【专利侵权惩罚性赔偿制度探究15000字（论文）】

PAGE11专利侵权惩罚性赔偿制度研究摘要：惩罚性赔偿是一种不同于补偿性赔偿的民事赔偿制度，具有惩罚和威慑侵权行为的作用。相对于民法中的“填平原则”，该制度所设定的赔偿数额要超出实际损失的数额，一方面充分地补偿了权利人的损失，另一方面也因其较高的震慑力而减少侵权行为的再次发生。2021年6月1日起我国将正式实施的《专利法》中，修改的主要内容包括强化专利保护，提高侵权违法成本，加大赔偿力度，新增对严重故意侵权行为的惩罚性赔偿，并提高法定赔偿数额等。但是，我国目前对专利侵权惩罚性赔偿制度的理论研究还不够充分，缺乏可操作性。本文中，笔者首先阐述了专利侵权惩罚性赔偿制度的相关概念、要件与发展趋势，并结合当前司法实践和立法保护中存在的问题，探讨了我国专利侵权损害赔偿制度现状以及同其他国家的比较，通过分析美国具体司法案例与日韩两国的相关法律制度，借鉴其们在长期实践中总结的经验，最后对新《专利法》中可能会面临的问题进行列举，并对此提出一些建议。关键词：专利侵权;惩罚性赔偿;知识产权；美国司法实践目录TOC\o"1-2"\h\u24725一、专利侵权惩罚性赔偿的概述 216194（一）专利侵权惩罚性赔偿制度的概念 220542（二）专利侵权惩罚性赔偿的“引入” 214449（三）专利侵权惩罚性赔偿的要件 32000二、我国专利侵权损害赔偿制度现状及其原因 713688（一）我国专利侵权损害赔偿制度现状 732291（二）我国专利侵权损害赔偿制度现状之原因 7108三、专利侵权惩罚性赔偿制度的不足 1012583（一）实践中需要注意的细节 1021217（二）实践中可能面临的问题 10482四、其他国家对于专利侵权惩罚性赔偿制度的规定 1226756（一）美国专利侵权惩罚性赔偿制度适用条件变迁 122335（二）日本及韩国的规定 1423420五、完善专利侵权惩罚性赔偿制度的建议 1529386（一）对寻求法律意见咨询性质的具体认定 1516606（二）对情节严重的要件进一步明确 157447（三）以裁量性方式确定实际损失或者违法所得 1528089[参考文献] 18一、专利侵权惩罚性赔偿的概述（一）专利侵权惩罚性赔偿制度的概念专利侵权惩罚性赔偿制度，即将惩罚性赔偿制度应用于专利侵权领域。专利权作为一种无形的资产，侵权人的侵权行为虽然不会对专利产品本身造成侵害，但是侵权产品会减少专利权人的市场占有量，从而导致权利人本应获得的利润减少或者额外支出的费用增多。在专利权受到他人侵害以后，相关利益人将侵权人起诉至法院，如果侵权行为成立，一般情况下侵权人会被判处侵权损害赔偿。专利侵权损害赔偿，是为了补偿受害人因侵权人违反法律禁止性规定实施侵权行为所产生的损失和由此确立的民事责任。专利侵权中的惩罚性赔偿，也是一种独立的民事责任，是法官对侵权人判处的超过权利人实际损失的赔偿或者超过其非法盈利的处罚，超出的赔偿额，就是专利侵权惩罚性赔偿。在这种情况下，对比我国专利侵权领域在过去的几十年里一直采用的“补偿性赔偿制度”，惩罚性赔偿制度则突破了“填平原则”，除了要弥补权利人受到的损失或者剥夺侵权人的非法获利，更是基于实现社会正义的制度价值，加大了惩罚力度，对侵权人给予了更为严厉的惩罚。由此对专利保护领域所产生的积极影响就是对专利权人进行了额外的补偿，极大程度的减少了专利权人因无法准确证明自己的损失，法院最终依照法定赔偿进行判赔从而导致的赔偿金额不足以填补权利人损失的现象。同时提高了法律的威慑力，减少潜在的专利侵权现象。（二）专利侵权惩罚性赔偿的“引入”1984年3月12日，第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议首次通过了我国现行的专利法，此后进行了三次修改。国家知识产权局已上报国务院审议。第四次修改的专利法第68条（以下简称“2015年送审稿”）确立了惩罚性赔偿的原则和适用、确定惩罚性赔偿金额的依据等。