沉默权制度确立之必要性探究

沉默权制度确立之必要性探究

一、刑事诉讼活动中存在的刑讯逼供现象令人触目惊心

近来，有两组数字在笔者的脑海中留下了很深的影响，一是最高人民法院院长肖扬于20XX年底末，在第18次全国法院工作会议上透露，全国各级法院五年来共宣告两万八千余人无罪①。为什么法律设置了许多维护公正的制度，却还是发生了这么多的冤案呢？究其根源悉知，刑讯逼供和对刑讯逼供行为的纵容乃是铸成冤案的首要原因。二是20XX年10月在北京举办的中美刑事辩护业务研讨会上，一位来自北京市高级人民法院的法官介绍，据其个人的统计，有30-40%的案件，被告提出在侦查阶段曾经受到过刑讯逼供②，而这个问题提出来的时候，法庭往往没有一个很有效的办法来继续庭审，不是忽略过去，就是要求被告方提出证据来证明他受到过刑讯逼供。通过这两组数字信息的传递，充分说明了在提倡民主与法治、注重人权保障的今天，建设社会主义法治国家的征程中，禁止刑讯逼供，积极采取有效措施防止或减少刑讯逼供现象发生的重要性和紧迫性。因此如何避免刑讯逼供就成了刑事诉讼急需亟待解决的一大难题。对此，诸多学者都认为刑讯逼供现象在中国仍然存在的原因是多方面的，比如封建社会证据制度的影响；封建特权思想作怪；有罪推定的流毒没有肃清；不愿做深入细致艰苦的调查研究工作；对刑讯逼供者处罚偏轻、打击不力；重实体法，轻程序法等原因。但笔者认为，目前中国存在刑讯逼供现象甚至还发生的那么普遍，关键因素是我国刑事诉讼制度立法本身不严密造成的。因而，我们要力克刑讯逼供这种顽疾，就必须转变观念，开阔视野，以世界的眼光研究中国的问题，充分注重诉讼发展的一般规律和国际上的普遍做法，并将其以适应我国具体国情的方式引入我国，积极建立和完善符合我国国情的刑事诉讼制度。

二、沉默权是现代法治国家赋予犯罪嫌疑人、被告人所享有一项基本权利。

沉默权在观念上源于古老的英国谚语“任何人无义务控告自己”。据有关学者考证在英国关于争取沉默权的斗争最早追溯到12世纪早期。沉默权首次提出是在宗教法庭、教会法认为：人们只应当向上帝承认自己的罪过，而不应该向其他任何人坦白罪行。故教会法有一条原则：没有人可以被迫自证其罪，因为没有人必须揭露自己的耻辱。普通法支持者们正是通过迫使宗教法庭遵守教会法中关于反对自我归罪的原则，逐步确立了沉默权。1642年在一个议会审理的十二主教案中，沉默权被允许使用。到1688年，这一制度在英国开始推行。1912年英国《裁判规则》等成文法律对沉默权的内容作了明文规定。而按照法官规则则规定，当犯罪嫌疑人被警察讯问时，他可以拒绝回答，只要制定法上没有特别规定，不得因沉默或拒绝回答而对他追究；警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须告知其享有沉默权（法官规则第1条、第2条、第3条）。1984年10月，英国议会通过《1984警察及刑事证据法》，再次重申了犯罪嫌疑人同普通公民一样享有沉默权，警察在以收集证据为目的而进行讯问前，必须告知其有此项权利。受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第五条明确规定了反对强迫自我归罪的原则。关于判例法对这一原则的具体解释，1966年美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义，它确立了沉默权包含的四项权利。即：在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：1、他有权保持沉默；2、如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；3、他有权在审判时有律师陪同；4、如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。米兰达一案极大地改变了美国警察办案的具体方法。从此，被捕者面对警察往往会保持沉默，并聘请律师保护自己的权利。米兰达警告的运用使沉默权规则成为美国刑事诉讼制度不可忽略的一部分。德日等大陆法系国家通过刑事诉讼的立法直接规定沉默权。《德国刑事诉讼法》第136条规定，“依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯”。《日本宪法》第38条规定“不得强迫任何人作不利于自己的供述”，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，“在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨”。第311条第1款规定，“任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述”。此外，我国的台湾、香港地区和澳门地区刑事诉讼法律均有这方面的规定。随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是在刑事司法领域最低限度人权保障标准方面所作的努力，沉默权得到联合国许多文件的确认。沉默权的规则，已成为国际社会的一种共识。1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第14条第3项规定刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。该公约于1976年3月23日生效，我国政府在1998年已签署该公约，其生效正等待最高国家权力机构的批准。1969年的《美洲人权公约》第8条以及1985年的“北京规则”即《联合国少年司法最低限度标准规则》也有沉默权的规定。1994年9月10日世界刑法学协会第十五界代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第16条建议各国立法规定：被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。由此可见，沉默权制度的确立问题已成为衡量现代法治国家是否充分落实保障犯罪嫌疑人、而且伴随着对配套制度较高的要求，同时可能对控制犯罪的利益带来一定的损害。因此，对于我们这样一个司法资源不足，而且由于各方面的原因，个人权利难以充分张扬的国家来说，沉默权的确立必然会经历一个艰难的过程。所以，我们在考虑其制度的设立时应当注意：既要解决价值问题，又要解决技术问题；既要有一定的超前性以“拉动”实践，但又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，又要适当考虑打击犯罪、维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。故笔者认为，在建立符合中国国情的沉默权制度时，应当充分注意以下几个问题：

