建设工程施工合同争议解决第三章 施工合同效力

建设工程施工合同争议解决主讲人：第三章施工合同效力目录24施工合同无效的情形32无效情形之低于建设成本25无效情形之恶意串通33无效情形之格式条款26无效情形之虚假行为34无效情形之免责条款27无效情形之无资质35无效情形之背离中标合同实质性内容28无效情形之挂靠36无效情形之支解发包29无效情形之应招未招或中标无效37无效情形之违反强制性规定30无效情形之转包、违法分包38无效情形之不明地质风险转嫁31无效情形之未取得规划审批手续39合同无效的处理24.施工合同无效的情形施工合同无效事由法定合同无效事由恶意串通损害他人合法权益虚假意思表示违反法律、行政法规的强制性规定违背公序良俗格式条款免责条款《民法典》第154条《民法典》第506条《民法典》第497条1、未取得资质2、超越资质3、借用资质4、必须招标未招标5、中标无效6、转包7、违法分包8、实质性内容背离中标合同9、标后让利10、未取得规划审批手续11、低于工程建设成本12、任意压缩合理工期、降低工程质量标准常见无效情形衍生1、背离招标文件、投标文件、中标通知书实质性内容的中标合同2、支解发包签署的施工合同3、违反强制性标准4、不明地质风险转嫁施工单位有争议的合同无效情形《民法典》第146条《民法典》第153条《民法典》第153条合同效力（一）关于合同效力人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）25.无效情形之恶意串通无效情形之恶意串通恶意串通损害他人合法权益《民法典》第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。关于“恶意”此处恶意是指当事人明知其所实施的民事法律行为将造成他人的损害而故意为之。所谓“恶意"，在民法上有两种含义：（1）明知。此种情形在理论上也称为“观念主义的恶意"，也就是说，行为人对其行为的相关客观情况是明知的，至于其主观上是否有加害他人的故意，则不予考虑。（2）明知且具有损害他人的意图。此种恶意在理论上又称为“意思主义的恶意"，它是指行为人不仅明知相关的客观事实，而且在实施行为时主观上有侵害他人的故意。此种恶意以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意志上的应受谴责性。恶意串通中的恶意，应当属于第二种意义上的恶意，即行为人具有加害他人的不良动机，且主观上具有损害第三人合法权益的故意。关于“第三人”损害了特定第三人的合法权益。这里说的特定第三人，包括国家、特定集体或者特定第三人。案例宁波市北仑区农村信用合作联社柴桥信用社与宁波市北仑鑫盛达箱柜厂房屋租赁合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2999号基本案情：1、2011年1月2日，鑫盛达箱柜厂与博森公司签订《房屋租赁合同》，约定鑫盛达箱柜厂将其所有的案涉房产租赁给博森公司，租期16年，租金分两部分付清，第一部分租金（前八年）在两年内付清。2、2011年1月4日，柴桥信用社与鑫盛达箱柜厂签订《最高额抵押借款合同》，鑫盛达箱柜厂将案涉房产用作抵押，并办理了抵押登记。3、因鑫盛达箱柜厂未能按期还本付息，原告诉至法院，该案经调解结案，调解协议达成之后，被告鑫盛达箱柜厂未按约履行还款义务，柴桥信用社于2013年5月27日向法院申请强制执行。4、执行过程中，上述房产经两次拍卖均流拍。2014年2月19日，法院裁定将房产作价交付申请执行人柴桥信用社抵偿债务。2015年，柴桥信用社诉请确认房屋租赁合同无效、博森公司及鑫盛达箱柜厂腾房。房屋租赁合同双方恶意串通，损害第三人利益情形抵押权人（柴桥信用社）抵押人/出租人（鑫盛达箱柜厂）《最高额抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租赁合同》案例宁波市北仑区农村信用合作联社柴桥信用社与宁波市北仑鑫盛达箱柜厂房屋租赁合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2999号原审法院观点：柴桥信用社以博森公司、鑫盛达箱柜厂恶意串通、损害第三人利益为由要求确认其所签订的《租房协议书》无效，应当提供证据加以证明。柴桥信用社在法院拍卖案涉房产时已经明知上述厂房的租赁情况，且知晓上述厂房系带租拍卖，但未向法院提出异议，而是向法院申请以第二次拍卖保留价7800000元的价格以物抵债；柴桥信用社向法院申请执行标的为7154495.98元，已经全部得到执行，故柴桥信用社作为第三人之利益实际未受损。另外，柴桥信用社并未充分举证证明博森公司、鑫盛达箱柜厂在签订《房屋租赁合同》时存在“恶意串通”。综上，柴桥信用社要求确认《房屋租赁合同》无效的诉讼请求，难以支持。另外，柴桥信用社以《房屋租赁合同》无效为基础，要求博森公司、鑫盛达箱柜厂腾空返还房屋并支付房屋占有使用费189415元的诉讼请求，亦不予支持。房屋租赁合同双方恶意串通，损害第三人利益情形抵押权人（柴桥信用社）抵押人/出租人（鑫盛达箱柜厂）《最高额抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租赁合同》案例宁波市北仑区农村信用合作联社柴桥信用社与宁波市北仑鑫盛达箱柜厂房屋租赁合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2999号再审法院观点：（1）在案涉租赁合同签订时，鑫盛达箱柜厂的投资人张俊良同为博森公司的法定代表人，博森公司另一股东张斌为张俊良的儿子。从本质上讲，二家企业同属于张俊良的家庭企业，具有共同的利益。据鑫盛达箱柜厂在诉讼中称，鑫盛达箱柜厂与柴桥信用社之间620万元的借款系经过多次转贷而成。2008年4月11日，鑫盛达箱柜厂曾用案涉房产作抵押向柴桥信用社借款。鑫盛达箱柜厂在借款期限未届满的情况下，即于2011年1月4日归还借款，并注销抵押登记。但鑫盛达箱柜厂同日随即又与柴桥信用社签订抵押借款合同，仍以案涉房产作为抵押并办理登记。另据鑫盛达箱柜厂称，2011年1月4日用于归还的款项并非鑫盛达箱柜厂的自有资金，而系对外所借。鑫盛达箱柜厂需向外借款偿还贷款，说明其自身并无偿还能力，在归还借款的同时又马上建立贷款关系，说明鑫盛达箱柜厂仍需资金。在仍需资金的情况下，鑫盛达箱柜厂提前归还借款、注销抵押登记，随即又重新与柴桥信用社建立抵押借款关系，并且在重新建立抵押借款关系时，不告知抵押权人柴桥信用社抵押物已经出租的事实，却在执行阶段由博森公司出面，以在抵押借款关系建立之前已经设定租赁关系为由，主张继续占有使用抵押物，不排除鑫盛达箱柜厂与博森公司恶意串通，以此方式损害抵押权人柴桥信用社利益的极大可能性。（2）案涉租赁合同租赁面积达1200余平方米，租赁年限长达16年。