确定惩罚性赔偿的倍数为赔偿金额的一倍以上三倍以下，难以确定赔偿金额的，法院可以根据专利权的种类、侵权的性质和情节等因素，决定赔偿10万元以上500万元以下，2019年1月4日，《中华人民共和国专利法修正案（项目）》（以下简称“2019年版修改草案”）经十三届全国人大常委会决定向社会征求意见后，在全国人大网站公布总则。关于2015年版修正案草案，2019年版修正案草案将多重惩罚性赔偿由原来的“一次以上三次以下”改为“一次以上五次以下”，并将2015年版修正案草案修改为“公民法院可以根据情节、规模、损害后果和其他不当行为因素”改为“严重”。2019年3月11日，十三届全国人大二次会议新闻中心邀请国家知识产权局局长沈昌宇和中外记者提问。他提出，“在新一轮的专利法修改中，对故意犯罪者可预见最高5倍的惩罚性赔偿...《专利法》修正案计划在今年内完成。”这句话似乎意味着将惩罚性赔偿引入专利法的工作即将结束，一个由来已久的争议似乎已经解决。然而，官方声音中引入惩罚性赔偿的原因令人不安，2018年12月5日起，李克强总理主持召开常务理事会会议，讨论通过了《中华人民共和国专利法修正案（项目）》，世卫组织提到，“通过该项目，我们要重点加强对侵犯知识产权行为的打压，借鉴国际惯例，大幅提高对故意侵权和假冒专利的赔偿和罚款数额，随后，在2018年12月23日十三届全国人大常委会第七次会议第一次全体会议上，国家知识产权局局长沈昌宇，对拟修改的《中华人民共和国专利法（草案）》作了说明：“为了增加专利侵权的赔偿，大幅增加侵权成本，故意侵犯专利权，情节严重的，可以按照债务人遭受的损失、专利权人获得的利益或者专利许可费的倍数计算，在一倍以上五倍以下确定赔偿数额；并将现行专利法规定的1万元至100万元赔偿额难以计算时，法院可以自行决定的赔偿额提高到10万元至500万元。”可以看到，引入惩罚性赔偿的主要原因是着眼于提高对违法行为的压制和威慑力。基于政府对惩罚性赔偿功能的重视，很容易使惩罚性赔偿成为难以解决当前专利保护困境的“极端手段”，因为“专利制度的最终目标不是保护第一创新者，但要鼓励持续创新，这就意味着赔偿责任的确定必须适度，并谨慎对待与以往创新者相比过度扭曲的制度风险。笔者认为，应严格限制司法实践中适用惩罚性赔偿的条件和标准，使惩罚性赔偿的引入既能解决专利保护的迫切问题，又符合专利制度的最终目标。专利侵权惩罚性赔偿的要件具体到《专利法》中的惩罚性赔偿制度,其构成要件的特殊性主要体现在主观过错与损害事实两个方面。

1、主观过错

对行为人主观恶性的惩戒,是惩罚性赔偿一贯的宗旨。但对《专利法》中惩罚性赔偿的适用,仅限于故意这种主观状态,还是包括过失或重大过失,学界有不同的观点。有学者认为,只有侵犯知识产权的行为是故意所为,才能对侵害人适用惩罚性赔偿责任；也有学者将美国专利侵权纠纷案件中,适用惩罚性赔偿责任的过错要件解释为“恣意状态”,并认为恣意行为是一种介于过失与故意侵权之间的侵权行为,即恣意的过错程度,比过失更重,比故意较轻；还有观点认为,美国关于专利侵权适用惩罚性赔偿责任的过错要件为故意和重大过失即采用“客观上的轻率”作为判断恣意的标准,指行为人已知悉或显然应该知悉其面临不合理的高度侵害风险,而仍然为之。从《专利法》的相关文件内容来看，2015年版送审稿与2019年版草案在具体内容上存在差异，但是，针对惩罚性赔偿责任的适用均采用了“故意侵犯专利权”的表达，这也完全契合惩罚性赔偿责任的定义。2015年版审查了第六十八条第一款的规定，判定“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素”权利侵权人承担处罚赔偿责任。2019年版草案第72条规定：“对于故意侵犯专利权的行为，情节严重的，人民法院可以承担惩罚性赔偿责任。”。但是，都没有明确规定“故意”的认定基准。因此如何认定和理解“故意”这一过错要件成为了惩罚性赔偿责任适用的核心问题。本章拟从我国法律体系中“故意”一词分析和考察并结合目前我国已经引入使用的惩罚性赔偿责任的具体规定，明确专利惩罚性赔偿责任中过错要件的适用标准。“故意”一词该如何界定，应当结合我国法律体系及法律理论研究的现状进行分析。一般情况下，民法与刑法中的“故意”可以做出相同的解释，因此，刑法领域审视“故意”一词之含义的研究成果为民法领域的专利惩罚性赔偿责任提供参考。（1）《刑法》内容之考察