第一，打击犯罪与保护被告人权利两种价值目标的协调问题。沉默权的确立无疑顺应了刑事诉讼发展趋势，但是从国外的司法实践看，沉默权往往被一些重大案犯利用，以求自我保护，避免打击或延长诉讼。对沉默权需不需要限制，即使在沉默权制度的发源地英国、美国，也存在激烈的争论。最终在1994年11月，英国议会通过了《刑事司法和公共秩序法》，规定了四种限制沉默权行使的情形，如当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑物品和痕迹，警察有权要求嫌疑人回答对这些物品、痕迹的询问，否则法官可以作出对其不利的判决。美国也通过判例形式确立了米兰达规则的例外情况。如“公共安全的例外、为质疑目的而使用以前未交待沉默权获得的证据合法的例外（仅限于个案）”等。准确地说，即便在实行对抗制诉讼模式的西方国家，沉默权也是相对的。因而在我国建立沉默权制度的时候，切不可造成一种假象，似乎在西方国家的犯罪嫌疑人、被告人享有足以无限对抗司法机关的沉默权。借鉴国外的成功经验是加速我国法制建设中必不可少的一环，但是，切不能把国外已经修正了的旧“轨道”作为我们“接轨”的标准。就沉默权而言有利亦有弊，即便在英、美等国家对沉默权也是有争议的。在推崇沉默权的同时，必须全面地介绍西方国家近年来对沉默权的修改和限制。因而，笔者也赞成对沉默权进行限制。因为刑事司法制度应当充分反映社会的需要，尤其在犯罪日益严重的情况下，要保证有效打击犯罪，而不能过分强调刑事被告人的权利，否则可能会置社会上大多数人的利益和要求于不顾。虽然我国刑事诉讼价值取向已从犯罪控制观向保护被告人权利观进步，但在现阶段的国情、社情下，如果不对沉默权的行使进行限制，势必会造成犯罪率上升、诉讼成本增加等负面影响。为了达到既有利于打击犯罪又有利于保护被告人权利的最佳效果，这种限制范围宜窄不宜宽。笔者认为，需要限制的只有一种情形：对于案发时被当场抓获的犯罪嫌疑人，如果拒绝回答侦查人员有关发案现场情况的讯问，法官有权作出不利于其的判决。因为这类情况可谓“铁证如山”，如果再赋予犯罪嫌疑人沉默权，无异于放纵罪犯，浪费司法资源，从另一方面损害受害人的利益。特别应注意的是，即使犯罪嫌疑人拒绝回答讯问，警察仍然无权以任何手段迫其供述，因为这意味着其自愿接受可能出现的不利后果。对于法律规定必须有犯罪嫌疑人、被告人的供认方能定案的个别类型案件（如巨额财产来源不明罪）应另当别论。

