调岗情形及六种注意事项

调岗情形及六种注意事项一、协商一致调岗工作内容属于劳动合同的必备条款，调整岗位也就意味着调整工作内容。根据《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”可见，用人单位与劳动者协商一致可以进行调岗，但必须满足两个基本前提：第一，双方协商一致；第二，采用书面形式。由于用人单位对调岗的合法性负有举证责任，为避免产生恢复原工作岗位及薪资的纠纷，用人单位在调岗时应注意：与劳动者签署书面的变更劳动合同协议书，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份；如果条件允许的情况下，用人单位应尽量保留与劳动者协商一致变更岗位的证据，例如，双方协商一致的谈话录音、劳动者同意调岗的电子邮件等。协商一致调岗适用于同级别岗位、高一级别岗位或特殊情形下岗位的调整，对于调至低级别岗位或通过调岗降薪可能难以实现。二、依据法定事由单方调岗《劳动合同法》第四十条赋予了用人单位可以不经劳动者同意单方调岗，以下两种情形，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，在解除劳动合同之前可以调岗：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。对于第1种医疗期满后的劳动者不能从事原工作而调岗的，用人单位应具备劳动者因身体原因不能从事原工作的证据。用人单位可以通过以下途径获得并保留相应证据：第一，为劳动者做劳动能力鉴定，劳动者被鉴定为部分丧失劳动能力者，不能从事原工作，劳动能力鉴定结论通知书可以作为证据。第二，在医疗期届满前向劳动者发送《上班通知书》，要求劳动者在规定时间内返岗工作，如果劳动者拒绝或者逾期不返岗，则《上班通知书》及劳动者拒绝的文件、短信记录等可以作为证据。对于第2种劳动者不能胜任工作调岗的，用人单位应在日常用工管理中注意建立绩效考核体系并予以落实，从而获得并保留相应证据材料。具体可从以下几个方面着手：第一，用人单位建立绩效考核体系，考核制度应该依据法定的程序制定，经过职工代表大会或职工大会讨论通过，以保证制度有效。第二，用人单位应将绩效考核制度向劳动者公示。公示的方法可以是：组织劳动者学习并保留学习的签字记录；向劳动者发放绩效考核制度并保留劳动者签字记录；单位的公告栏公示等其他方式。公示的目的旨在告知，告知绩效考核制度也是对员工产生拘束力的条件之一。第三，业绩指标的设计应当是可以量化的考核指标，尽量客观并具有可操作性，避免主观评价。第四，绩效考核结果应当告知劳动者，争取劳动者签字。第五，用人单位必须明确劳动者不能胜任工作的标准。我们建议在考核制度中明确劳动者不能胜任工作的情形。例如，在绩效考核中低于60分，被评为“不合格”等级的。第六，调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。三、依据员工特殊情况调岗《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”第六条规定，“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。”《职业病防治法》第三十六条规定，“对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。”由此可见，对于孕期女职工和职业禁忌的员工，用人单位有为他们调岗的义务。对于“三期”女职工从禁忌工作岗位上调到非禁忌工作岗位上待遇不得降低。四、劳动合同约定或规章制度规定单方调岗《xx高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定，“劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。”司法实践中判例一般认为，用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬。但用人单位在对员工进行奖惩前应当通过明示的方式让员工对其工作职责、权利界限有明确的认知并能通过相关的制度对其行为后果产生合理预期。因此，用人单位与劳动者签订的劳动合同或者制定的规章制度，不能笼统规定“可根据需要对员工岗位进行调整”，而应当将发生调岗的具体事由以列举的方式列明，同时将新岗位对应的薪酬区间进行明确约定。五、合理需要调岗《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位生产经营特点和经济效益，可依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”该条规定保障了用人单位的用工自主权，用人单位可根据工作需要单方调岗，用人单位的调岗调薪行为不违反法律规定及双方约定，在司法实践中一般予以支持。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；(3)不具有侮辱性和惩罚性；(4)无其他违反法律法规的情形。”因此，用人单位单方调岗可以参照以上标准进行。六、默认调岗《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”用人单位对员工进行调岗调薪，实际上是对劳动合同部分内容进行调整。如果员工在调整工作岗位、劳动报酬后超过一个月未提出异议，视为双方对变更工作岗位和工