我国《刑法》第十四条规定明确了“故意”的内涵，即明知某一行为将造成违法后果，并且希望和放任这种结果的发生。根据刑法理论研究之内容，“故意”的构成具有认知因素与意志因素，认知因素系指行为主体对某一行为的法律后果具有一定的认识，对应刑法条文中的“明知”，某一行为或多个行为必然造成一个或多个法律后果的认识程度属于直接故意的认识因素，而某一行为或多个行为可能造成一个或多个法律后果的认识程度属于间接故意的认识因素。意志因素系指在认知因素基础上对一个或多个法律后果发生的主观心理态度，法律条文中表述为“希望”或者“放任”，其中希望是一种积极追求特定后果出现的态度，而放任则是指行为人并非主动追求某一特定结果发生，而是对该结果的发生持纵容的态度。希望与放任的犯意不同，前者具有坚决而明显的犯意，而后者的犯意则是比较弱的。将认知因素与意志因素的一起综合评判，刑法领域的“故意”被共有为直接故意和间接故意两种。以刑法领域“故意”一词之释义标准审视我国已在消费者保护法领域及商标法保护领域确定引入的惩罚性赔偿责任，可以明确目前我国法律框架中惩罚性赔偿的过错要件概况。

（2）《消费者权益保护法》内容之考察根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条之规定，经营者存在“欺诈行为”的，应当承担三倍的惩罚性赔偿责任，而经营者“明知”产品或者服务有缺陷“仍然”出售的，造成消费者死亡或者健康严重损害的，应当承担二倍赔偿责任。“欺诈行为”从认知要素上来讲，属于明知该行为将造成特定的法律后果的认识程度，而从意志因素的角度分析欺诈行为明显属于积极追求的类型。“欺诈行为”相较于“明知……仍然”而言具有更加严重的主观恶意性，这种程度等同于直接故意的恶意程度。而“明知……仍然”的过错要件则不是很清晰，经营者积极追求或者放任均有可能，所以该条中的“故意”包含了直接故意与间接故意，同时，《消费者权益保护法》为“明知……仍然”的情形适用惩罚性赔偿增加了“造成严重损害”这样的适用条件，并且降低了惩罚性赔偿金额的最高倍数。（3）《商标法》内容之考察根据2019修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条之规定，针对“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”情况，才得适用一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿责任。《商标法》将惩罚性赔偿责任适用的过错要件界定为“恶意”并且需要达到“情节严重”的程度。“恶意”的表达方式在我国法律体系中实属罕见，从我国法律体系中适用惩罚性赔偿责任的条文中整体分析，“恶意”这样的语言表述具有很强的贬义和指责成分。而“情节严重”是属于对恶意侵权行为程度的加强表达还是对侵权行为结果的表述，理论探讨中尚有争议，袁秀挺教授认为增加“……情节严重的表述对本条的适用造成了严重的歧义……属于立法技术的瑕疵……”[1]笔者认为，从我国官方媒体对外发声的内容上看，在知识产权保护领域，引入惩罚性赔偿更多强调的是“打击侵权行为”、“震慑侵权人”的目的，另外“就功能而言，惩罚性赔偿在本质上属于一种对侵权行为严重错误性的评价机制”。[2]所以针对“情节严重”的表述应当是针对侵权行为过错程度的表述，而不应当被理解为对侵权后果的限制。

其中，《商标法》规定的过错要件以“恶意”为标准实属罕见亦值得深思。根据张新宝教授对过错要件所阐述的分类可知，“恶意”具有蓄意、蓄谋的主观特性，是最为严重的过错要件类型。[3]对于此部分，笔者倾向于同意将“恶意”归纳为“重复侵权行为”和“侵权人与权利人签署了商标代理、许可、分销合同而熟知商标情况且侵犯商标权”。[4]综合上述对我国现有惩罚性赔偿法律条文的分析，可以看出我国对惩罚性赔偿责任适用的过错要件主要以“故意”为主，专利侵权的惩罚性赔偿责任适用的过错要件，也是如此。损害事实

