(正式发表稿一)非经营性国有资产的公私法调整分析

非经营性国有资产的公私法调整分析本文是鲍家志本文是鲍家志主持的2012年度广西高等学校科研项目“高校非经营性国有资产的民法保护”（项目编号：201204LX653）的阶段性成果；鲍家志主持的广西哲学社会科学规划2013年度研究课题“非经营性国有资产民法保护机制研究”（项目编号：13FFX003）的阶段性成果。鲍家志作者简介：鲍家志，1969年12月出生，广西贵港市人，广西教育学院法商学院副院长，副教授，法学博士，研究方向：民商法学。作者简介：鲍家志，1969年12月出生，广西贵港市人，广西教育学院法商学院副院长，副教授，法学博士，研究方向：民商法学。摘要：中国国有资产监管的重点已转向非经营性国有资产，但其尚未有国家层面上的立法，建立完善的非经营性国有资产法律保护机制，这首当其冲的是解决其法律调整的问题，而公法与私法的分类本质及其发展，可以为其统一立法提供理论依据。非经营性国有资产单纯由公法调整，存在法律调整的诟病，应由公法和私法并行不悖、共同调整，构筑其资产流失的“防火墙”，体现其法律调整的综合性和完整性。关键词：非经营性国有资产公法与私法公私法融合引言非经营性国有资产是中国学校、医院和科研机构等事业单位法人的事业保证，它在中国具有特殊的政治、经济和文化意义。中国处于波澜壮阔的事业单位分类改革中，建设高效、节能、去行政化的公共服务体系已成为中国上下的共识性目标。当今，非经营性国有资产流失严重和挥霍滥用之风成为社会关注的焦点，习总书记上任之伊就严禁铺张浪费。党的十八届三中全会提出了加快事业单位分类改革与“去行政化”、建立事业单位法人治理结构的改革战略。实践中，公务卡的推行、“三公消费”的公开、公车改革，都是对其制度改革的探索与实践，但完善其法律保护机制是实现“归属清晰、权责明确、保护严格”的改革目标和根治其顽症的科学路径。非经营性国有资产与大陆法系国家的“公物”或“公产”制度相似。十九世纪的法国学者V.普鲁东首先提出关于国家财产上的公产与私产的法律区分，认为前者由公法调整，后者由私法规范。此后，德国、日本等大陆法系国家将国家公产纳入公法调整形成了有似“守恒定律”般的立法趋势。我国就经营性国有资产制定了《企业国有资产法》，但非经营性国有资产至今还没有国家层面上的立法。本质上，建立完善的非经营性国有资产法律保护机制，这首当其冲的是解决其法律调整问题。近年来，大部分行政法学者主张参照大陆法系立法例以公法规制非经营性国有资产，主流民法学者也认为非经营性国有资产的不动产与动产在物权法的国家所有权上做出宣示性和列举性规定即可，其他由公法调整。本质上，公私法如何调整非经营性国有资产，取决于公法与私法的本质，取决于公私法的融合程度，也取决于现实的社会经济条件。换言之，探讨公法和私法的本质与关系是研究非经营性国有资产法律调整的一个不可回避的重要问题。一公法与私法划分的本质及其发展（一）公私法的分类和本质自从罗马法学家乌尔比安提出公法与私法划分的学说以来，经注释法学派的发展，以精确概念注入系统的法律结构，风靡欧陆各国，公法与私法的划分便成为大陆法系法律制度特有的立法方式。中国清末变法图强，摒弃“民刑不分，诸法合体”的法律传统，转而移植东瀛法律，继而分立公法与私法的草案，及于国民党国民政府制订的《六法全书》。新中国的法律体系，虽然引进前苏联法律，但仍无不师承公法与私法的圭臬。于是，教科书由此而阐释，法科生因此而启蒙，法庭依此而设置，诉讼程序据此而生，公法和私法的划分不可不谓重要。关于公私法的划分标准仁者见仁，歧异纷呈，主要有“利益说”、“从属规范说”、“主体说”，但绝非无漏洞，各说均未圆满解释区分的界限王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第12页。，以单一标准将公法和私法的精确划分，在大陆法系难形成通说，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”[德]卡尔.