【浅析“直播带货”的相关法律问题9500字（论文）】

浅析“直播带货”的相关法律问题目录TOC\o"1-2"\h\u13547浅析“直播带货”的相关法律问题 115289引言 229441一、“直播带货”的性质 314848二、“直播带货”中存在的法律问题 428336（一）直播用语涉嫌虚假宣传、价格欺诈等问题 47761.虚假宣传 491452.价格欺诈 4180403.损害竞争对手商业信誉、商品声誉 523321（二）成交数据造假 532585（三）产品质量问题突出 510271（四）售后、维权困难 612069（五）偷税漏税严重 624930三、“直播带货”法律问题的成因 71453（一）直播平台和主播的准入门槛低 729943（二）《广告法》未明确主播用语是否规范的判断标准 711014（三）“事后处罚”监管模式难遏制违法乱象 729632（四）惩罚性赔偿制度不完善 813519（五）打赏收入税收征管不到位 819483四、促进“直播带货”健康发展的法律对策 812862（一）提高直播平台和主播的准入门槛 82414（二）披露开展直播带货人员的信息 932261（三）明确直播平台、商家和网络主播的法律责任 911520（四）出台《广告法》的司法解释，规范直播用语 1018491（五）设立网络直播监督管理委员会管控带货行为 1021170（六）提高对违法行为的处罚力度，落实惩罚性赔偿 1024775（七）将打赏收入纳入税收征管范围 1110317五、结语 1119930参考文献： 11【摘要】近年来，网络直播带货作为一种直播+电商的新型商品销售模式，已成为各大售货平台的重点营销手段且呈现出规模化的发展趋向，助推了经济增长。但是，由于我国在该领域的立法相对滞后、监管机制不健全，网络流量造假、虚假宣传、产品质量缺乏保障等乱象频繁出现，引发了诸多危害消费者的购物安全问题，对我国网络直播带货行业的健康发展产生了不良影响。通过阐述“直播带货”所引发的乱象，并从《电子商务法》、《广告法》、《消费者保护法》等分析我国现行法律对“直播带货”的规制现状，指出该领域存在的法律问题和造成该问题的原因，最后为“直播带货”的法律适用及完善提出建议。【关键词】直播带货；消费者权益保护；法律责任引言我国的“直播带货”是最近几年在互联网领域风靡的一个新经济产业，2016年“直播带货”开始兴起，2019年迅速发展壮大，2020年因新型冠状肺炎疫情爆发，为了将疫情防控期间所囤积的商品、货物尽快销售出去以带动资金流动、企业工厂复工复产，许多商家主动或者被动地加入“直播带货”的队伍，开展带货活动。王勇.网红带货法律规制探析[J].河南司法警官职业学院学报,2020(2):72-75.女主播薇娅和男主播李佳琦最先掀起带货热潮，成为带货界的知名网红，其在“直播带货”中创造了傲人的销售业绩。在继众多网红主播之后，各类明星也加入其中。2020年以中央广播电视总台为代表的其他媒体也纷纷开展“直播带货”活动，备受大众喜爱的朱广权、撒贝宁、康辉三位央视主持人联手“直播带货”，蒋琳.传播学理论下的直播卖货现状与思考——以央视主播直播卖货为例[J].西部广播电视,2020(13):王勇.网红带货法律规制探析[J].河南司法警官职业学院学报,2020(2):72-75.蒋琳.传播学理论下的直播卖货现状与思考——以央视主播直播卖货为例[J].西部广播电视,2020(13):42-44.王之熙,仲余年.对“直播带货”电子商务经营行为监管的思考[J].中国市场监管研究,2020(5).“直播带货”之所以如此火爆，其原因是它满足了居民足不出户就能较全面地了解商品并购买商品的需求。有些时候，即使观看直播的用户的最初目的不是购买商品，但也可能因直播的氛围或是自己所喜爱的某位主播而参与到直播之中，观看直播的用户数量越庞大，创造网络流量越多，同时这给观看直播的用户带来了与众不同的消费体验，促进了消费，带来了巨大的经济价值。

