤金、寿险、人身损害赔偿(基本特征：人身性+基本生存条件行使主体原告:债权人主张：(二级09-52)甲公司欠刘某100万元，丙公司欠甲公司150万元，均已届清偿期。甲公司一直拖确的是()。(一级07-90)使代位权的说法中，错误的有()一级2007-90-ABCD1.4.4.5撤销权(2044P185)★★概念(1)放弃债权(2)无偿转让财产,如赠与(3)显不合理价格处分行为导致财产减少(正常价格±30%)3,处分行为已生效4,处分行为侵害债权人债权行使方式债权人知道或应知撤销事由1年(短除斥期间)内行使；但处分行为发生之日起5年(长除斥期间)内没行使的，撤销权消灭。可变更、可撤销合同，撤销权人的行权期限也是1年，但没5年的限制规定。01只能以行权债权人自己的债权为限02请求撤销的金额应当与债权相当教材涉及到的撤销权包括：种类主体和行使方法行使期限1,合同履行中的撤销权债权人，诉讼1年、5年2,可撤销合同中的撤销权裁1年3,效力待定合同的撤销权合同相对人，通知权利人追认前4、抵押权实现中的撤销权其他债权人，诉讼1年(二级10-44)二级2010-44-A1.4.5合同的变更和转让与权利义务终止(2050P186)*★*概念合同三要素(主体、客体、内容中至少一项发生变更。)实质是合同转让。合同变更的类型01约定变更：协商一致(如有规定，批准、登记)02法定变更：单方决定(特定种类的合同：运输合同、合同变更的条件和程序01合同关系已经存在02合同内容需要变更(变更不明的推定为没有变更、当事人自身变动不得主张合同变更)03当事人协商一致或法院、仲裁庭直接援引法律规定(即：约定或者法定)04符合法律法规要求的方式(批准or登记)合同变更的效力01合同内容部分变更部分有效，变更向后生效，没有溯及力02合同变更不影响当事人要求赔偿的权利同合同权利转让合同义务转移合同权利义务的概括转让(概括转移。)概念合同内容不变，享有合同权利的当事人将其权利让给第三人享有合同内容不变，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担一方当事人将合同权利义务一并转让给第三方继受种类部分转让：按份或连带共享债权全部转让：受让人取代原债权人部分转移：共担债务全部转移：第三人取代原债务人连带人取代条件积极条件有效存在2转、受让人该权利具有可转让性1被转移的债务有效存在2债务人与第三人达成协议3该义务具有可转移性1转让人与继受人达成一致2原合同必须有效3原合同为双务合同4经过对方当事人同意5符合权利转让、义务转移的相关规定消极条件性质不得转让不得转让规定不得转让1与人身紧密相关2约定不得转移3法定不得：工程禁止转包程序否则对债务人不生效，不需要债务人同意2债权人的通知不得撤销；受让人同意除外1经债权人同意2办理法定手续效力效力身份受让人成为新的合同当事人承担人成为合同新债务人继受人成为合同退出合同权利1从权利随之转移2抗辩权随之转移3抵消权的转移债务人有双抵消权2从债务转移-专属人身除外3部分转移的，承担人与债务人对该部分承担连带责任债权转让(有禁令),性质约定法规定(2)当事人订立合同后，发生分立的，由分立后的企业或组织对原合同权利义务享有连带责权承担连带债务(有约从约)。(3)分立、合并导致的合同权利义务转移—法定，不需要对方同意(二级10-45)根据《合同法》规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为()A.变更B.重新协定C.原则上变更D.未变更(二级10-68)二级2010-45-D二级2010-68-AC1.4.5.3合同的权利义务终止(2053P189)*★法律条款(如仲裁条款)的效力；合同无效(无效合同、被撤销合同)中，不影响合同中独有关解决争议方法的条款的效力。两者不完全一样的。