拉伦茨著王晓晔,邵建东等译王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第12页。[德]卡尔.拉伦茨著王晓晔,邵建东等译:《德国民法通论》,法律出版社2003年版，第7页。无论公法和私法都是国家制定的法律，规制主体间的权利义务关系，都是以国家的强制力作为后盾，这是公法和私法的共性。政治国家的本质在于维持整个社会秩序，为社会提供公共利益和公共设施，为私人社会经济生活创设一个安定的良好环境，这决定了政治国家通过制定法律，保证政府以一种命令和服从的关系处理公共事务，以公权力形式保持强大的统制力，公法无疑在其中扮演着非常重要的角色。公法本身就具有相应的统制力，行政相对方对具体行政行为不服，可以通过诉讼救济。市民社会强调私法自治，私人主体间发生的法律关系，由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系，国家不作干预，只有协商不能解决，才能付之诉讼救济。本质上，公法和私法在违反义务上，法律主体之间处理纠纷存在差异性，这种差异是根本的，它决定着法律内容和效果上的不同。[日][日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学2003年版，第117页。严格地说，公法与私法的区别不是纯粹的理论问题，而是法律源于社会经济条件。主体和权利或权力以及博弈利益的多种多样和社会生活的错综复杂，决定了以任何单一标准试图区分公法与私法，注定是存在紪漏的。法律是高度抽象的产物，将千姿百态的社会经济生活定格于法律条文，规范人们行为规范，需要高超的立法技巧，由此将浩瀚的法律以泾渭分明的标准划分为公法和私法的两大类，此确非易事。于是，学者曾质疑，公法与私法的“这种划分既不准确，也无必要，而且令人茫然”；[美]约翰.亨利.梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，第96页。“公法和私法都是国家法，……没有区分公法与私法的必要”。[日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学2003年版，第7页。但是，市民自治和国家权力的区分，客观上需要一定的标准将法律分类，抛开理论上的划分标准又不能机械界定公法与私法之别，且如果无法区别公法和私法，必然会造成国家机关和自然人、法人行使权力或权利的混乱。在大陆法系，法律是法学家抽象思维的产物，推崇法学理论的抽象化与系统化，并扩大法的分类方法，从而构造出系统化的法律结构，法学家、法科生与法官、律师由此[美]约翰.亨利.梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，第96页。[日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学2003年版，第7页。[日]美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学2003年版，第3页。（二）公私法的分离与融合法的划分总是与社会历史条件相联系，公法和私法关系的发展轨迹随着历史风浪而潮起潮伏。总的来说，它经历了分离、融合，再分离，再融合的发展趋势。罗马法是“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。罗马法学家首先提出了公法和私法的划分学说，由此《法学阶梯》和《学说编纂》在世界法律发展史上第一次将法律分化为公法和私法。罗马帝国灭亡后，欧洲进入到封建黑暗时期，日耳曼习惯法和教会法占据主导地位，罗马法的光芒被掩盖。人格上的不平等和身份上的依附性，浸淫和禁锢着欧洲大陆。罗马帝国灭亡至中世纪时期的世界法律，强调专制王权和刑罚统治，不存在公权和私权的分立，在某种程度上说，封建时期公法和私法的融合，是公法和私法划分的倒退。真正近代意义上的公法和私法的分离，是19世纪的欧洲大陆在宪政主义和法典运动形成的。