在民法理论中,损害事实的存在是构成民事责任的客观要件,也是专利侵权行为适用惩罚性赔偿的必要条件。一般理解的话，损害是指“故意或过失行为导致的权利和利益的不利状态”。这种观点最早是由德国学者麦蒙森(Mommsen)在1855年提出的。他认为,损害就是指被害人对该特定损害事实的利益关系,也就是说因为某项特定损害事实的发生使其丧失了一定的利益,事实发生后的利益状态与事实发生前的利益状态的差额,即是受害人所遭受的损害。（1）损害的概念损害在民法损害赔偿责任领域,向来扮演着双重角色。一方面,损害固然是损害赔偿责任的成立要件之一;另一方面,损害在损害赔偿责任的效力上,即损害赔偿范围问题上,也扮演着举足轻重的角色。换句话说,损害赔偿责任的成立,原则上以被害人受有损害为必要条件;而在责任成立后,负损害赔偿责任者究竟应赔偿多少损害,被害人就哪种损害可以请求赔偿,也与损害的概念密不可分。但是各国法律对于损害概念的研究,大都侧重从后者即损害赔偿范围的角度,探讨哪些“损害”属于法律上可以请求赔偿的损害,而相对忽略了从损害赔偿责任是否成立的角度,探讨“损害”的概念本身。这造成目前各国法律上依靠对损害的外延界定来对其进行解释,如一般认为专利侵权损害表现为实际经济损失或侵权所得利益,而损害实质内涵仍是一个相当模棚的概念。然而随着现代社会经济、文化的不断发展,使得现代型损害的发生原因与种类日趋复杂多元化,虽然各国民法理论对损害的范围不断进行扩大解释、从宽界定,但从现实中我们仍然可以看出,这种舍本逐末的方法已经有些捉襟见肘了。因此,要对损害概念作出更精确的界定,还需对其性质进行原则上的判断。于是有学者提出对于损害性质的认定,可以采取一种“利益比较方法”,就是将损害赔偿责任原因事实发生后被害人“请求赔偿时的利益情况”,与假设损害赔偿责任原因事实未发生时被害人“应有的利益情况”二者加以比较,以其间利益的不同或差异作为认定损害是否存在的依据。由此可知所谓“不利益”的认定,是两种不同事实情况比较的结果,种为被害人请求赔偿时现存的利益情况,即现实存在的事实;另一种为如未发生损害赔偿责任原因事实时被害人应有的利益情况,即虚拟假设的事实,须依据损害赔偿责任原因事实如未发生时,被害人可能获得利益情况的或然率高低予以决定。（2）损害的确认关于损害的确认民法学界一般有两种观点,即利益说和组织说。利益说也被称为差额说(DifferenceHypothesis),认为应赔偿的损害,是被害人财产状况于损害事故发生与损害事故不发生的差额,并考虑损害事故发生时的主客观因素决定其财产状况。组织说认为损害由物的客观损害与主观损害两部分组成若主观损害小于客观损害,则应赔偿的损害为客观损害,若主见损害大于客观损害,权利人可选择请求赔偿主观损害,若主客观损害一致,利益说仍可发生作用。虽然利益说过于抽象,但却是几百年来源自德国民法的权威学说,且目前大陆法系仍以利益说为主要损害认定原则,组织说只是一种辅助的补充。但这一学说需要发展的关键在于对“被害人财产状况”的认知上,不应只局限于个体利益和当前利益,相应的损害标准也不应仅仅定位于已经发现的事实,而且也要考虑到时间和空间的因素,即该行为今后可能发生的损害以及发生在其他主体之上而未被发现或追诉的损害,这对于现代社会而言才是公平的。如在专利侵权纠纷案件中,权利人因侵权受到的实际损失往往难以查清,在此情况下,并不是说权利人没有遭受损害,只是具体数额难以查明。因此，确认损失赔偿是基于被害者的财产状况而发生的损害事故和损害事故的差额，考虑到损害事故发生时的主要客观情况来判断财产状况。山西农业大学本科毕业论文我国专利侵权损害赔偿制度现状及其原因我国专利侵权损害赔偿制度现状我国现行专利侵权赔偿额的确定方式有四种1）根据实际损失确定赔偿金额。2）根据侵权利润确定赔偿额；3）根据许可费用确定赔偿金额；4）根据法定赔偿确定赔偿金额。上述四种确定方法分别独立，并且存在顺序关系。也就是说，对于四种决定方式中的任一种决定方式，只有在该决定方式之前的决定方式都不能决定赔偿金额的情况下，才使用该决定方式决定赔偿金额。从上述四项侵权赔偿金额确定方式的顺序来看，根据实际损失确定赔偿额是赔偿额的优先方式，法定赔偿作为最终确定方式，原本作为口袋的确定方式应该很少使用。