因解除而终止概念特征1以合同有效成立为前提2必须符合解除条件：01协商一致、02具备合同事先约定的条件、03具背法定解除条件动解除4合同解除效果是合同关系(权利义务关系)消灭分类1协商解除：事后达成一致，是以后合同解除了前合同按约定解1因不可抗力导致不能实现合同目的2履行期满前，一方明示或者默示表明不履行主要债务5法律规定的其他情形符合法定情况，当事人一方有权通知另一方除合同行使程序期限1有法定、约定期限：期内不行使，解除权消灭2无确定期限：对方催告后，不在合理期限内行使，解除权消灭一定要在规定期限内通知，不是自动解除方式可以诉讼或仲裁确权；2规定要经过批准或登记的，按照规定办理后果1尚未履行的终止履行；赔偿损失(退赔损失)合同权利义务终止的其他情形因履行而终止合同当事人按照合同约定履行了债务并实现了债权，合同因履行而终止因抵消而终止双方互负债务且种类相同时，一方的债务与对方债务在对等范围内相互因提存而终止提存：债权人无正当理由拒绝接受履行或者下落不明，或数人就统一债权主张权利，债务人难以履行债务，经公证机关证明或法院裁决，债务人可将履行标的物提交有关部门保存的行为，自提存之日，债务人债务消灭，债权人得到清偿，标的物所有权(毁损、灭失风险)转归债权人。自提存之日5年内，债权人不提取的权利消灭，扣除提存费用后，收归国有。因免除而终止免除：债权人可依法全部或部分抛弃自己的债权，从而全部或部分终止因混同而终止混同：合同债权和债务同归一人。常见原因有：继承、【注意】合同终止与债的消灭并不等价，如：合同终止后，负有违约责任的一方仍【真题】(二级10-46)(一级07-92)根据《合同法》的相关规定，下列施工合同履行二级2010-46-C一级2007-92-ABD1.4.6.1违约责任的承担方式(2061P191)1、违约责任与违约行为违约行为概念当事人不履行合同规定义务或履约不符合约定的行为分类单方违约&双方违约；预期违约&实际违约违约责任概念因违约行为而承担的民事责任，是财产责任，补偿性为主、制裁性为辅；构成要件主观要件不论是否有过错——严格责任、无过错责任客观要件有违约事实——不论是否有免责事由，即便不可抗力导致，仍是违约但免责继续履行概念非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同赔偿损失不影响要求继续履行积极条件能够并应该继续履行消极条件01法律上或事实上不能02不适于强制履行或履行费用过高(不宜)03债权人在合理期限内未要求(不要)补救措施主要方法修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬赔偿损失原则01能继续履行的继续履行，能补救的先补救，还有损失的赔偿(最后赔偿)o2赔偿=实际损失+可期待利益限制赔偿额不得超过违约方在订约时预见或应预见到违反合同可能造成的损失3、约定违约责任的承担方式——违约金与定金违约金概念当事人在合同中或合同订立后，因一方违约而应向对方支付的数额金钱因延迟履行而支付违约金的，支付后，还应继续履行分类约定违约金或法定违约金(赔偿损失)金额调约定违约金低于造成损失的，当事人可请求法院或仲裁机构整增加-不超实际损失预订违约金过分高于+30%造成损失的，当事人可请求适当减少(注意态度不同)定金概念合同当事人一方预先支付给对方的款项，目的是担保债权实现，不得超合同20%。定金是担保形式；定金之债是从债务；定金合同是从合同、实践合同后果如果顺利履约，定金收回，或者抵作价款；如果有违约，按照定金罚则处理罚则给付定金的一方违约，无权要求返还(被没收);收取定金一方违约，应双倍返还选择适用区别违约金存在于主合同中；定金存在于从合同之中。可以单独存在也可能同时存在选择既约定违约金，又约定定金的，一方违约，对方可以选择其一适用【注意】虽然都是预先支付一定款项，但是定金和预付款的付款主体、性质和作用是不同的4、违约责任的特殊承担方式类别处理原则1先期违约(预期违约)当事人在合同约定的期限届满前，明示、默示将不履行合同；先期违约，先期求偿2双方违约违约方各自向对方承担相应的违约责任3第三人原因导致违约合同相对性原则：合同当事人向对方当事人承担责任，向第三人另行追究4违约与侵权竞合可要求对方依《合同法》承担违约责任或依照其他法律承担侵权责任：只能择一【真题】(二级2010-47)当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方()条款。A.应当适用违约金B.