而事实上，博森公司车间没有实际生产，只是堆放了一些成品、半成品。鑫盛达箱柜厂与博森公司之间本身关系特殊，在博森公司未正常生产经营，无实际需求的情况下签订租赁面积达1200余平方米，期限长达16年的租赁合同不仅没有必要，而且不合常理。房屋租赁合同双方恶意串通，损害第三人利益情形抵押权人（柴桥信用社）抵押人/出租人（鑫盛达箱柜厂）《最高额抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租赁合同》案例宁波市北仑区农村信用合作联社柴桥信用社与宁波市北仑鑫盛达箱柜厂房屋租赁合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2999号再审法院观点：（3）案涉租赁合同涉及的前8年租金高达70万余元，诉讼中博森公司主张前8年的租金全部由个人以现金形式支付，且前8年的租金在二年时间内均已付清，既不符合通常做法，也不合常理。（4）柴桥信用社二审时提供了鑫盛达箱柜厂与博森公司于2011年4月20日签订的《房屋租赁合同》，证明博森公司自2011年4月28日起租赁案涉房屋。鑫盛达箱柜厂与博森公司对该份证据材料的真实性均无异议。对于为何存在二份租赁合同的问题，博森公司解释，签订案涉租赁合同，是因为2011年4月20日签订的租赁合同所租赁的厂房不够用，就由博森公司出钱在两间厂房之间加了大棚，租金要做相应调整，就重新签订了合同，所以出现了二份合同。但博森公司的解释明显违背常理。据此，案涉2011年1月签订的租赁合同，不排除事后倒签的极大可能性。依据博森公司基本开户银行为柴桥信用社的事实，并不能得出柴桥信用社应当对博森公司包括对外签订租赁合同等在内的所有信息均了解的结论。判决确认案涉租赁合同无效，鑫盛达箱柜厂腾空房屋并返还柴桥信用社。房屋租赁合同双方恶意串通，损害第三人利益情形抵押权人（柴桥信用社）抵押人/出租人（鑫盛达箱柜厂）《最高额抵押借款合同》承租人（博森公司）《房屋租赁合同》26.无效情形之虚假行为无效情形之虚假行为虚假行为《民法典》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。黑白合同挂靠居间合同保证投标方获得公开招标工程建设工程领域的虚假行为及隐藏行为通常来说，意思表示的瑕疵并不会导致民事法律行为无效，往往是通过可撤销的方式进行救济。此处虚假意思表示并非双方当事人的真实意思表示，与双方共同作假一样，法律给予了明确否定的回答，认定其无效，主要是涉及公共秩序的问题。“以合法形式掩盖非法目的”不再作为认定合同无效的事由。案例湖南桔洲建设集团有限公司诉攸县正泰房地产开发有限公司、第三人周宏进建设工程施工合同纠纷案湖南省高级人民法院（2018）湘民终108号基本案情：1、2011年9月2日，桔洲公司与正泰公司签订《施工总承包合同》，约定本合同为意向合同，在工程招投标后转为正式合同，招投标合同仅用于备案。2、2011年11月29日，桔洲公司通过招投标程序中标项目后，双方另行签订《湖南省建设工程施工合同》，并已备案。2014年11月涉案攸州一品项目五方验收合格并签字盖章。诉讼中桔洲公司申请依照《湖南省建设工程施工合同》对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定机构依据申请做出工程造价鉴定报告，得出：涉案工程总造价为148386919元。发包人（正泰公司）承包人（桔洲公司）《施工总承包合同》建设工程黑白合同无效后工程款结算依据的认定《湖南省建设工程施工合同》案例湖南桔洲建设集团有限公司诉攸县正泰房地产开发有限公司、第三人周宏进建设工程施工合同纠纷案湖南省高级人民法院（2018）湘民终108号裁判观点：涉案工程属于法律规定的必须招投标项目，依照《招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，双方在招投标前签订的《施工总承包合同》显然违反上述招投标法的禁止性规定，故桔洲公司主张2011年9月2日签订的《施工总承包合同》属于无效合同理由成立，应予支持。虽然涉案工程属于必须招投标项目，且《施工总承包合同》因为违反招投标法禁止性规定属于无效合同，但是根据双方在招投标前签订《施工总承包合同》的事实和合同关于招投标仅用以备案的约定，以及公安局经侦大队出具的办案情况说明中提到桔洲公司串通其他投标人的嫌疑，结合涉案工程招投标程序并未向社会公开的事实，故原、被告对涉案工程的招投标属于《招投标法》第三十二条规定禁止的明招暗定串标行为，该中标应无效，故正泰公司主张2011年11月23日签订的《湖南省建设工程施工合同》亦属于无效合同应予以确认。涉案两份施工合同均无效，因此应依据哪份合同作为结算依据，原、被告双方争执较大。对此，法院认为应以鉴定机构出具的司法鉴定结论和补充鉴定意见来综合确认工程造价，理由是：第一，涉案工程是按哪份合同在实际履行，原、被告各持一词，本案实际履行的系哪份施工合同原、被告证据均不足；其次，桔洲公司就其主张申请了司法鉴定，鉴定机构是依据招投标文件和备案的《湖南省建设工程施工合同》对涉案工程造价得出了结论。相反，正泰公司并未申请依据《施工总承包合同》对涉案工程造价进行司法鉴定，对其主张应承担举证不利的法律后果；综上，工程造价应依据司法鉴定报告和补充鉴定意见稿来确认。建设工程黑白合同无效后工程款结算依据的认定发包人（正泰公司）承包人（桔洲公司）《施工总承包合同》《湖南省建设工程施工合同》案例案例评析：从司法实践案例来看，对如何依据黑白合同确认工程造价的问题各法院理解和适用法律不一。例如最高人民法院（2007）民一终字第74号案件认为建设工程合同存在两个版本的，严格适用第二十一条规定即应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据；山东省青岛市中级人民法院（2008）青民一终字第602号案件认为未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的中标合同，不能作为结算工程款的依据；最高人民法院（2011）民一终字第62号案件认为建设工程所涉施工合同均无效时，应综合考虑参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款。在实际操作中需具体分析：一、黑白合同均无效，但是当事人已就部分内容进行结算的，应以该结算为依据认定部分工程价款。就本案来说，桔洲公司与正泰公司签订的《施工总承包合同》和已备案的《湖南省建设工程施工合同》因违反招投标法禁止性规定，即合同双方在招标前进行就合同内容进行实质性谈判，且存在明招暗定的串标行为故而无效。虽然合同无效，但是依据《合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力”，原、被告就涉案部分工程进行结算并签订结算初审定案表，该结算条款应独立于涉案黑白合同而合法有效，因此本案工程结算就其中审定部分应以双方实际结算金额作为认定依据，而无需考虑黑白合同约定。