历史车轮运转至16世纪的欧洲大陆，沿海经济和城市商业的高度发展，伴随着工业革命机器的轰隆，文艺复兴运动的勃兴，宗教改革运动的如火如荼，古典自然法学和理性主义的兴起，掀开了资产阶级革命的高潮，推动国家法律向着从“身份到契约”、“所有权绝对化”的平等化、普世化的发展。同时，在孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家“分权制衡”、“主权在民”的学说影响下，立宪运动席卷欧洲各国，揭开了近代资产阶级法律体系创建的序幕，这使得公法与私法的划分获得了特殊的重要作用。在这时期，自然法思想终于以一种完整而系统的理论形态出现了，契约自由和财产私权的理念充分发展，推动了罗马私法的复兴，经过注释法学派和历史法学派的改造，创建了以权利本位为核心的私法制度，1804年的法国民法典和1894年的德国民法典应运而生。此外，在孟德斯鸠的三权分立学说和亚当.斯密古典经济学的影响下，客观上需要一整套行政规范，以管理国家和维持社会秩序，由此近代行政法产生了，加之历史形成的刑法典，公法成为一个与私法相对独立的法律体系。公法与私法的划分有了明确的界限并为人们普通接受，公法与私法的完整分离在19世纪末终于形成。二十世纪初一场空前剧烈的资本主义世界经济危机，宣告了亚当.斯密主张“经济自由主义”的失灵，从此凯恩斯国家干预主义取而代之而占据世界经济理论的统治地位，深刻地影响着欧陆各国的立法活动。到了20世纪70年代，在凯恩斯主义面对“滞涨”局面而束手无策的形势下，欧洲大陆又纷纷兴起了在国家干预下强调经济自由的新经济自由主义，并在“社会连带法学派”的推动下，“公法私法化”和“私法公法化”的立法思潮泛起。总的来说，法的分类和发展，总是与历史阶段密切相连。罗马法学家首先提出公法与私法的划分，具有划时代意义。从立法意义上说，罗马法规定公法和私法的分离，之所以伟大和智慧，在于“扭转乾坤”，转变古代法律关于“重刑轻民，刑民不分，诸法合一”的法律状态，为后世开创了公法和私法分别立法的立法思维。但是，罗马法并不存在现代意义上的权利观念，“罗马公私法此种划分格局实际上是对私的强调”。梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位分析》，载《人大法律评论》，2001年第3期。罗马法上的公法和私法的划分，仅是一种大致粗犷形式法律的划分，为罗马法学家们从卷帙浩繁的法律中编排出“民法大全”提供理论依据。这与其说公法和私法划分是罗马法律结构的层次划分，不如说是罗马法一种法律历史的综合和总结。梅夏英：《当代财产权的公法与私法定位分析》，载《人大法律评论》，2001年第3期。日耳曼习惯法和教会法笼罩着中世纪欧洲大陆，引发公私法的复合，而十六世纪以来的宪政思潮与民法典运动，实现了公法与私法的真正分离。随着现代社会经济的发展，公私法融合又成为国家立法的主流。私法化或私法公法化的发展趋势表明，社会经济条件决定着大陆法系国家的立法导向，公法和私法的融合是社会经济发展的必然选择。虽然公法和私法划分依然是现代立法的基础和根本，但其完全分离的壁垒已经打破，公法和私法完全分别立法的传统倾向正在受到冲击，公法和私法的独立体系结构逐渐松散。法学家总是考究法律制度的统一性和有机性，以实现法律结构的系统性和现实性。据此，立法者在明确公法和公法的独立意义下，意识到其相互作用，不能偏废其中的法域。本质上，虽然微观层面上，公法和私法的功能各有不同，但在宏观层面上，公法和私法的利益在根本上是一致的，两者是辩证统一的关系。换言之，公法和私法的划分不是人为地制造出一种对立的法律领域，而是一种法律领域的层次分类或者说是法律作用于社会经济生活的综合结果。公法上的公共利益可影响私人利益的发展，私人利益的活跃可以促进公共利益的改善。社会经济生活的纷扰复杂，公权与私权之间的摩擦需要法律规范的技术走向多元化，才能实现法治的目标。