应当适用定金1.4.6.2不可抗力及违约责任的免除(2062P193)★★1不可抗力1不能预见、2不能避免、3不能克服的客观情况——三不常见情形自然事件：地震、洪水、火山、海啸等社会事件：战争、暴乱、骚乱、特定政府行为等当事人责任违约方通知及举证义务能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明对方减损义务一方当事人违约(不论何原因),对方应当减损，否则无权就扩大损失求偿；减损费用应由违约方承担约定的免责-合同中约定了一方违约的情况下，免除责任的条件；但1造成人身伤害2故意或重大过失造成对方财产法定的免责-出现了法定免责情免责违约责任的免除约定的免责合同中约定了一方违约的情况下，免除责任的条件；但是1造成人身伤害2故意或重大过失造成对方财产损失的，免责法定免除出现了法定免责情形；因不可抗力违约免责或部分免责，但是因延迟履行不免责1.4.7合同的担保(2070P194)★★★★1.4.7.1担保方式及主要特点(2073P197)1担保是债权人与债务人或第三人据法律规定(留置)或约定而实施的民事法4担保合同可以分为人保(保证)和物保(抵押、质押、留置、定金)两类，5各种担保形式特点保证以债务人外的第三人承诺为担保；以第三人的全部财产担保，但无优先权抵押受偿质押偿1留置财产应与债务相当2应给予债务人2个月以上的宽限期二级2010-48-B 1.4.7.1保证(2071P194) 产承担责任，但债权人没有优先权；注意与“物”的担保相比较保证合同形式应当书面主要内容主债权种类、数额，债务履行期限，保证方式，担保范围保证期间等担保范围一般规定包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约从约其他规定01对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任；02保证人承担保证责任后可以向债务人追偿分类单独保证就单个主合同单独签订保证合同(一对一)最高额保证在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同(一对多)保证人资格积极条件具有清偿能力的法人、其他组织或者公民消极条件1国家机关不得为保证人(经国务院批准的外债项目)2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外保证方式一般保证首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权连带责任保证1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证保证期间与责任变化含义保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责一般规定履行期满之日起6个月内，若在该期限内，一般保证中债权人未起诉债务人、连带责任保证中债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任；另有约定从约定；保证期内，债权人诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用时效中断的规定；合同变更与保证责任1债权转让，担保责任不变；有约从约2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约A.厂矿的职能部门B.有限责任公司C.政府机关D.某高等学校正确的是()。及1.4.7.3定金(2072P196)概念一方当事人以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先提供一定数额金钱的担保方式。如约履行，定金返还或抵作价款特点定金罚则支付定金一方违约(根本违约),无权要求返还，收取一方违约双倍返还用当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用定金性质1证约性质2预先给付的性质3担保的性质定金合同求应当书面求1主合同有效2定金实际交付的实践合同3比例符合法定(不超主合同20%)定金违约金于合同履行前支付发生在违约后有证约和预先给付作用无主要起担保作用是违反合同的民事责任形式一般是约定的可以约定也可以法定定金预付款是合同担保方式是履约行为是从合同约定是主合同履行有法定的定金罚则无是实践性的是诺成性的(二级09-77)6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难，买方于6月10日交付了25万元，卖方予以签收。