二、黑白合同均无效，以双方真实意思和实际履行合同作为结算依据。持反对意见的认为，若以双方真实意思和实际履行合同作为结算依据，那么司法实践有可能会出现适用黑合同的情形，会使建设工程招投标成为虚设，不利于制止建筑市场不法行为和建立公平竞争秩序，与招投标法立法目的相违背。笔者认为建设工程司法解释的第二条已经使得建设工程价款结算基本脱离了合同效力的条件约束，因此建设工程司法解释第二十一条的适用隐藏前提条件就是建筑主管部门备案的白合同应属于合法有效的合同。在黑合同无效，白合同有效的情形下适用白合同进行工程价款结算符合合同法基本原理且无可争议；反之若黑白合同均无效，在此情形下若依照建设工程司法解释第二十一条规定，仍然适用备案合同进行工程价款结算并不能达到维护建筑市场的公平竞争秩序和制止不法行为的目的。黑白合同均无效，实际上两份合同效力地位是一样的，这时回归合同法意思自治和诚信原则，遵从当事人真实意思表示，按照双方实际履行合同来确认工程结算更有利于当事人内心接受和规范合同双方的行为，制止建筑领域事后反悔的不诚信行为。因此在黑白合同均无效的情形下，若发包人和承包人分别请求参照适用黑白合同的，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照发包人和承包人真实意思的合意并实际履行的合同来确认工程结算依据，即使双方真实意思表示和实际履行的是黑合同，一样可依照该黑合同约定进行工程造价结算，对此不受建设工程司法解释第二十一条限制。案例案例评析：三、黑白合同无效，双方实际履行合同又无法确认的，必须招投标或已经招投标的工程项目结算依据备案合同。以本案为例，虽然原、被告《施工总承包合同》中约定了该合同是双方当事人真实意思表示，其后招投标签订的《湖南省建设工程施工合同》仅用于备案，但是在涉案项目施工过程中双方实际履行的是哪份合同原、被告各持一词，且双方提供的证据亦不能证实施工总承包合同实际履行了，因此法院在无法确认实际履行合同的情形下，参考鉴定机构根据备案的《湖南省建设工程施工合同》鉴定所得工程造价略高于被告正泰公司已付工程款，而被告正泰公司与第三人周宏进根据《施工总承包合同》计算的涉案工程造价低于被告正泰公司已付工程款，明显与客观事实不符的情形，并考虑到涉案工程属于必须招投标项目，虽然招投标程序违法但是为了规范招投标市场，防止建设工程招投标程序成为虚设，依据司法鉴定和中标的《湖南省建设工程施工合同》进行涉案工程造价结算更符合客观事实，更为公平合理。招投标法等法律规范规定符合条件的建筑工程必须进行招投标，其目的是为了保障公平竞争，维护建筑市场秩序。建筑工程黑白合同均无效，合同双方对各自真实意思表示和实际履行的合同又有争执，且法院根据现有证据也不能确认建筑工程项目实际履行的是黑、白哪份合同，这也就意味着即使合同双方当事人约定履行黑合同，但是在实际施工中亦有可能是依照白合同在履行，那么选择经过招投标程序中标备案的合同即白合同为工程项目结算依据，也并未违反合同法的意思自治和诚信原则；其次，本案选择白合同作为工程结算依据，也是为了保证招投标法等法律规范目的的实现，避免建筑工程的招投标特别是必须招投标项目弄虚作假。无论是发包人还是承包人对双方通过招投标程序中标备案的建设工程合同签订目的和未来的法律后果是明知的，在无法确认合同双方实际履行合同情形下，法院仍依据黑合同确认工程结算，那么实际就是纵容甚至鼓励建设工程合同当事人违法进行招投标，这不利于建筑市场的长远发展和秩序建立。本案案例所反映的是现今建设工程施工合同纠纷中普遍存在的黑白合同均无效的情形下工程结算依据确认的问题。虽然该问题在部分地区法院系统有通过调研、司法探讨和地方性司法指导意见等形式提出各种审判思路和裁判理念，但是全国范围内的审判指导意见暂未出现，各种观点也层出不穷，且每个案例均有其共性和特性所在。本案案例的阐述仅是为类似情形提供相应的裁判建议和思路，意义在于通过合同法基本原则适用和招投标法目的的实现，以平衡建设工程施工合同双方当事人利益，使得法院类似裁判符合法律规定，又能让当事人易于接受，从而达到法律效果和社会效果的统一。（优案评析，文/株洲市中级人民法院谢晓红）27.无效情形之无资质建筑业企业资质关于建筑业企业资质建设工程的产品具有涉及公共安全的特殊性，为保证建设工程质量，法律法规对市场主体准入条件需进行较为严格规定，由此对承包人主体资格进行严格限制超越资质导致合同无效的补正承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》（建市〔2020〕94号）精简资质类别，归并等级设置。改革后，工程勘察资质分为综合资质和专业资质，工程设计资质分为综合资质、行业资质、专业和事务所资质，施工资质分为综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质，工程监理资质分为综合资质和专业资质。资质等级原则上压减为甲、乙两级，资质等级压减后，中小企业承揽业务范围将进一步放宽，有利于促进中小企业发展。具体压减情况如下：无效情形之无资质《建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……【没有资质承包的通常表现形式】在建设工程领域，没有资质承包工程项目的情况时常发生，为了将其行为表面合法化，通常会披上一层合法的“外衣”，例如名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同。常见的几种表现形式有：名为劳务分包合同，实际上合同内容为约定由乙方负责项目施工工作的，应认定为建设工程施工合同。名为加工承揽合同，实际上合同内容为约定由承揽方负责项目施工工作的，应认定为建设工程施工合同。名为买卖合同，实际上合同内容为约定由卖方负责项目施工工作的，应认定为建设工程施工合同。名为投资合同，实际上合同内容为约定由卖方负责项目施工工作的，应认定为建设工程施工合同。案例新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案最高人民法院（2006）民一终字第42号基本案情：1、2000年，成功公司与青建集团签订《建设工程施工合同》，约定成功公司为成功广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设成功广场综合楼。2、青建集团与成功公司签订《建设工程施工合同》后，将成功广场综合楼工程转包给南通四建施工。合同签订后，南通四建于2000年9月20日开工。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。