但是，实际上，中国专利侵权事件的大多数都是以法定赔偿方式确定赔偿金额的。我国专利侵权损害赔偿制度现状之原因如上所述，法定赔偿占我国专利侵权赔偿的比例非常高。据不完全统计，我国专利侵权赔偿额以法定赔偿方式确定的案件比例达到97%，部分地区在专利侵权案件中采用法定赔偿方式，赔偿额的比例达到99%。很多专利权人在提起诉讼时，也不提供有关赔偿金额的证据，希望法官确定赔偿金额。由于证据的证据不足，法官在具体确定赔偿金额时变得保守，确定的赔偿金额明显低于专利权人的请求。在我国，很少发生苹果向三星提出高额赔偿的专利侵权事件。根据中南财经政法大学知识产权研究中心的相关调查报告，2008年以后的5年间，专利权人对专利侵权行为的赔偿额平均只不过是诉讼请求金额的三分之一以下，平均赔偿额为8万元，大大低于欧美发达国家的水平。由于专利权人的合法权益不能通过专利诉讼得到预期的保护，因此专利权人对专利诉讼的积极性和对专利申请的积极性都大大减少。专利侵权赔偿额的低下已经成为我国专利侵权赔偿的显著特征，如何解决这个问题成为专利保护和专利司法领域的热点。法定赔偿在专利侵权赔偿中被广泛使用，专利权人并不怠慢使用其他三种确定方式。专利权人使用这三种赔偿金额确定方式时所面临的困难局，才是法定赔偿在专利侵权中大量使用的根本原因。1、很难根据权利人的实际损失确定赔偿金额根据《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿额根据权利人因侵权而遭受的实际损失确定。本条规定中的实际损失是专利权人因专利侵权行为所遭受的损害的事实。损害事实是指，通过一定行为侵犯了权利主体的人身权利、财产权利和其他利益，导致财产利益和非财产利益减少或损失的客观事实。为了基于实际损失确定赔偿额，作为原告的专利权人需要提供因专利侵权行为而遭受的各种损害事实，但是由于知识产权具有的无形性特征，很难证明损害事实。另外，在权利人对损害事实的举证过程中，需要证明其损害事实与专利侵权行为的关联关系，但实际上，专利权人的利益损失的原因通常涉及多方面很难明确区分哪个损失和专利侵权有直接关系。由于上述各种举证困难，专利权人难以提供支持该赔偿要求的有效证据，或者对专利权人提供了关于其实际损失的证据鉴于难以确立该损害事实与专利侵权唯一的因果关系，使相关证据不被司法机关信任，因此，关于赔偿金额的要求难以得到法院的支持到现在为止很多专利权人都停止了要求赔偿。2、难以根据侵权人的利益确定赔偿金额根据《专利法》第六十五条的规定，在专利权人的实际损失难以确定的情况下，可以根据侵权人因侵权而获得的利益确定赔偿金额。这个方法最大的问题是如何取证。实际上，专利权人很难获得权利侵害者的证据，例如产品的销售量和产品的利益。专利权人在取得证据方面处于绝对劣势。相反，拥有自身销售、财务数据的侵权人在证据上具有绝对优势，侵权人可以故意隐瞒其销售数据、产品的利益信息，并根据其掌握的数据选择对其有利的证据反对专利权人关于赔偿额的诉求，有意隐瞒，消除产品销售收入与专利侵权的关联性，人为切断其产品销售收入与侵权专利使用之间的因果关系。例如，侵权人提供销售量小、利润低的数据，说明其获得的利润远低于专利权人的计算结果。或者专利侵权人主张其取得的产品销售收入来源于与实际实施专利侵权行为无关的其他行为。专利权人在难以获得专利权人和权利侵权人的证据的程度上的强烈对比，使得专利权人在举证中极为被动。由于举证上的被动专利权人的诉求不能得到有力的证据支持，所以该赔偿标准是少数专利侵权人是上市公众公司，并且运用规范的特定判例（事实上，运用了这样的规范而且作为公共公司的企业实施专利侵权，本来不多）中可以作为确定赔偿金额的策略来使用。大多数的侵害事件没有操作性。3、根据专利许可费的倍数确定赔偿额往往会陷入瓶颈根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者权利侵权人所获得的利益难以确定的情况下，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。采用这样的方式的难点是，关于被侵害的专利，与该专利技术方案类似，很难将接受了专利许可的专利作为参照员找到。