然而，“直播带货”是把双刃剑，它在对经济发展作出巨大贡献的同时，所暴露出来的问题也就更加值得我们关注。例如，某网络主播在推销商品时脱口而出其中有成分曾获得“诺贝尔化妆品科学奖”；某直播带货销售团队所销售的燕窝产品经检测发现该产品的燕窝含量远低于品牌方承诺的“每份含有2g干燕窝”，可见主播在直播中对该燕窝产品情况向消费者做了虚假宣传，存在明显的欺诈行为。直播带货中频频出现的“翻车”现象，不仅引发了消费者的信任危机，也暴露出这一领域的法律规制的相对缺失。一、“直播带货”的性质随着互联网技术的发展，出现了一种可以利用手机、平板等电子设备与非特定多数人进行语音加视频交流的新方式，我们称之为“网络直播”，而其又衍生出了一个“新分支”：“直播带货”。“直播带货”顾名思义，是指在进行网络直播时销售商品，是一种“直播+电商的销售商品的模式”。王勇.网红带货法律规制探析[J].河南司法警官职业学院学报,2020(2):72-75.“直播带货”王勇.网红带货法律规制探析[J].河南司法警官职业学院学报,2020(2):72-75.从直播带货的主体来看：我国《电子商务法》第九条对电子商务经营者、电子商务平台经营者、平台内经营者的概念特征进行了描述和解释。杜涓.《电子商务法》为网络购物保驾护航[J].法制博览,2019(13):121-122.可见，经营商品的企业、为交易双方或者多方提供网络直播场所、发布信息等服务的直播平台、带货的主播，这三个主体均符合我国《电子商务法》中对电子商务经营者的特征描述。 张韬.带货“网红”的多重法律地位辨析[J].中国市场监管研究,2020(5):12-15.杜涓.《电子商务法》为网络购物保驾护航[J].法制博览,2019(13):121-122.张韬.带货“网红”的多重法律地位辨析[J].中国市场监管研究,2020(5):12-15.从直播带货行为来看：我国《广告法》第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者利用媒介直接或者间接地介绍所推销的商品或者服务的商业活动。孙道.萃虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路[J].法治研究,2018(2):111-123.该条款中，所提到的“直接或间接推销商品”是指既可以由商品经营者直接面向社会公众进行宣传商品，也可以邀请第三方对商品或服务进行宣传。而在“直播带货”中，直播的主角即带货主播一般是在某一方面特别出众或具备一定社会影响力的知识分子、网红、明星等，主播们在直播平台开展直播带货活动，采用通俗个性的语言、亲自试用及其他多元化形式向观看直播的用户推荐产品、说明自己的试用感受等。社会大众可以随时随地使用各种电子设备进行观看，并发弹幕、发虚拟表情、留言等方式与主播进行互动，主播即时用语言解答观看直播的用户提出的疑问，有的主播还直接提供链接供观看直播的用户直接点击购买。可以看出，直播带货的活动内容与《广告法》中定义的广告内容相同，虽然每个主播进行直播带货时所呈现的内容五花八门，但是其最终目的是推销商品，提高销售量。孙道.萃虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路[J].法治研究,2018(2):111-123.因此，笔者认为“直播带货”就是指各个电商、直播平台和主播利用互联网直播的方式进行宣传、推销商品的活动。“直播带货”中存在的法律问题（一）直播用语涉嫌虚假宣传、价格欺诈等问题1.虚假宣传很多主播在直播时，随着直播间气氛的升温，主播们往往抛弃提词器和真实资料而进行即兴发挥，一昧追求自己的销售量，吹捧自己亲身体验的效果，夸大产品的实效，以至消费者误以为该商品的功效、成分、质量等有过人之处，冲动抢购。如某主播在某品牌洗发水的直播中称该商品具有防脱发功效，但是却未提供有力依据证实产品具备以上功效，甚至频频使用了“第一、效果立显”等用语，消费者在购买使用后发现并无此功效。