3、2002年，工程竣工交付后，成功公司起诉青建集团，以全部工程非法转包为由，要求解除施工合同，按南通四建三级资质结算，并由青建集团返还返修费。青建集团反诉按其一级资质结算。发包人（成功公司）承包人/转包人（青建集团）《施工总承包合同》非法转包，按实际施工人资质结算工程款承包人/转包人（青建集团）《转包协议》案例新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案最高人民法院（2006）民一终字第42号裁判观点：1、关于成功公司与青建集团工程款结算及工程款利息问题。青建集团虽将工程进行了转包，但是工程建设经过验收为合格工程，成功公司也接收了该建筑物。对此，成功公司应支付该建筑物的工程款。对如何结算工程款，法院认为，青建集团在与成功公司签订合同后，未进行工程施工，其提出依照合同约定按青建集团一级资质结算工程款无事实依据，不予支持。双方当事人争议的建设工程是由三级资质的建设单位完成的，因此，应依照实际施工人资质等级据实结算工程款。本案一审法院委托鉴定机构以青建集团一级资质进行鉴定不妥，应予纠正。二审期间，《补充鉴定》作出后，成功公司提出工程量及材料价款亦应重新进行鉴定问题。二审法院审理认为，《补充鉴定》仅是将原鉴定的取费标准由一级取费变更为集体三级取费，在此次鉴定中不涉及对工程量及材料价款重新核定问题。成功公司提出的工程量及材料价款问题，在原鉴定结论作出后一审法院已进行过答疑质证，并根据双方提出的异议，由鉴定机构作出了相应的调整。在成功公司未提供新证据的情况下，其请求重新核对工程量及材料价款，不予支持。关于成功公司提出应由南通四建提供鉴定资料进行鉴定问题。二审法院审理认为，本案是成功公司与青建集团的工程结算纠纷，虽然本案是按照实际施工人的资质进行鉴定确定工程款数额，但是不能由此认为本案是成功公司与南通四建之间的工程结算。成功公司与南通四建之间没有法律关系，成功公司无权要求南通四建参与工程结算。2、关于青建集团提出未将全部工程转包给南通四建的问题。本院认为，青建集团虽将讼争工程转包给南通四建施工建设，但是整个建设工程均是以青建集团名义施工的，从青建集团提供的相关证据中分辨不出青建集团实际施工建设的部分。因此，青建集团的该项请求事实依据不足，不予支持。3、关于青建集团提出在讼争工程的建设中青建集团实施了管理工作，成功公司应给付管理费用问题。二审法院审理认为，青建集团将建设工程予以转包，已严重违反了法律的强制性规定，对此请求管理费用无法律依据，且青建集团所主张的管理费用系其单方计算的，成功公司不予认可，青建集团的该项请求不予支持。非法转包，按实际施工人资质结算工程款28.无效情形之挂靠无效情形之挂靠挂靠方通常与被挂靠方签订挂靠合同或以项目内部承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”，由被挂靠人向挂靠人提供账户、印章、许可证等工程建设中必要的资料和文件，通常情况下被挂靠人不参与工程的实际施工和管理，但实践中也有被挂靠人会参与到工程的实际施工和管理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。无效情形之挂靠最高人民法院关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的复函（2003年8月28日[2003]民立他字第3号）北京市高级人民法院：你院京高法〔2002〕306号《关于原北京市北协建设工程公司第三工程处起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营纠纷是否受理问题的请示》收悉。经研究认为，原北京市北协建设工程公司第三工程处符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条第（9）项规定的“其他组织”的条件，其作为原告起诉北京市北协建设工程公司解除挂靠经营关系，人民法院应予受理。案例北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案最高人民法院（2006）民二终字第71号基本案情：1、1984年初，于占武等退休人员成立了一个建筑工程队，最初挂靠于北京市密云第二建筑工程公司。后挂靠于北京市北协建设工程公司，该工程队改为“北协三队”。1993年12月15日，经北京市建筑业联合会批准，该集体经济组织被更名为北京市北协建设工程公司第三工程处，即原北协三处。2、在实际管理中，原北协三处与北协公司之间亦是实行两级管理、两级核算。即原北协三处有自己的管理规章、有自己的人事任免权、自己的经营管理权，自主经营、自负盈亏。同时北协公司也制定有本公司的各项管理规章，对原北协三处等施工队具有监督管理职责，包括：管理规章制度审批权、人事任免审批权、对外签约权等。在实际经营中，原北协三处自主寻找工程项目，每月按实际完成产值的5％向公司上缴综合管理费，17年来总计给北协公司交纳了29675763.64元管理费。北协公司负责对外签约，并对撤并施工队的财产进行处理。3、关于原北协三处主张的债权均是以北协公司的名义与下列开发公司签订的合同，由原北协三处进行施工，包括：北京城市开发集团有限责任公司第一分公司芳城园、芳古园项目、北京华远京通房地产开发有限责任公司京通新城项目、北京市恒泰房地产开发有限责任公司新康小区项目、北京紫玉山庄房地产开发有限公司森林小屋项目、北京太合万兴房地产开发有限责任公司润园小区项目。在以上项目中，原北协三处主张未结工程款共计132494037.2元，但这些未结工程款尚需与相关开发公司核帐确定，双方未进行最后的决算。4、原北协三处起诉请求法院判决解除双方之间的挂靠经营关系，在挂靠经营期间以北协公司名义形成的债权132494037.2元归其所有。公司内部机构，符合”其他组织”条件的认定规则案例北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案最高人民法院（2006）民二终字第71号裁判观点：1、对于原北协三处的主体资格的确定，不仅是诉讼程序要求解决的问题，也是对于原北协三处与北协公司法律关系性质进行实体判断所必须的，故是首先要解决的问题。从北协三处的成立和演变过程看，其人员、财产独立，北协公司对原北协三处无资金投入。在人员管理上，北协三队（处）自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由北协三队（处）自行承担。在财产状况上，原北协三处按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北协三处成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与北协公司的财产可分离，并一直由北协三处占有使用。