第二，剥夺沉默权取得口供的法律后果。在沉默权制度完善的美国，如果没有充分保障被告人的沉默权而以取得的口供对被告人定罪，将不为法官承认，不论是否还有其他证据。这充分显示了美国人在实体真实与法律程序冲突面前作出的选择。这种作法与美国的历史和政治、法律文化传统息息相关。这一原则能否移植于我国呢？笔者认为，虽然我国刑事诉讼法第四十三条有“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，但并没有确立自白排除证据法则。沉默权制度和自白排除证据法则是有机统一的，因此剥夺被告人沉默权而取得的口供当然没有证据效力。但和美国相比，如果仅以此为由来判决被告人无罪，就我国的历史与现状而言，将会给司法实践带来空前的压力，无法协调打击犯罪和保障人权的关系，因此不能操之过急，而应根据不同情况分别处理：一、如果被告人的口供是案件的主要证据，被排除后使案件主要事实不清，应判决被告人无罪；二、如果口供被排除后，尚有其他合法收集的证据足以认定被告人有罪，根据刑事诉讼法第四十六条的规定：“…没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，对被告人定罪量刑；三、如果口供被排除后，根据尚有的其他证据不足以定案，可作出证据不足指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第三，自诉案件中被告人没有沉默权。在现行的刑事诉讼法中，被告人在自诉案件中除反诉权外，其他诉讼权利和在公诉案件中完全一致。如果公诉案件中被告人享有沉默权，那么自诉案件中被告人是否也应享有该权利呢？从沉默权产生和存在的依据看，最主要的是为防止政府随意侵入私人领域提供有限保障，而自诉案件是公民个人之间的对抗，除居中裁判的法官外，没有公共权力介入强迫个人控告对方，公民个人也无能力迫使被告人自我归罪。在自诉案件中不存在侦查人员、检察人员的讯问，案件的证明责任由自诉人承担，被告人承担提起反诉时的举证责任。如果赋予被告人一方的沉默权，实际上就打破了自诉人与被告人之间的平衡格局，对自诉人来说是不公平的。因此自诉案件的被告人不享有沉默权。

第四，审慎修改《刑事诉讼法》93条的规定。刑事诉讼法第93条关于如实陈述义务的规定，首先，这一规定的实质即剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问，应当如实回答。”之所以如此规定，是因为：犯嫌疑人的供述和辩解，无论是否真实，都必然涉及与案件有关的一些人和事，能够为查明案件事实提供一定的线索；而且，可以与其它证据相互鉴别，有利于审核其它证据的真实可靠性。其次，在司法实践中，违背沉默权的这一规定，越来越显露出其弊端，最突出的就是刑讯逼供问题。有一篇《刑事诉讼法第93条规定利弊之我见》的文章，作者刘海是这样分析产生这一现象的原因的：1.第93条规定的内容很明显：侦查人员（包括其他司法人员）有权提问犯罪嫌疑人、被告人，而犯罪嫌疑人、被告人必须回答。这条规定的实质在于规定司法人员审问犯罪嫌疑人行为的合法性，规定了犯罪嫌疑人必须供述与案件有关问题的义务，从而为某些司法人员刑讯逼供提供了可能。2.司法人员为了看得见的物质利益而刑讯逼供。1）某些司法人员在处理集团案和合伙案中，收了本案某些犯罪嫌疑人的黑钱、黑物，为了替他们开脱，减轻他们的罪名，而刑讯逼供其他犯罪嫌疑人，逼迫其承认莫须有的罪行；2）某些司法人员为了自身的晋升、提拔，奖金的分配而刑讯逼供。因为晋升也好，提拔也好，奖金的分配也好等等都与司法人员的办案率有着直接的关系。破案的关键就在于掌握证据，提出证据，运用证据。在所有的证据里面，犯罪嫌疑人、被告人的供述、辩解是最容易获取的。重刑之下，什么证据得不到？所以刑讯逼供就在所难免。3.某些司法人员为看不见的物质利益而刑讯逼供。人总是一种社会动物，司法人员也处在社会当中。周围的同事怎么看待自己的办案能力，上司怎么评价自己的工作，单位的考评等等，无形当中都有要求司法人员多破案，快破案，因此也会促进某些司法人员采取刑讯逼供这种省事的方式来获得证据，以利于早日破案。4.重实体法，轻程序法；重审判的正义，忽略程序的合法。司法人员只要惩罚了犯罪分子，只要自己没收黑钱、黑物，哪怕是采用刑讯逼供的方法，只要没有造成犯罪嫌疑人、被告人的死亡或重大的伤残，也很难受到法律的追究。5.某些司法人员的头脑中还有认为对犯罪嫌疑人、被告人不打，他们就不会老实交待，认为司法人员给予犯罪分子必要的教训来获取口供是理所当然的，因而好刑讯逼供。6.我国法律本身对于保障公民的人身权利、财产权利还存在不尽人意的地方，更不用说保护刑法所要惩罚的犯罪分子了。即使犯罪嫌疑人、被告人受到了刑讯逼供，他们的人身伤害、财产损失也几乎得不到公平的解决。7.由于几千年封建思想的影响，特别是法定证据制度的残留意识，某些司法人员还有“口供”是证据之王的观念，因而会有意无意地采取刑讯逼供的方法来获取证据。如此种种，我国目前就很难根除刑讯逼供这一现象。而刑事诉讼法第93条的规定，恰恰就是这一现象产生的温床。所有这些，都是与沉默权相抵触的，因此，确立沉默权的前提，就是必须修改第93条的规定。鉴于学者们提出的修改方案较多，笔者主张审慎修改的策略，事先应当对多种方案进行反复比较论证，宁可修改前“七嘴八舌”，也不要修改后“七翘八裂”。笔者认为对93条应当作全面修改，具体建议是：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人的时候，首先应当宣告其享有陈述或者沉默的权利，但是，对关于其身份和自然履历的提问必须如实回答。犯罪嫌疑人、被告人对于侦查人员的其