如前述，“直播带货”是一种新兴的营销手段，其实质依然属于商业广告，因此直播带货行为应受到《广告法》的规制。而该案例中，主播对功效的描述误导了消费者，使用极端词语违反《广告法》中的“禁止在产品推广过程中使用‘国家’‘最高’‘最好’等绝对化词语”的规定，还违反《反不正当竞争法》中“经营者不得对其产品的性能、质量、销售状况、用户评价等作出虚假或误导性的宣传”的规定。然而这种为增加商品销量，带货主播虚构商品效能、虚添商品性能、虚称商品得到权威认证等的行为，已成为直播带货的常态。2.价格欺诈开展直播带货时，主播们常常将“全网最低价”挂在嘴边，此说法确实刺激了观看直播的用户，让其忍不住下单抢购。然而，表面上看，主播、商家将自己直播平台的商品价格降低到同类商品的价格之下或者做出看似超值的价格承诺，开展所谓的优惠、抽奖活动，实际上，主播、商家只是采取抬高原价再假意打折扣的方式或增加一些附加条件等让观看直播的用户误以为物美价廉、诱导用户与之进行交易。这种行为在《价格法》中被称为价格欺诈。《价格法》第十四条指明：“一是禁止经营者为排挤竞争对手或垄断市场，以低于成本的价格倾销商品；二是禁止经营者利用虚假或者误导性的价格手段，引诱消费者或者其他经营者与其进行交易”。马超.价格欺诈的法律规制研究[D].长沙:湖南大学,2012.3.损害竞争对手商业信誉、商品声誉曲振涛,王福友.经济法[M].北京：曲振涛,王福友.经济法[M].北京：高等教育出版社，2004:133.主播在“直播带货”时，最常用的方法是将自己要推荐的产品与非合作对象的其他商家的产品进行对比。为了博人眼球、制造卖点、推销自己的商品，直播中的有些主播进行同类商品对比时，在没有实际考察和没有可靠证据的情况下，对同行的商品使用丑化、侮辱性的词汇以至于其他商家产品的社会评价度、认可度降低。还有的直播平台私下雇人对其他商家或主播进行差评、恶评骚扰等。这种贬低同类商品、侵犯其他商家的信誉的行为扰乱了市场秩序，其违法成本低但造成的不良影响范围广，并且难以消除其造成的恶劣影响。我国《反不正当竞争法》第二章对哪些构成了不正当竞争的情况进行了列举说明，其中，第十一条明确规定：“经营者不得虚构、散布虚假信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉”。陈跃.经济法概论[M].重庆：重庆大学出版社,2002.（二）成交数据造假直播前后所达成的交易量是极具参考价值的——每场直播的交易量不仅能作为衡量主播、商家、直播平台在各自所属领域的市场影响力的重要指标，并且能直观地给消费者提供一个“信号”：该商品是否值得购买。换句话说，消费者往往会信任交易量位于榜首的产品，进而选择下单购买。在此原因驱动之下，许多直播平台及其入驻商家和主播，通过购买流量、雇佣“水军”刷假单、筛掉差评等手段，伪造成交数据和流量吸引消费者，自己在不断创造销售奇迹，而其他商家却无人问津。这种行为在本质上扰乱了市场竞争秩序，借此为自己获取不正当利益而侵害了其他经营者的公平竞争权和《消费者保护法》中的消费者知情权，是对《反不正当竞争法》中“禁止进行扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”之规定的无视。赵睿.反不正当竞争法对消费者权益保护问题研究[D].山东:山东科技大学,2018.（三）产品质量问题突出一方面，市场监督管理部门便于对实体店里用来交易的商品进行产品质量检验，另一方面消费者在购物时能真正接触到商品，进而能够有直观的感受后理性地作出购买决定。而采用网络直播销售的货品，消费者无法亲自观察和接触到该商品，经营者借此将过期的、不合格的、假冒伪劣的的商品出售给消费者，产品质量问题十分突出，如有消费者称在某直播间购买了一只香奈儿的黑金马鞍单肩斜挎包，购买时主播说该包有九成新，皮面没有任何问题，收到包时却发现有明显掉色、磨白现象；再如某直播带货团队在直播时出售的“燕窝”里根本就没有燕窝，检测出来的成分仅是糖水，蛋白质含量为零。