在业务经营上，咨询部1984年12月制定的《施工队管理办法》、北协公司1987年12月制定的《管理施工队办法细则》以及北协公司1991年1月制定的《北京市北协建设工程公司管理施工队办法细则》规定了北协公司下属的施工队（处）自主经营，独立核算，自负盈亏，并自负法律责任。施工队（处）自行完成自己招揽的施工任务，也承担咨询部（北协公司）承揽的施工任务，且依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向咨询部（北协公司）交纳一定比例的管理费用。17年来，原北协三处共向北协公司交纳了29675763.64元管理费。综上，本院认为，原北协三处有自己独立的财产与组织机构，自主经营，自负盈亏，自行招聘人员，并且在北协公司1987年12月所订《管理施工队办法细则》第二条规定各施工队“自负经济法律责任”，这意味着北协三处应独立承担相应的民事责任。因此，北协三处作为独立的经济组织存在，符合最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》第40条所规定的“其他组织”的特征，应具备主体资格，是本案的适格当事人。公司内部机构，符合”其他组织”条件的认定规则案例北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案最高人民法院（2006）民二终字第71号裁判观点：2、关于北协公司与原北协三处之间经营关系的法律性质，与第一个问题有密切联系。从上述北协三处形成的历史来看，北协三处系密云二建第一施工队于1984年底进入咨询部，演变为咨询部第三施工队，后更名为北协三处，不是咨询部（北协公司）组建的分支机构。相关证据表明，咨询部未向该队投入资金或机器设备，也就是说，咨询部在第三施工队进入时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，原北协三处（及原北协三队）一直作为独立承担相应民事责任的经济组织存在并向北协公司交纳管理费用。原北协三处是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备；原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任；原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。虽然北协公司与原北协三处签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定了原北协三处一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征，北协公司主张双方之间存在承包经营关系缺乏事实和法律依据。3、关于原北协三处与北协公司财产分配问题。本院认为，原北协三处作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。我国的法律、法规并未对挂靠经营者的财产处分事宜作出明确规定，双方当事人亦没有约定，因此具体的处分方式应综合考虑该部分财产的形成过程、各方的投入与作用大小，依据公平的原则予以确定。原北协三处占有的财产主要依靠该处员工劳动生产积累而成，且已查明在原北协三处的前身咨询部第三施工队成立之初，北协公司的前身咨询部并未投入资金与设备。因此，可以认定对于争议财产的形成，原北协三处起了主要作用。但是，被挂靠方北协公司的经营“资质”也是原北协三处生产经营的必要条件，在原北协三处财产积累的过程中起到了不能缺少的作用。所以，原北协三处占有的财产中已含有应属于北协公司的部分。鉴于争议双方未明确约定如何分配上述财产，考虑到双方对于该部分财产的形成均有作用，一审法院按双方作用大小确定“3∶7”的财产分配比例，是人民法院在公平原则下行使法定裁量权的结果。公司内部机构，符合”其他组织”条件的认定规则29.无效情形之应招未招或中标无效无效情形之应招未招或中标无效必须招标项目规定1、《招标投标法》第三条2、《必须招标的工程项目规定》3、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》4、《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》中标无效/投标无效的情形1、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的2、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的5、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的7、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人的，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位的8、资格预审后联合体增减、更换成员的，联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的9、投标人发生合并、分立、破产等重大变化后不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的《招标投标法》《招标投标法实施条例》案例应招未招与合同效力万利建设有限公司、商丘华程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2020）最高法民终774号本案中，涉案尚锦华城项目系商业、住宅及配套建筑，依据《中华人民共和国招标投标法》以及当时生效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案项目属于必须进行招投标的项目。但是华程公司与万利公司未经招投标程序，2016年12月23日签订《施工总承包框架协议》，万利公司随后进场施工，双方又于2017年履行招投标手续并签订了《建设工程施工合同》，同时华程公司声明《建设工程施工合同》只限于办理建筑施工许可证，用于其他性质一概无效。本院认为，该《施工总承包框架协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效。《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》【建市(2014)92号】和《河南省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》【豫建(2014)102号】不能成为判定涉案《施工总承包框架协议》是否有效的法律依据。