即使找到了这样的专利，专利的许可费用通常也是不透明的，一部分专利许可费不是明确的固定金额，而是根据销售数量、交叉许可合同、战略合作状况等多重因素设定为灵活。在难以获得作为参考系统的专利许可费的情况下，还不能根据许可费的倍数确定赔偿金额。另外，即使找到了可利用的专利许可费的证据，在实际操作中法官也只是对专利权人给予相当于专利许可费的赔偿金额。关于专利的许可，即使专利被许可人支付了专利许可费，仍然可以获得利益，专利许可费与使用该专利的实际利益相比还有差距可以理解，作为侵犯专利权的赔偿额，难以维持专利权人的合法权益。基于此，以专利许可费的倍数确定赔偿额的方式实际上很少被司法机关采用。4、使用“填平原则”难以有效遏制侵权行为专利侵权纠纷案件连年递增，法院的最终赔偿额较权利人的预期占比较小，“法定赔偿”方式成为法院在处理相关案件时常用的手法。针对司法实践所暴露出的问题，现行《专利法》以及配套法律规定所遵循的“填平原则”，即专利人遭受的损失刚好等于侵权人支付的赔偿金额，在有些情况下甚至无法完全补偿专利权人的损失。由此所产生的弊端就是该制度的震慑力不足，惩罚力度小，难以有效遏制当前我国频繁发生的专利侵权案件，专利侵权的司法保护效果十分不理想。长此以往，所造成的后果就是:一方面是专利权人无法得到有效的司法救济而怠于诉讼，因权利得不到有效保护造成对大众创新积极性的打击；另一方面因侵权收益高，成本低且不易被察觉，法律威慑力不足，无法遏制越来越多的恶意侵权案件，进而无法有效地保护发明人的智力创新成果。“十赔九不足”可以说是我国当前专利侵权司法实践的客观评价。基于上述内容，基于前几版《专利法》中规定的权利人的实际损失、权利侵权人的利益以及专利许可费的倍数来决定赔偿金额的三种方法都存在操作方面的不足这些对于专利权人来说很少在实践中采用上述三个赔偿标准来确定侵权赔偿请求。专利侵权案件的赔偿额大部分以法定赔偿的方式确定。采用法定赔偿方式，造成实际赔偿额较低，专利权人的合法权益无法保护的结果。

三、专利侵权惩罚性赔偿制度的不足（一）实践中需要注意的细节惩罚性的赔偿必须慎重地适用。考虑到天生的风险，惩罚性的赔偿也是“重武器”之一。惩罚性赔偿的风险主要是由于适用这个制度，有可能产生过度的抑制力。其中最需要注意的负面效果应该是寒蝉效应，这种效果会造成阻碍科技信息传播和创新的寒蝉效应。与故意侵害商标权、著作权（特别是假冒、盗版）相比，故意侵害专利权的判断基准很模糊。基于别人的专利进行后续研究开发是积累技术革新的必经之路，也是技术研究开发的一般手段。研究开发人员通常了解他人的专利技术方案，进行研究开发的升级或替代。即使被诉侵权人极力避免侵权，仍有可能被认定为专利同等侵权，因此如果承担过高的惩罚性赔偿，对鼓励创新产生消极影响。美国的实践生动地说明了这一点。为了避免故意被认定为侵犯权利、承担惩罚性赔偿责任，一些公司的生产和研究开发人员有着强烈的动机，即尽可能不阅读或知道与这些产品或方法类似的任何专利文献会带来所谓的“故意无视效果”。[7]这种“有意无视效果”会对科技信息的传播产生负面影响，影响基于合法模仿和模仿的创新。过度适用惩罚性赔偿可能会引发原告提起更多威胁性诉讼或骚扰诉讼。惩罚性赔偿提高了原告的诉讼利益预测，通过诉讼获得了远远超过实际损失的利益的可能性增加，威胁性的诉讼和骚扰诉讼大幅度上升，市场竞争者和创新者有可能无法忍受那个骚动。[8]在我国，根据《消费者权益保护法》规定的两倍赔偿，诞生了“知道会买假”职业的假冒业者。[9]在著作权领域，经常能看到以法定赔偿的方式维护“碰壁式”的权利。[10]侵犯知识产权的惩罚性赔偿达到5倍的情况下，这个风险更为现实，值得警惕。另外，专利权、商标权等知识产权本身是具有内在不确定性的权利，有可能被无效或取消。根据有关机构的统计，在发生了效力争议的专利中，被宣告无效或部分无效的比例为60%左右，其中，被宣告专利无效或部分无效的比例约为54.34%，宣告了外观设计专利无效或者一部分被作废的比例约为58.20%，宣告了实用新型专利无效或部分无效的比例约为65.91%。[11]一旦专利权本身失效，侵权处罚补偿的正当性就会大大削弱。