“规范水平关系的民法在一定的情形以公法的决定或行政行为为基础，即以其为构成要件的一部分，或赋予公法上的效果；或者反过来，规范垂直关系的行政法，以一定的民事关系为其公权力行使的构成要件，或赋予一定的私法形成效力”；“立法者必须在同一部法律里把这两种规范作政策理念上和规范技术上的缝合”。苏永钦：〈〈民事立法与公私法的接轨〉〉，北京大学出版社2005年版，第10页、第79页。质言之，法的局限性决定了某一领域的法律对社会生活的调整都不是万能的，这就需要不同领域法律之间的相互融合与动态平衡动态，故而当今世界出现公法与私法的融合是历史发展的立法苏永钦：〈〈民事立法与公私法的接轨〉〉，北京大学出版社2005年版，第10页、第79页。二公法调整非经营性国有资产的检讨公法与私法的划分深刻地影响着大陆法系国家财产制度的立法趋势。法国法学家V.蒲鲁东根据罗马法关于公私法划分的粗朴学说，敏锐地意识到国家公产与国家私产在性质和用途的不同，从而提出了其法律调整方法的系统理论，形成了完整的国家公产理论王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第303页。。由此，西欧大陆形成国家公物由公法调整的定律，与其说是V.蒲鲁东发现了国家公产与国家私产的根本差别，不如说是大陆法系公私法划分理论的经典结晶，也是西欧大陆几百年来生产资源私有制的本质反映。王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第303页。 中国的非经营性国有资产能否照搬大陆法系由公法调整的立法模式？其完全由公法调整，能证明在规制其问题上，公法之强而私法之弱吗？历史表明，非经营性国有资产的主要成因是社会主义改造基本完成以后，长期高度计划经济体制的发展结果，其体制效应一直演绎至当今的市场经济。固然，非经营性国有资产是维持国家机器正常运转和公共事业发展的物质保障，主要是由国家财政通过预算拨付经费给国家机关法人和事业单位法人所形成的财产，而实施此任务必须通过行政管制，此成为其由行政法调整的法理基础。由此，我们无可质疑公法调整非经营性国有资产的合理性。毕竟，由公法调整非经营性国有资产，确保了其正常有效的供给和保障机制，有利于实现公共财政的目标，保证政府对公共利益的控制，发挥着无可比拟的作用。事实上，国家财政部颁布了《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》和《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》等相应的行政规章，从而确立了非经营性国有资产的公法管制机制。但是，非经营性国有资产主要依赖于国家预算拨款，并具有非流通性和非营利性的特性，被认为纯属由公法调整，与私法丝毫不沾边，这是一个流行久远的重大误解。法律作为一种上层建筑，“根源于物质的生活关系”，其作用“只表明和记载经济关系的要求而已”。马克思恩格斯全集(第2卷),人民出版社1972年版,第82页；马克思恩格斯全集(第4卷),人民出版社1958年版,第122页.立法机关不是创造法律或者发明法律，而是根据社会经济条件制定法律。社会经济条件是决定法律调整方法的本质因素。中国坚定不移地高举公有制的旗帜，非经营性国有资产占国有资产净总额的三分之一以上，所发挥的特殊作用深刻地影响着中国的政治、经济和社会生活，此与西方的国家公产忽略不计，在国民经济中占有的份额少，不能同日而语。而且，西方国家经过一百多年的坎坷发展，它是一种自下而上进行的经济自发运行的市场机制，市场经济已发展成为一种完全成熟的状态，国家公产完全由公法调整足可以发挥法律规范的功能。即使如此，近年来，西欧大陆国家为了提高其使用效益，国家公产还适当引入市场竞争机制，适当引入公私法规制的法律调整方法。王永生：《我国公用事业民营化的法制建设》，载《求索》，2007年第1期，第114页。