江西鸿昌置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申6836号基于案涉《工程承包函》、当事人在案陈述及其他相关事实，鸿昌公司作为案涉工程的发包人主导了案涉合同的签订以及案涉工程的招投标活动，其作为房地产开发企业，应当清楚建设工程施工及招投标活动中的相关规定；在案涉工程已经实际交付使用的情况下，鸿昌公司又主张合同违法无效意图减少工程款的支付，有违诚信。同时，根据国家发展与改革委员会经国务院批准分别于2018年6月1日、6月6日施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程在一审过程中已不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目。一、二审判决基于本案实际情况，未支持鸿昌公司关于案涉合同无效的主张，并无明显不当。案例中标无效与合同效力中国五冶集团有限公司、新疆精诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2020）最高法民终848号本案建设项目为神华公司的办公楼、公寓楼以及精诚公司的酒店项目，鉴于神华公司国有企业的性质，案涉工程属于部分使用国有资金投资以及关系公众安全的项目，故本案工程为必须招标项目。神华公司、精诚公司通过招标，五冶公司于2012年7月4日中标，三方于2012年7月5日签订的《建设工程施工合同》。业主精诚公司、代建方龙润公司（甲方）与总承包商五冶公司（乙方）于2012年签订无落款日期的《配套项目补充协议》约定最早的开工日期为2012年5月16日，故该合同签订时间早于招投标时间。该合同约定的承包范围包含本案工程，承包方五冶公司与业主精诚公司、代建方龙润公司在招投标前就案涉工程施工达成协议的行为属于明标暗定，虚假招标。上述两份协议及《酒店项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议一》《办公楼、公寓楼项目补充协议二》《酒店项目补充协议二》《补充协议三》，均违反招标投标法第三十二条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及建设工程司法解释一第一条的规定，上述协议均属无效协议。中铁十六局集团有限公司、北海市美凯龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2020）最高法民终1156号经查，北海美凯龙公司为民营企业，案涉项目系非国有资金投资的项目，案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位，并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为，应视为对合同内容的变更，在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定，损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下，不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效，但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符，亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实，《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订，为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效，并无不当，本院予以维持。30.无效情形之转包、违法分包无效情形之转包、违法分包《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。案例江苏省南通三建集团有限公司上诉山东省青岛建设集团公司等纠纷案最高人民法院（2007）民一终字第33号基本案情：1998年，建设集团与实业公司签订建设工程施工合同，约定合同价款1.2亿元。1999年，建设集团将该工程以4000万元转包给南通三建，并签订建设工程劳务施工合同。裁判观点：最高人民法院认为：本案当事人的诉讼请求是在施工合同有效的前提下提出的，即本案当事人均认同合同有效。一审判决对合同效力的表述为“建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务”，虽没有明确合同有效，但从“真实意思表示”“均应按合同约定履行”的表述来看，一审法院认同合同有效。最高人民法院经二审认为，当事人签订的合同名为建设工程劳务施工合同，实为转包合同，应认定合同无效。本案双方签订的合同貌似施工合同中的劳务分包合同，实为转包合同，因违反了《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的强制性规定而无效。对案件的性质和效力人民法院可以依职权进行审查，不受当事人诉讼请求的限制。审判实践中，有不少案件的当事人各方均主张合同有效，但因合同内容违反强制性规定，人民法院应当依职权认定合同无效，不受当事人请求的限制。如合作开发房地产纠纷案件，土地方未缴纳土地出让金，且没有缓缴或者免缴的法定情形，因未缴纳出让金而降低了开发成本，合作各方均主张合同有效，损害国家利益而使各方当事人受益，此时人民法院作为司法机关，应当主动行使国家公权干预当事人的民事行为，不受当事人诉讼请求的限制，目的在于保护国家利益、社会公共利益及案外人利益。承包人/转包人（建设集团）实际施工人（南通三建）《建设工程劳务施工合同》法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效无效情形之转包、违法分包《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）【违法分包的认定】违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包主要存在以下情形：【分包给无资质的个人】承包单位将其承包的工程分包给个人的；【分包给不具备相应资质的单位】施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；【分包主体结构】施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；【分包单位再分包】专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；【劳务再分包】专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；【名为劳务分包实为工程分包】专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。