下列说法正确的是()B.买卖合同自6月10日成立C.买卖合同自6月1日成立D.若卖方不能交付货物，应返还50万元E.若买方不履行购买义务，仍可以要求卖方返还5万元2.1建筑法(1060P27)办证、三包、监理定2.1.1施工许可制度(1061P27)概念由国家授权的有关建设行政主管部门(发证),在施工前，依建设单位(办证)申单位开工建设的制度法定条件1用地批准手续用地要申请，向有权土地行政主管部门申请，本级人民政府批准2建设用地规划手续划拨土地：先取得规划许可证，再申请用地出让土地：规划条件是土地出让合同组成部分；签订土地出让合同后，办理建设用地规划许可证3拆迁进度以满足施工要求为标准4确定施工企业①没有按规定招标；②没有按规定公开招标；③肢解发包；④不具资质5有经审查图纸资料设计文件依设计深度分为：方案、初步、施工图设计文件；施工图设计文件必须经过规定的审查6有保证质量和安全的具体措施提交相关资料；应当监理的已经委托监理7资金已落实以上8法定其他条件如通过消防设计审核【口诀：土地规划拆施工；图安质量有资擅自开工后1具备条件未办证责令改正；即便开工了，也不能责令停工和处以罚款，只能责令办证2不具备开工条件责令停止施工+可以处以罚款(也可以不罚款，但是工是一定要停的)果1小工程调整2文物保护3抢险救灾工程来不及的4临时性工程用不着的5军用管不着的【口诀：临时抢救小文军+开工报告】6办理开工报告建设单位依法向计划行政主管部门办理开工报告的，不需领施工许可证【真题演练】(二级09-06)某工程项目建设工期为三年，为保证施工顺利进行，开工前的到位资金原则上不得少于工程合同价的()(二级09-65)根据《建设工程施工许可管理办法》,下列工程项目无需申请施工许可证的是()投资工程E.部队导弹发射塔二级2009-06-B二级2009-65-ABCE2.1.2企业资质等级许可制度(1062P30)2.1.2.1建设工程企业的必备条件(谁办证)建设工程企业包括：施工企业、勘察单位、是建设工程企业);按照其拥有注册资本、专业技术人员、技术装备、已有业绩等1、主管单位与申请程序(谁发证)建筑业企业资质1施工总承包业依法分包2专业承包务分包，不算再分3劳务分包承接总承包企业或者专业承包企业分包的(全部)劳务作业，(无建设单位)勘察资质1综合资质设：甲级。承接各专业(海洋工程勘察除外)各等级勘察业务2专业承包设：甲、乙、丙级(部分)。承接相应专业勘察业务3劳务分包不分等级。承担岩土工程治理、工程钻探、凿井等工程勘察劳务业务工程设计资质1综合资质设：甲级。承接各行业、各等级的建设工程设计业务2行业资质设：甲、乙、丙级(个别)。相应3专业资质设：甲、乙、丙级(个别)。相应4专项资质设：甲、乙、丙、丁级(个别)。相应1施工总承包承接施工总承包工程；可以自行施工或者将专业、劳务作业依法分包2专业承包承接建设单位发包或总承包企业分包的专业工程，可将劳务分包，不算再分3劳务分承接总承包企业或者专业承包企业分包的(全部)劳务作包业，(无建设单位)【补充】另外需要资质管理的建设相关行业：招标代理(甲级、乙级、暂定级);(二级10-09)(一级09-720)2.1.3专业人员执业资格制度(1063P32)★2、执业资格种类：建筑师、结构工程师、造价工程师、土木(岩木)工程师、房地3、特点：01考试02注册o3范围内执业04继续教育2.1.4工程发包制度(1064P40)★★质。同负责材料和设备的招标采购(没包出去的自己招；包出去了的参与招)。(二级09-09)关于建筑工程的发包、承包发式，以下说法错误的是()2.1.5工程承包制度(1065P34)(2)资质管理纠纷的处理，最高院《建设施工合同纠纷解释》建设工程施工合同应认定无效的情形1承包人没有资质或者超越资质2实际施工人借用其他单位资质3应招标未招标，或中标无效合同认定无效后的处理验收合格支持参照合同约定支付价款；但是法院可以收缴违法所得验收不合格1修复后合格：支持发包人要求承包人承担修复费用2修复后仍不合格：不支持承包人请求支付价款竣工前取得资质(先上车后补票)不支持认定合同无效；2、联合承包制度概念：责任承担:资质认定：3、禁止转包(1)禁止承包单位转包(2)禁止肢解后以分包名义转包。