（四）售后、维权困难假设出现产品问题，线下消费者可直接找到销售方进行维权。那么线上消费的售后问题如何处理呢？我国《消费者权益保护法》赋予了采用网络方式购买商品的消费者有“七天无理由退换货”的权利。付鹏飞.付鹏飞.我国网络交易中消费者权益保护法律制度研究[D].兰州:兰州大学,2017.一是采用“直播带货”的方式虽然在一定程度上实现了实时互动，主播往往会进行试用并讲解试用感受，使消费者对商品的了解更加全面，但是相较于实物交易，现阶段的线上购物仍然是一个信息不对等的交易过程。由于主播的身份五花八门，既可以是明星、某领域知名专家、主持人、网红，也可以是普通老百姓，直播平台如若不主动披露主播和商品的基本信息，那么普通消费者对主播、直播平台、商品的销售方和生产方的身份信息将无从知晓，在出现产品质量问题时，考虑效率和便捷程度，消费者一般会先找直播平台的客服，由于客服的知识专业性有限，很多时候无法给出解决问题的实际方案，然而作为普通的个体消费者没有强能力和意识去寻找到真正的责任主体。二是在“直播带货”中消费者点击链接进行购买商品后便与网络主播产生了交易关系，但是主播、直播平台在很多时候并不是该商品的生产者或者销售者，尽管他们在直播时将其产品吹嘘得让人难以抑制住购买的冲动，但假设出现产品质量问题需要维修、退换货、甚至承担侵权责任时，主播和直播平台以自己非销售者、生产者或者以自己在直播时已说明概不退换等为由来推诿和逃避自己的责任。（五）偷税漏税严重我国《电子商务法》规定，网络主播、直播平台应当依法进行税务登记、纳税申报和税款缴纳。实践中，有些“直播带货”主播、直播平台的纳税意识淡薄或者存在侥幸心理，尤其是一些收入较高的主播群体，故意逃税漏税，对其他依法纳税的经营者而言非常不公，造成了国家税收资源的流失。王勇.网红带货法律规制探析[J].河南司法警官职业学院学报,2020(2):72-75.三、“直播带货”法律问题的成因（一）直播平台和主播的准入门槛低直播平台作为提供直播场所的一方，是直播活动开展的载体，是连接消费者和经营者的“桥梁”，但我国对于互联网软件开展直播活动资质的限制条件较为宽松。纵观我国规制直播行为的法律规范，发现仅有由广告协会公布的《网络直播营销行为规范》规定了直播平台和主播的准入资质条件，张媛珍.新规落实,为后直播时代保驾护航[J].电器,2020(8):48-49.即在我国创立直播平台只需要履行行政申请程序和技术性审查，对直播平台的审核只局限于注册信息、注册资金是否到位的形式审查，导致直播行业鱼龙混杂。同样，根据《网络直播营销行为规范》第二十条规定，想入驻网络直播平台成为一名主播，只需要按照直播软件的注册要求，上传真实有效的个人身份证的正反面照片、填写联系方式等基本信息即可，也就是说目前在我国实现了“人人都可成为带货主播”，这导致作为直播带货的核心主体的网络主播的素质参差不齐。目前张媛珍.新规落实,为后直播时代保驾护航[J].电器,2020(8):48-49.（二）《广告法》未明确主播用语是否规范的判断标准网络主播在“直播带货”过程中对商品的一切宣传、推销行为应被认定为广告行为，因此主播在带货时所使用的一些敏感词汇应当受到《广告法》的约束。《广告法》第九条第三款、第十三条规定，直播过程中对商品的性能、功能、质量或者服务的内容、提供者、质量等有表述的，应当表述清晰准确，禁止使用“国家级”“最高级别”“最佳”等绝对用语，不得贬低其他生产者、经营者的商品或者服务。高逸凡.对《广告法》有关禁止绝对化用语规定的思考[J].时代报告,2018(22):122-124.《广告法》中对此类用语的界定明显是一种概括的、不完全的列举，绝对化用语除了该法明确列举的三个词语外，诸如“最优”“最低价”“第一选择”这些一般人都认为达到极限含义的词语也应被认定为绝对化词语。