案例案例裁判观点崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申5724号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据上述规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。案例案例裁判观点四川长城建筑（集团）有限公司、刘琼英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申3573号争议焦点：关于长城公司与刘琼英、邱太平之间的法律关系问题首先，邱太平与刘琼英之间签订了《合伙协议》，约定双方共同投资承包案涉工程。三、四标段项目部也与邱太平、刘琼英签订了《补充协议》，承认刘琼英与邱太平之间的合伙关系。刘琼英持有工程保证金收据、参与施工过程中相关会议等事实也能印证其系实际施工人，长城公司在二审庭审中也认可刘琼英与邱太平合伙承建案涉工程的事实，原审判决认定刘琼英为实际施工人，有权收取工程款并不缺乏证据证明。邱太平被追加为本案共同原告后，拒绝参加诉讼，并出具声明书声明工程款由刘琼英全权代表合伙人进行结算，故原审法院将工程款判由刘琼英取得并无明显不当。其次，长城公司2013年2月25日将工程分包给郑曰全，同日郑曰全又转包给粟义国、唐名发，粟义国、唐名发其后又再次将工程分包给邱太平、刘琼英，长城公司对此层层转包、分包关系明知。唐名发、粟义国以三、四标段项目负责人身份多次参加业主方、监理方以及长城公司组织召开的会议，应当视为长城公司对于唐名发、粟义国以三、四标段项目部名义对外从事民事行为的认可。并且长城公司在庭审中陈述：“我们与郑曰全签订的合同没有确认金额，以最终结算确认；各个施工队与郑曰全的结算清单就是郑曰全与我们公司的结算情况，我们按照结算清单如数付的钱”，长城公司提交的《单位明细账》中也记载了其向三、四标段项目其他实际施工人唐华山、余其兵支付了工程款。因此，原审判决综合上述情况，认为长城公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，长城公司与刘琼英、邱太平建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。案例案例裁判观点吴忠市古城建筑工程有限公司、张波建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书最高人民法院（2019）最高法民申1128号在建设工程施工合同中，承包人将工程转包后，实际施工人代承包人履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人之间形成事实上的权利义务关系。实际施工人基于施工合同的实际履行取得向发包人主张支付工程款的权利，同时，承包人因未实际施工而丧失了收取工程款的法律依据，自发包人处取得的工程款应当向实际施工人支付。本案中，二审法院查明案涉工程造价57543645.75元，众安公司已支付55973244.74元给古城公司，王希德已向张波、曹涛支付45242803.42元。因二审中王希德未主张自行垫资支付张波、曹涛工程款，因此应当认定其支付给张波、曹涛的45242803.42元来源于古城公司收取的55973244.74元工程款的一部分。古城公司未举证证明除王希德支付给张波、曹涛的款项之外，其将已收取的55973244.74元工程款中的剩余款项全部支付给王希德，故二审判决古城公司与王希德共同向张波、曹涛支付工程款10624813.82元，并未超出古城公司已收取工程款的范围，判决结果并无不当。31.无效情形之未取得规划审批手续无效情形之未取得规划审批手续最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。无效情形之未取得规划审批手续建设工程许可建设用地规划许可证建设工程规划许可证

施工许可证

以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后；以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后。

办理条件提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。

时间：建筑工程开工前。《建筑法》第8条《土地管理法》第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；《城乡规划法》第38条：未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。《城乡规划法》第40条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《建筑法》第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。不办理许可证的法律后果（违反效力性强制规定）案例湖南省中龙投资集团股份有限公司与湖南省华龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终4214号基本案情：1、中龙公司（发包人）、华龙公司（承包人）双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同；2、中龙公司认为，华龙公司未经招投标就以取得承包权名义对外擅自对外整体转包、肢解分包，已经违反了合同和法律的规定，中龙公司因无关分包人的无理讨债而不能正常经营，且双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，请求法院确定合同无效。争议焦点：合同效力一审法院认为：建设工程施工合同的性质是中龙公司、华龙公司双方在中龙公司在未取得相关土地出让、工程规划许可的情况下，特别是未经过工程招投标的程序之前，双方签订的建设工程施工合同的前合同或者是预合同，不是正式的建设工程施工合同。该建设工程施工合同违反的应该是《中华人民共和国招标投标法》的第三条、第四条等规定，规避了招标。如前所述，中龙公司、华龙公司双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国招标投标法》的第三条、第四条的规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效的合同。故中龙公司要求原审法院确认该建设工程施工合同无效的诉求，原审法院予以支持。发包人（中龙公司）承包人（华龙公司）《建设工程施工合同》法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效案例湖南省中龙投资集团股份有限公司与湖南省华龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终4214号上诉人华龙公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定合同无效是错误的。1、华龙公司与中龙公司均为民营企业，公司完全有权决定公司项目的采购方式，并不一定要采用招投标方式。2、中龙大厦的项目并非招投标法中规定的必须进行招标的项目，因此中龙公司未经招投标将中龙大厦发包给华龙公司并未违反法律的强制性规定。3、中龙公司与华龙公司就中龙大厦签订的建设工程施工合同并不符合合同法第52条规定的合同无效情形，因此不应被认定为无效合同。二审法院认为：

