当前民商事案件审判中适用法律

当前民商事案件审判中适用法律

一、关于《合同法》适用过程中的有关问题。

1、《合同法》所确定的基本原则的适用效力。《合同法》同《民法通则》一样，在第一章的一般规定中，确立了合同行为应当遵循的六项基本原则，这些原则既是《合同法》的总体指导思想，又是具有明确含义的法律条款，具有应当适用的法律效力。但当前具体适用和援引这些条款的情况比较混乱，今后应注意把握好以下几个方面：

第一，在处理合同纠纷时，如援引了《合同法》的原则性规定，就不应再适用《民法通则》第一章中的原则性规定。

第二，《合同法》的具体条款已作出明确规定，且援引这些规定足以得出处理意见的，一般不应再适用这些原则性条款。

第三，《合同法》的具体条文没有相应的明确规定，需要适用“原则性”规定予以处理，或者虽有一些具体规定，但仅适用这些具体规定则法律依据不够充分的，可以援引有关的“原则性”规定。

2、关于建设工程施工合同纠纷的有关问题

第一，建设工程施工合同纠纷因主体资格不合法被确认为无效后的结算问题。中院民二庭原庭长余焕春同志在《审理民商事纠纷应注意的几个问题》一文中本来已经讲得十分清楚，但从目前各基层法院审理案件的情况看，大家对这一问题的认识仍然比较模糊，有必要再次重申。一般而言，合同因主体问题或其它原因（非内容违法）被确认无效，并不必然导致合同价格等条款的无效。如合同价格条款是双方当事人签订合同时必然着重考虑的内容，一般反映了双方当时的真实意思，除非符合可撤销和变更的法定条件、且受损害人在法定期限内申请了撤销或变更，应对当事人双方具有约束力。因此，对合同因主体被确认无效的结算问题，仍应首先遵循“意思自治”原则，双方办理结算的，只要结算内容不侵害国家和第三人的利益，不违反双方当事人的真实意思表示，就可以认定该结算是承包人工程投入费用的依据。对于尚未办理结算的，只要合同约定了双方结算的价格，原则上应依合同约定的结算价格进行结算。这样做，可以有效避免承包人低价承包后借口合同瑕疵谋取合同或结算外利益。但如果合同本身没有约定价格或者约定不明的，则可以采取通常的工程结算方法，按工程类别和承包人的资质等级依照国家定额确定工程造价，以此作为承包人投入工程费用和可得利益的计算基础。其中直接费是承包人施工过程中支付的费用，应由发包人以折价补偿的方式予以返还，间接费和计划利润属于施工可获得利益而未获得的损失，应由双方按过错责任大小和幅度予以承担。（这一点尤其要注意，因为实践中无效建设工程施工合同只应获取直接费的错误认识一直未得到很好的澄清），税金按国家税法的规定进行正确处理。

第二，关于建设工程合同纠纷的主体问题。建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。根据民事诉讼法和有关司法解释，人民法院应当根据不同情况来具体确定该类纠纷案件的诉讼主体范围。具体包括以下几种情况：（1）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，根据不同的法律关系确定当事人应承担的法律责任；如转包经发包人同意，且转包合同的内容范围与原合同完全一致，即属合同转让，应直接列发包人为被告。（2）因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人与承包人承担连带责任。（3）施工人挂靠其他建筑施工，并以被挂靠建筑施工名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工列为共同被告。（4）施工人挂靠其他建筑施工，并以被挂靠建筑施工名义签订建设工程承包合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工列为共同被告；因施工人承建的工程不符合质量标准造成发包人损失的，被挂靠建筑施工应对发包人承担连带责任。（5）两个以上的承包人联合承包工程，由其中一人与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的被告。（6）两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其它合作建设方应列为共同被告。

第三、关于建设工程价款优先权的问题。（1）建设工程价款优先权应当具备四个条件：建设工程已竣工、主债权为依建设工程承包合同所应支付的价款（分承包人及转承包人无此权利）、标的物为承包人施工完成的不动产（不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产）、标的不属于“不宜折价、拍卖”的工程。（2）建设工程价款优先权的顺序：建设工程价款优先权优于抵押权和其它债权、后于已交付全部或大部分款项的商品房购买者的债权。（3）建设工程承包人行使优先权的期限为：自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。

二、关于执行《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《证据规则》）的有关问题。

准。（2）要正确认定担保法生效前订立的保证合同的保证责任方式。担保法施行后，根据担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人应承担连带保证责任。但对担保法施行前保证责任方式的认定，根据法释[20XX]38号司法解释第二条规定，应区分三种情况：一是保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证：二是保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证；

三是保证合同中明确约定保证人在主债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。这里要注意的是，第二种情况中的“不能履行债务”强调的是债务人的履行能力，第三种情况中的“不履行债务”强调的是债务人主观上、客观上不履行债务的意思表示和行为表示。两种情况有明显差别。且第三种情况还有一个相关必要条件，就是根据当事人订立合同本意推定不出为一般保证责任。（3）要注意掌握法释[20XX]38号司法解释时间效力。该司法解释施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用该司法解释，应按担保法解释第一百三十三条规定处理。

第三、对于法释（20XX）6号《关于破产国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的适用，强调一点：对于国有以厂房等建筑物设定抵押的效力问题，法释（20XX）6号司解释突破了其以前发布的法释（20XX）14号司法解释的规定，区分了两种情况：a、如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定审批手续，否则应认定为无效；b、如果建筑物附着于以出让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，应依法释（20XX）14号司法解释认定其效力。

四、关于法人被吊销营业执照后其诉讼地位如何确定及清算主体的法律责任问题。

第一、法人被吊销营业执照以后，该法人处于清算阶段，属清算法人性质，仍具有民事诉讼主体资格。诉讼中人民法院可以根据法人的清算情况及债权人的主张确定诉讼主体。凡法人自行组织清算，债权人以清算组为被告起诉的，人民法院应当确定清算组为被告；凡由上级主管部门组织清算，债权人以和其上级主管部门为共同被告起诉的，人民法院应当确认及其上级主管部门为共同被告；凡法人能组织而不组织清算，或法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人单独起诉或上级主管部门的，人民法院应当确认或其上级主管部门为被告。

第二、关于法人被吊销营业执照后清算主体的责任问题。清算主体的民事责任大致有以下几种：（1）清算责任，即清理债权债务的责任。其性质属法定责任，债权人起诉清算主体并要求其承担清算责任者，人民法院可援引法律规定（公司法、法及民法通则）迳行判决。（2）不尽清算之责对债权人的赔偿责任。清算主体在人民法院判决限定的时间内不尽清算之责或在吊销营业执照后长时间不清理，造成财产流失、贬值、甚至私分财产，致使债权人的债权受到损失的，清算主体应当承担对债权人的赔偿责任。在审判实践中人民法院在判决清算主体承担清算责任时，应就其不尽清算之责的法律后果（赔偿责任）一并明确。（3）投资不足的补偿责任。该项责任兼具对法人的违约责任及法定责任的性质，人民法院在清算主体投资不足时，可以根据上述两种思路进行审理和判决。（4）直接清偿责任。在特定的情况下，也不排除清算主体对债务承担直接清偿责任。在清算主体未经清算即直接注销的情况下，由于工商行政管理部门办理注销登记的前提是清算主体向工商行政管理部门存在债权债