我国在立法中虽不可能将所有情况列举穷尽，然而我国的《广告法》也未进一步明确规定何种用语达到绝对化程度，具体的判断标准并没有得到说明，各地对绝对化用语的处理方式和处罚高逸凡.对《广告法》有关禁止绝对化用语规定的思考[J].时代报告,2018(22):122-124.（三）“事后处罚”监管模式难遏制违法乱象根据《广告法》第五章、《电子商务法》第六章的规定可知，当开展直播带货的直播平台、经营者、网络主播违法时，朱巍.“网红带货”监管的新问题[J].中国市场监管研究,2020(5):33-34.由市场监督管理部门对违法带货的责任方实施行政处罚，可见我国法律仅要求市场监督管理部门实行事后惩罚监管，这种方式对直播内容的审查存在滞后性。而上述提到的不正当竞争、价格欺诈、虚假宣传、成交数据造假等行为常常出现在直播带货开展的过程之中，事后处罚监管模式无法遏制目前直播带货中频频出现的违法乱象朱巍.“网红带货”监管的新问题[J].中国市场监管研究,2020(5):33-34.（四）惩罚性赔偿制度不完善英美法系国家最先实行惩罚性赔偿制度，该制度的基本功能在于严惩违法者使得违法者不敢再次违法。陆红梅.我国惩罚性赔偿制度构建的研究[D].合肥:安徽大学,2009.在该制度的指导下，欧美国家在对经营者的违法行为上，如在产品质量问题上所规定的赔偿数额十分高昂。近年来，我国开始引入惩罚性赔偿制度，在《反不正当竞争》、《广告法》、《价格法》、《电子商务法》中都有所体现陆红梅.我国惩罚性赔偿制度构建的研究[D].合肥:安徽大学,2009.（五）打赏收入税收征管不到位如前述，根据我国《电子商务法》规定，网络主播作为电子商务经营者应当依法履行纳税的义务。李嫣然.电子商务税收征管的难点与对策[J].商场现代化,2020(2):36-38.网络主播在直播中销售商品的同时，会通过互联网等渠道收取来自粉丝的“打赏”，此种隐形收入增加了当红网络主播的经济效益。而一方面，一些主播纳税意识淡薄或心存侥幸心理；另一方面，目前《税法》中缺少对此种收入性质的确认，李嫣然.电子商务税收征管的难点与对策[J].商场现代化,2020(2):36-38.四、促进“直播带货”健康发展的法律对策（一）提高直播平台和主播的准入门槛目前仅有《网络直播营销行为规范》明确表述了设立直播带货平台所需要的准入条件，但因该部规范是由中国广告协会所出台的，其只是行业规范，为了在源头就把好关，笔者认为，提高直播平台和主播的准入门槛迫在眉睫，建议立法机关出台位阶较高、执法依据较强的法律文件，完善主播和直播平台的实名认证、信用评价等工作，审查主播和直播平台是否被列入失信名单、定期对主播进行资质考核。（二）披露开展直播带货人员的信息《中华人民共和国电子商务法》第十六条和第十七条中明确规定，电子商务经营者应当在其经营平台的显著位置主动地、持续地公示营业执照相关信息、主管部门审批通过的行政许可信息或者该类信息的链接。因此，主播在平台进行商品推销时有义务披露自身及商家的基本信息。另外，直播平台作为带货主播与观众之间沟通交流的媒介，在一定程度上类似于线下的实体店，它在选择卖家、检查商品质量方面应发挥重要作用。所以作为直播平台，其应依法公布有关于卖家的详细信息，包括联系方式、名字等信息，有效约束产品质量的审核，降低消费者进行维权的难度，以便消费者在发现产品质量问题之后知道究竟如何联系到责任方，切实保障消费者的合法权益。（三）明确直播平台、商家和网络主播的法律责任明确了责任主体、消费者知道向谁主张权利，这是维权的前提。直播平台、商家、网络主播，这三者是开展直播带货活动的组织者、主导者。在实践中，这三者在进行直播带货活动时表现为三种关系，各自应以其在三种关系中的扮演的法律角色承担责任：第一种为三者独立，即直播平台为媒介，网络主播宣传商家提供的产品并不指定购买链接和渠道，此时，网络主播相当于广告代言人的角色，直播平台担任广告发布者的角色，都应该受到《广告法》的调整，按照《广告法》第五章的规定承担民事责任和行政责任。