本质上，西方大陆公产制度的法律调整，在中国只是一种参照物，“如果法律不能及时地回应社会中正在发生的变化，可以认为这种法律就是一种失败”[美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、夏勇、张志铭马克思恩格斯全集(第2卷),人民出版社1972年版,第82页；马克思恩格斯全集(第4卷),人民出版社1958年版,第122页.王永生：《我国公用事业民营化的法制建设》，载《求索》，2007年第1期，第114页。[美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧、夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1993年版，第236页。近年来，媒体频频曝光的公款吃喝、资产流失和配置失当的事件充分表明，现行的非经营性国有资产监控机制至今未收到显著的成效，公法监控机制一定存在着问题。一方面，非经营性国有资产的行政管制是一种自上而下的规制方式，公款吃喝等资产流失行为是否受到处罚，完全取决于上级政府官员的意志，即使“三公”消费者受到行政处分，官员没有受到民事责任制裁，资产的损害仍然没有得到弥补，频生问题还不是在延续“昨天的故事”？另一方面，虽然刑法设置了挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪规范非经营性国有资产，“三公”消费几十万元、甚至一年耗费一千多万元，官员仅受到行政处分，但“三公”消费、资产配置失当等隐形资产流失的行为却没有相应的刑事处罚机制。浙江大学“贺海啵论文造假事件”中的百万科研经费竟然难以追索/09/0317/01/54IPC0GF0001124J.html。“浙大论文造假事件续:百万科研经费去向成谜”，2015年4月10日访问。，折射出刑法对“三公”消费处理的无能为力。虽然刑法规定了这些犯罪处处没收财产和罚金，但除了犯罪嫌疑人或其亲属在判决前主动缴纳的外，实际执行率几乎为零。文青、李雪晴：《西安近三年财产刑判决及执行情况调研报告》，载《中国审判》，2007年第12期。即使滥用资产受到刑事处罚，官员也仅是丢了乌纱帽，锒铛入狱，资产损失仍然是竹篮打水，资产流失的黑洞仍然无法予以有效地堵住。质言之，非经营性国有资产的监管机制缺乏民事责任，有限的行政责任和几乎不出现的刑事责任使得目前的监管机制几乎成为一个摆设。此外，非经营性国有资产单纯依靠公法管制，在一定程度上会导致公权力的滥用与私权的缺失。《中央级事业单位国有资产管理暂行办法》和《中央级事业单位国有资产使用管理暂行办法》就非经营性国有资产的配置、使用、处置、评估以及界定产权做出了详尽明确的规定，赋予财政部门、主管部门相当大的资产配置审批的权力，难免有部分官员，行资产配置合理之名，谋取本位利益甚至个人私利之实，为关联人随意拨付或配置过多资产，社会公平、资源合理配置何从谈起？实践表明，非经营性国有资产的行政管制问题，是一个静态保护关系，引进行政法规制无可厚非，但公权力过于强大导致资产监控不严，造成隐性流失/09/0317/01/54IPC0GF0001124J.html。“浙大论文造假事件续:百万科研经费去向成谜”，2015年4月10日访问。文青、李雪晴：《西安近三年财产刑判决及执行情况调研报告》，载《中国审判》，2007年第12期。我国社会正处于整体性、结构性的转型时期，一些政府官僚以行政手段统管一切的计划时代的惯性力仍未根除，若非经营性国有资产都由公法调整，此实际上是将财产权和公权力合二为一，成为滋生权力专横和腐败的制度性根源，资产流失就成为必然结果。如果国家立法没有确认适当的私法调整，没有正当的权利来源，就无法以权利与义务的法律关系界定资产使用者的正当、合理利用问题，资产使用者就难以对抗公权力机关的恣意妄为。其实，任何形式的妨害、侵占，非法占用、无故损耗以及挥霍浪费、故意闲置等非经营性国有资产都构成承担民事责任的构成要件，都应承担返还原物，恢复原状或赔偿损失的责任形式。民事责任最具有震慑力的是强制侵害者承担民事责任，这是对一切侵害其的致命伤，对于侵害者或者滥用职权者具有强大的杀伤性，能够最大限度地挽回国家财产的损失。