他提问可以回答或者拒绝回答，陈述的内容或者拒绝回答的表示均应作出记载。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权时，侦查人员不得停止对案件的侦查，不得刑讯逼供或以其他非法的手段获取口供。因为犯罪嫌疑人、被告人在审判前行使沉默权或者无正当理由不回答法庭提问的，公诉人可以提请人民法院作出适当的判断或推定。”这一修改方案意在平衡控辩双方的权利和利益，在保护人权的同时强化国家的司法权。具体规定的要点是：其一，侦查人员在讯问前有向犯罪嫌疑人、被告人宣告权利的义务；其二，犯罪嫌疑人、被告人对于有关自己身份的提问必须如实回答，若不如实回答，除依照现行刑诉法第128条的规定“按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉”外，还应当按照其对抗审查的情节从重或加重处罚。其三，侦查人员在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的时候，不能懈怠侦查或刑讯逼供、以非法手段获取口供；其四，在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权的同时，即为公诉方生成了提请人民法院作出适当推断的权利。同时将刑事诉讼法第一百三十九条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人……”的内容中增加“应当告知其有权保持沉默或回答问题的权利”；第一百五十五条增加“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人有对指控的犯罪进行陈述或不予陈述的权利”。这样，被告人的沉默权在法律上就得到了充分的体现和保障。

综上所述，沉默权在被告人的权利体系中，处于基础性的地位，是一种优先于其它权利的权利，是其它权利的基础和保障，没有沉默权，其它权利将无法实现或者无法充分的实现，没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。所以，沉默权是被告人不可缺少的诉讼权利，只有规定沉默权，才能真正体现出现代诉讼理念中的公平、正义，即公正。但沉默权对我国公众而言尚属新概念，在宣传之初一定要坚持全面、准确、客观的原则，切不可造成建立沉默权制度是为了”鼓励沉默、反对坦白”的错觉，误导犯罪嫌疑人、被告人以沉默的方式应付审查。以往我们对抗拒的理解确有不当之处，拒绝回答来自警方的提问确实不能视为抗拒，但是，鼓励沉默是没有任何依据的。当前，我们应当通过准确界定抗拒的内涵，完备“坦白从宽、抗拒从严”的传统政策，而不是草率的全盘否定之。沉默权的实质是赋予被告人、犯罪嫌疑人是否陈述以及作何种陈述的权利，以平衡国家司法权与人权之间的关系，从制度上减少刑讯逼供的发生。所谓是否陈述，是指被告人、犯罪嫌疑人在面临司法审查时有自主选择陈