第二类是网络主播就是卖家，消费者直接在店铺中进行下单，此时根据合同的相对性原理，消费者可直接要求直播平台或者网络主播承担售后责任。第三类是网络主播属于直播平台的工作人员，受产品供应方的委托，消费者可以通过第三方商店的商品链接购买商品。在这种情况下，网络直播人员已经不是《广告法》中广告代言人，因此不再以广告代言人的法律身份承担过错责任，张韬.带货“网红”的多重法律地位辨析[J].中国市场监管研究,2020(5):12-15.而是应根据《电子商务法》的规定，由网络主播与商品的经营者共同承担连带责任张韬.带货“网红”的多重法律地位辨析[J].中国市场监管研究,2020(5):12-15.综上，三者在开展直播带货时不论呈现的是何种法律关系，三者都无正当理推诿消费者所提出的维权诉求，都无法逃避法律责任。（四）出台《广告法》的司法解释，规范直播用语前述我国的《广告法》未进一步明确规定何种用语达到不规范程度，具体的判断标准并没有得到说明。因此笔者建议，应颁布《广告法》的司法解释，进一步对何种直播用语为“准确、清楚、明白”以及何种直播用语虚构夸大了实际情况、贬低了同行其他商品的情形进行限定。除此之外，对于直播带货过程中没有直接表述一些极限、贬低同行其他商品的用语，但是采用一些暗示性的动作如用红线划去极限用语、故意毁坏其他商家的产品以显示该产品性能差等，这些“打擦边球”的行为，《广告法》的司法解释也应将其纳入其中。（五）设立网络直播监督管理委员会管控带货行为如前述，市场监督管理部门对直播带货的监管在于事后处罚，而目前没有专门的监管部门对正在开展的直播活动进行监督，缺少事中审查，导致在直播过程中主播肆意进行虚假宣传、成交数据造假、直播平台开展不正当竞争等违法行为。要克服这点，笔者认为可以从各部门调集专业人员组成网络直播监督管理委员会，作为市场监督管理部门的下属部门，赋予其行使实时管控“直播带货”的职权。网络直播监督管理委员会应当及时关注直播中的发展动态，加强对弹幕、点评等直播互动环节的实时监控，利用过滤及监控技术，建立语音图像识别系统，以下指令的方式借助大数据技术实施自动监测。如果主播在直播带货过程中的使用敏感的用语、进行价格欺诈、成交数据造假、直播平台开展不正当竞争等违法行为时，网络直播监督管理委员可采取断开网络链接、暂停直播、强制关闭直播网页等方式先叫停该场直播，随后再对违法违规主体依法处以罚款、责令停播整治等处罚。（六）提高对违法行为的处罚力度，落实惩罚性赔偿惩罚性赔偿制度在英美法系国家已较为完善。惩罚性赔偿所涉猎的范围的大小、赔偿数额的多少，往往直接决定了该制度发挥的效果，我国的部分法律中规定了惩罚性赔偿制度，但考虑到目前的经济发展现状，部分学者对该制度引入我国法律规范持否定态度，因此该制度并未完全落实，而规制直播带货违法行为又迫在眉睫，因此，建议适当提高赔偿金额的数额，将赔偿金额与违法主体的收益额相挂钩，并且对违法主体不仅采取金钱罚，也要根据其所造成的损害后果，要求其作出补救措施。除此之外，笔者建议可以借鉴国外的立法经验，除了让违法者依法承担民事、行政责任外，造成严重损害的，必要时依法要求其承担刑事法律责任，杜绝一些直播平台和主播在严重违法被处罚停业、罚款后“东山再起”继续实行违规带货。（七）将打赏收入纳入税收征管范围首先，学界对打赏收入的性质有两种观点：一是认为“打赏”为粉丝的赠与，受赠人并不需要对其收入纳税。二是作为劳务报酬所得，网络主播主要是通过在网络平台上表演或介绍、试用产品，符合个人提供演出、录音、录像等劳务所取得的所得。不同的认定方式将导致不同的收入税务处理结果，笔者认为应根据税收法定原则，在《税法》中应当明确打赏收入的性质、确定缴纳税款额。其次，一个直播平台有成千上万的主播，再由于网络交易的隐蔽性和无址化，很难将这些主播的管理分给各个地方的税务局管理，如今，结合现代化技术的发展，税务机关可以与网络直播平台合作进行管理，根据大数据所获取的信息对主播各项收入进行监控，依据支付平台的服务器获取主播收入的信息流和资金流的变化，取得网络直播