（二）实践中可能面临的问题1、寻求法律咨询意见是否属于“明知”实际上，由于专利权的边界模糊且效力不确定，所以被诉侵权行为者往往就其行为是否可能侵犯他人的专利权征求律师等专家的意见。在美国司法实践中，被告知道其行为有可能侵犯他人特定专利权后，是否积极征求法律咨询意见曾是判断故意的决定性因素。例如，在UnderwaterDevices事件中，美国联邦巡回上诉法院表示，“如果潜在的侵犯者实际上知道他人的专利权，他将承担积极的义务，以确认是否构成侵权。该积极义务包括但不限于在实施任何可能的侵权行为之前，向法律顾问征求和获得合适的法律意见。[12]该规则实际上是根据专利权人的通知，通过对被诉侵权人施加了合理注意的积极义务，除了收到通知外，还打开了基于充分调查的惩罚性赔偿之门。[13]随着实践的发展，这个规则给经营者带来了过重的负担，实质上对于故意侵害设置了更接近过失侵害的过小障碍，因此被此后的Knorr-Bremse事件和Seagate事件的判决所推翻。2、情节严重的认定我国现在的立法对于知识产权侵害赔偿，设定了“情节严重”的客观条件。这个必要条件反映了立法者对于适用处罚补偿制度的慎重态度。如果只是故意侵害，处罚性赔偿是不够的，故意侵害行为需要“重大情况”。情节严重是指事件的发展过程在时间、程度、范围、结果等方面产生不良影响。对于知识产权侵害行为，判断情节严重与否，需要从该侵权行为的发生、发展、诉讼及终结过程整体进行讨论，考察时间、规模、市场、诉讼、效果等方面的消极影响。3、法定赔偿是否成为计算罚则赔偿的基础在专利法修改过程中，国家知识产权局2015年4月1日公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》明确了法定赔偿是计算罚则赔偿的基础。这个立法模式被称为法定赔偿和处罚性赔偿的兼容性模式。[14]之后，该模式被废弃，在最新公开的专利法修正案（草案第二次审议稿）中，依然成为维持法定赔偿和刑罚性赔偿选择的立法模式。立法史已经明确，将法定赔偿作为惩罚性赔偿计算的基础的兼容性模型已经被放弃，并且现在的知识产权专业法或修正草案都将惩罚性赔偿制度与法定赔偿区分开以法定赔偿方式决定的赔偿额不作为计算惩罚性赔偿的基础。但是，理论和实践中还有争议。[15]4、处罚性赔偿的适用范围有限现在侵犯专利的赔偿额低是普遍现象，但是惩罚性赔偿的适用范围真的很有限。研究了我国关于处罚的法律法规，发现惩罚赔偿的适用条件之一是侵害行为有恶意。暂且不论专利权人是否证明了侵犯者的恶意侵害有多困难，但能够满足恶意侵害的专利侵权案件的比例极少。对这些少数事件适用惩罚性赔偿，根本解决不了我国普遍范围内专利侵权赔偿额低的问题。实际上，在美国，根据美国联邦专利法第284条的规定，将专利侵权赔偿额提高到原来的决定或固定额的3倍，并应用惩罚性赔偿并不稀奇。山西农业大学本科毕业论文四、其他国家对于专利侵权惩罚性赔偿制度的规定（一）美国专利侵权惩罚性赔偿制度适用条件变迁在我国的知识产权侵权惩罚性赔偿制度中，均使用“惩罚性赔偿”来表述对专利、商标、著作权侵权施以超出补偿性原则、弥补权利人损失之外的赔偿。针对此种意义上的赔偿，美国则仅对专利侵权赔偿冠以了“惩罚性”的名称——“punitivedamages”，译作“惩罚性损害赔偿”；“increaseddamages”或者“enhanceddamages”是对商标侵权赔偿的命名，对应单词译作“累加损害赔偿金”。从用语也可以看出，针对专利侵权施以的惩罚性赔偿，“以私法手段达到一定公法惩罚效果”的意味更加明显，其惩罚力度也更强。与此相符，美国专利制度的司法特点之一即是以专利惩罚性赔偿对专利侵权施以严打击[5]。自《1793年专利法》开始规定惩罚性赔偿，积累至今天几经演变和发展，其所积累的大量案例和司法实践对我国而言有一定可参考之处。有以下四个经典专利侵权案例，对恶意侵权人承担惩罚性赔偿的具体适用条件提供了参考：1、1853SeymourV.McCormick—划分四种主观心态本案的重要意义在于，确认了划分侵权人的四种主观心态标准。此案是美国专利侵权司法实践中判赔惩罚性赔偿的第一案。