双方合同内容以最终招标投标完成后签订的正式合同为准，故该合同应为双方就中龙大厦项目的建设施工签订的预约合同。然中龙大厦直至一审法庭辩论终结前并未取得国有土地使用权证，亦未取得建筑工程规划许可证，故中龙公司与华龙公司签订的《建设工程施工合同》实则规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，并直接危及社会的公共安全及人民群众的生命财产安全，因此，根据《合同法》第五十二条第一款第（四）项“损害社会公共利益的合同无效”的规定，该合同应被认定为无效合同。法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效发包人（中龙公司）承包人（华龙公司）《建设工程施工合同》32.无效情形之低于建设成本无效情形之低于建设成本《招标投标法》第三十三条投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；违法发包南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书最高人民法院(2015)民申字第884号裁判观点：《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。案例南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第00367号基本案情：1、2009年4月，东太湖公司公开招标标的工程，最高限价为5130万元。2、2009年4月28日，确定百盛市政公司为中标人并发出《中标通知书》，中标价为5129万元。3、2009年5月8日，东太湖公司与百盛市政公司签订《建筑工程施工合同》后施工，现所有工程量已经经过四方签字确认，不需撤场交接。4、另查明，2009年4月18日，协诚公司受东太湖公司委托，为工程进行标底编制咨询，其标底造价为83154456.80元。百盛市政公司称东太湖公司违法招标，擅自设立计价标准压低规费，故意隐瞒压低编制招标标底并设置投标最高限价，合同约定的工程价格大大低于成本价，致使百盛市政公司遭受巨大损失，遂于2011年9月5日诉至法院，请求确认双方签订的《建筑工程施工合同》无效并支付欠付的工程款。发包人（东太湖公司）承包人（百盛市政公司）《建筑工程施工合同》投标最高限价低于招标标底情形案例南通市通州百盛市政工程有限公司与苏州市吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第00367号裁判观点：本院认为，百盛市政公司与东太湖公司通过招投标程序签订的《建筑工程施工合同》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。理由是：关于最高限价问题，双方当事人系采取最高限价的方式进行的招投标并签订的《建筑工程施工合同》，目前法律对于最高限价与标底之间的浮动幅度并无强制性规定，苏州市工程造价管理处制定的苏建价便（2008）2号文件不能作为认定合同无效的依据，百盛市政公司以最高限价与标底之间超过了合理浮动幅度为由主张《建筑工程施工合同》无效，于法无据，本院不予支持。关于成本问题，《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价投标。此处的成本应指企业个别成本。造价事务所出具的鉴定结论系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故造价事务所出具的鉴定结论并不能当然作为认定百盛市政公司投标价低于其企业个别成本的依据。更何况，鉴定结论载明对于招标范围内的工程，无论是按照投标时成本价还是实际施工期成本价，均低于东太湖公司的最高限价。现百盛市政公司没有提供证据证明其企业的个别成本，故其主张《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价，本院亦不予支持。此外，《招标投标法》第三十三条的立法目的是为了规范投标人的行为，维护公平竞争秩序，百盛市政公司的投标价是以东太湖公司的最高限价为基础的，其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的恶意，因此不存在损害社会公共利益的情形，也不符合根据上述法律规定认定合同无效的情形。再者，百盛市政公司作为专业从事市政工程的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断最高限价是否低于其个别成本而选择是否参加投标，现百盛市政公司在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效，有违诚实信用原则，其主张本院不予采信。投标最高限价低于招标标底情形33.无效情形之格式条款格式条款《民法典》第四百九十六条格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。第四百九十七条有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。第四百九十八条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款根据定义，格式条款应同时具备三个特征：一是事先拟好；二是反复使用；三是未经协商。其中最主要特点在于未与对方协商，对反复使用应否作为格式条款的特征，一直存有争议。如王利明教授观点：理解格式条款的定义时，不能将“反复使用”作为格式条款的特征，因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明预先制定的目的。“反复使用”是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有