因而，如果说，非经营性国有资产仅是由公法调整，恐怕难以达到配置合理、使用充分、讲求效益的管理目标。三非经营性国有资产公私法保护的融合现代社会经济条件决定了公法和私法之间日益交融渗透的态势，并汇聚成既有部分合流，亦有深层次分流的浪潮，从而有机、紧密地调节社会经济生活。实践证明，任何法律的演进并不是按照法学家的思维逻辑行进，而是根据社会现实的变迁而嬗变。在确立的公法监控机制难以取得显著实效下，为解决单纯由公法调整非经营性国有资产所带来的消极影响，为缓和公权力过分调整引发矫枉过正的利益冲突，如何在其监管机制中嵌入私法保护，从而建立一个更科学的、更有效的法律监控机制，这是其法律调整的基本方法问题。公权力是一把“双刃剑”，人类的组织生活需要公权力维护秩序，而公权力的运行机制存在缺陷又会导致权力寻租，带来公权力的专制与腐败，明智的做法就是公法适当导入平等协商、意思自治的私法内容，适度控制公权力的过分强大。本质上，公法或者私法的保护方法各有侧重，强调或偏颇一方都可能导致财产权保护的桎梏，国家财产保护的立法应当在公法和私法融合中寻找合理的切入点，进行妥当规范立法。另一方面，维护公权力的公平运行机制和保护市民的私人利益，需要公法与私法良性的契合性保护以实现社会公平，公法私法化是实现这一价值目标的有效途径之一。“一方面实现了私法的公平正义，另一方面也借私益实现的诱因，减轻国家管制的执行负担，提高管制的效率”苏永钦：〈〈民事立法与公私法的接轨〉〉，北京大学出版社2005年版，第9页。。进而言之，中国民法嵌入国家财产的内容，可以实现国家财产的最大效益化，利用私法的保护方式减轻国家管理国有资产的负担和成本，可以成为制衡公权力滥用、保障国有财产权的重要工具。就非经营性国有资产的法律保护上，“公法私法化”的趋势表现为，政府转变行政管理职能，实行私法原则向公法渗透，以实现国家财产的充分利用和增进社会效益。苏永钦：〈〈民事立法与公私法的接轨〉〉，北京大学出版社2005年版，第9页。非经营性国有资产本质上是一种财产，这是无可争辩的性质定位。法律上，按照马克思主义理论的观点，“财产”不过是人与人之间的一种关系。法律区分为公法与私法固然具有深厚的社会背景和理论依据，但不能成为某种财产单纯由公法或私法调整的公理性原则。私有财产强调财产自由和意思自治，但并不排斥公法的调整参见方世荣：《论私有财产权的行政法保护》，载《湖北社会科学》2005年第1期；石佑启：《论私有财产权公法保护之价值取向》，载《法商研究》2006年第6期。。非经营性国有资产也是反映一种人与人之间的财产关系，只不过是基于其质的规定性需要一种特殊的法律调整方法。非经营性国有资产来源于财政拨款只说明需要行政法确立其内部行政主体之间的财产管制关系，保证其款项到位，以实现公共行政目的；具有公益性和非增值性，彰显其处于一种相对静态的财产状况，表彰其与私有财产存在性质上的不同，但不能作为限制其私法调整的根本依据。理论上，财产的问题首先由财产法解决。在大陆法系上，财产法主要分为债权法和物权法，债权法规范财产流转的，物权法规范财产的归属和利用关系。同时，物权法是调整一个国家财产关系的基本法律，是一国的基本财产制度在法律上规范化的综合反映。非经营性国有资产与经营性国有资产一样，均是一种财产，这决定了非经营性国有资产必须由物权法调整的法理基础。在公有制下，非经营性国有资产存在着归属和利用关系的天然属性，其财产权的设置，即其归属权利和利用权利的构建，也只能在物权法的视野下才能得到科学、完善的制度安排。当然，面对复杂多样的社会财产关系，中国物权立法作为一部私法性质的财产法不可能解决全部的财产问题，但是哪些应当由物权法解决，哪些应由行政法调整，立法应当事先做出统筹安排、策划设计。非经营性国有资产国家所有权的主体内部关系属于隶属关系，除了物权法确立国家所有权制度外，仍应由行政法强化其管制关系；国家所有权的主体外部关系属于平等关系，主要是解决其利用关系，应由物权法做出原则性规定，再由行政法细化。非经营性国有资产的利用权利参见方世荣：《论私有财产权的行政法保