违法行为法律责任1超越资质承揽工程发包单位：责令改正、处以罚款承揽单位：责令停止违法行为，处以罚款，停业整顿，降低资质等级；情节严重，吊销资质证书；有违法所得的予以没收；骗取资质证书的，吊销并罚款；构成犯罪追究刑事责任2证书造成损失与借用本单位名义的企业或个人承担连带责任(民事)3受贿构成犯罪的，追究刑事责任；不构成的处以罚款，没收贿赂财物，责任人处分；单位行贿，依据前款处理个人，可以责令停业整顿、降低或吊销资质【真题演练】(二级09-10)分出现了质量问题，被建设单位索赔20万，下列说法正确的是：()95。B.因为约定各自承担50%的责任，故乙公司只应承担10万元赔偿责任2.1.6工程分包制度(1066P37)位完成(1)分包单位无相应资质(2)未经建设单位认可(3)分包主体结构的施工工程(4)再分包 违法行为法律责任1转包或违法分包责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低或吊销资质2因转包或违法分包影响工程质量连带责任(无论是否合法，分包部分出现问题，总承包和分包单位总是要承担连带责任)(一级07-74)中，正确的有()A.乙可以将专业工程分包给丙D.甲可以将专业工程发包给丙务发包；2.1.7工程监理制度(1067P38)②大中型公用事业工程(3000万以上)③成片住宅小区(5万平方米以上)监理依据：(1)法律、法规；(2)有关技术标准(强行性以及约定采用的推荐标准)(3)设计文件(4)施工承包合同监理内容：(1)对施工单位—要求其改正(直接)(2)对设计—报告建设单位，由设计建设单位要求设计单位改正(间接)害关系)违法行为法律责任1与施工单位串通责令改正，处以罚款，降吊资质，没收非法所得；造成损失连带赔偿；构成犯罪依法追究刑事责任2转让监理业务责令改正、没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质；(一级09-90)2.2招标投标法(1070P41)2.2.1招标投标活动的原则与适用范围(1071P41)是不公开)、公平(同等对待)、公正(标准统一)、诚实信用。2、必须招标的范围和规模标准(P42)招标的内容包括项目的勘察、设计、施工、监理、重要设备、材料采购注意必须招标的项目范围安全的项目-二公2全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目-国资3使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目-外资口诀：大公二公国外资与强制监理的规定相比较必须招标的规模标准1施工单项200万以上；2单项采购100万以上；3勘察、设计、监理等服务的采购；单项50万以上4单项不够上述标准；但总投资在3000万以上口诀：二一添作五；凡事不过三可以不招标的施工项目1涉密或抢险救灾(特殊情况)2扶贫(政策性)3施工使用专利或专有技术(没得选)4施工企业有资质自建的自用项目(自己干)5追加工程原中标人有能力承包的(接着干)6其他符合强制招标的，经批准，也可以不招标(招标也行可以不招标的勘察、设计1采用特定的专利或者专有技术的；2建筑艺术造型有特殊要求的；违法行为法律责任规避招标付；处分责任人2影响公平竞争1对投标人歧视待遇，限制竞争的；责令改正，罚款1-5万元2泄露标底等信息的；处分责任人，罚款1-10万，构成犯罪追究刑责(二级09-11)按照《招标投标法》的规定必须采取公开招标的是()D.经济适用房工程(一级09-94)下面关于项目招标的说法错误的是()必须招标2.2.2投标的要求(1072P43)投标文件的编制主要内容责人、主要技术人员介绍设计、商务技术偏差表投标保证金法定形式保兑支票、银行保函概念防止投标人不审慎，由招标人设定的担保形式；不交投标保证金，投标文件将被拒绝，作废标处理没收规则1投标人在投标有效期内撤回投标文件2中标后未能在规定期内提交履约保证金或者签署合同协议(中标不履约)额度限制施工投标：不超投标额的2%,并不得超过80万元勘察、设计投标：不超过投标额的2%,并不得超过10万元有效期限超出投标有效期30天(防中