美国最高法院提出了专利侵权人的四种主观心态：善意（goodfaith）、疏忽（ignorance）、肆意（wanton）或者恶意（malicious）。对于前两种，判赔仅以弥补权利人受损为标准，对后两种处以惩罚性赔偿。肆意和恶意两种主观心态，也正和间接故意和直接故意而相对应。2、1983UnderwaterDevices,IncV.Morrison-KnudsenCo.——利于权利人本案的重要意义在于，其确认了利于权利人的标准，设定侵权人寻求专业意见的积极义务。该案趋于十分严格的专利侵权保护。首先，给所有的潜在侵权人设定了一项严格义务：如果行为有构成侵权的可能性（判定标准是，潜在侵权人知道专利权的存在），则必须在行为之前获得一份合格的专业法律意见。在此基础上，权利人只需要证明侵权人知道专利权存在，那么侵权人就具有向法院证明其已经获得合格的专利法律意见的义务。如果侵权人未能提供此项法律意见，则将推定侵权人恶意侵权。这又包括了两项潜在要求：①侵权人必须曾经主动寻求过法律意见——如果未曾寻求，则推定恶意；②侵权人所获得的意见必须合格、且法律意见为专利无效或侵权人行为不构成侵权，可说明侵权人的行为非恶意侵权——如果行为人获得其行为可能构成侵权的法律意见之后，仍然实施侵权行为，则仍推定侵权人恶意侵权。3、2007InreSeagate科技公司案——利于侵权人本案的重要意义在于，一定程度上确认了利于侵权人的标准，专利惩罚性赔偿的适用门槛变高。在本案中，推翻了Underwater案对潜在侵权人的严格注意义务规定。对侵权人“主观可责性”的举证责任归于权利人，提出两项客观标准：权利人必须“清楚而令人信服地证明”：①侵权人实施客观轻率（reckless）行为，在客观上具有很高的侵犯专利权的可能性；②侵权人在主观上明知或者应该知道前述侵权风险。一旦侵权人在诉讼中提供了针对涉案专利权的有效性、是否侵权的抗辩，不论抗辩是否成功，都难以认定侵权人有意侵权从而适用惩罚性赔偿。如果侵权人在实施侵权行为时，无视被侵权专利而肆意侵权，仅在侵权行为之后才对法律风险进行评估，即使其在行为时具有主观可责性，但只要在事后诉讼中对其“非轻率”提出证据，依然可以避免惩罚性赔偿。这在之后的Zimmer案中也有所体现。4、2016HaloElectronics,Inc.V.PulseElectronicsInc.,etal.与StrykerCorporationV.Zimmer,Inc.——确立现今适用条件本案为美国最高法院对Halo上诉案与Zimmer上诉案的合并审理，其为美国专利侵权惩罚性赔偿制度提供了现行的有效参考。Halo案与Zimmer案的发展过程整理如下：在这两个案件中，最高法院一方面将权利人提供“清楚且令人信服的证据”的证明标准降低为“优势证据”证明标准，另一方面，不再从仅从客观上审查行为人是否具有“客观轻率”行为，而是结合行为人行为时的主观状态对其行为进行“可责性”审查。5、四个经典案例带来的启示结合以上美国专利惩罚性赔偿制度适用条件的几个发展历程，可总结处以下可着重参考的地方：（1）细化区分“善意”、“疏忽”、“肆意”、“恶意”以考察侵权人主观可责性。具体而言，“善意”是主观不知涉案专利权的存在，“疏忽”是意志反对侵权行为的发生，“肆意”是知道专利权存在而意志上轻率放任侵权，“恶意”是知道专利权存在，意志上直接追求侵权行为。（2）对侵权人的主观恶意与苛责性的认定可以根据侵权人行为当时的主观状态判断。Zimmer案联邦上诉法院的判决之所以被撤销，即是因为其将侵权人的行为与故意分开来看，行为时确实存在“客观的轻率”，仅仅在行为之后意识到风险，不可以作为惩罚性赔偿的抗辩。（3）权利人与侵权人之间的许可要约等往来依据可作为侵权人主观状态的证明依据。（4）侵权人寻求合理法律意见可在一定程度上避免惩罚性赔偿风险。尽管1983年之后的一段时间，美国惩罚性赔偿制度将寻求专业意见设定为潜在侵权人的义务，并不利于潜在侵权人。但是，这期间实践中所出现的“FTO调查报告”等方法,也为企业规避惩罚性赔偿风险，从而避免被误伤提供了有益经验。（5）结合不同的司法政策与社会条件，合理调整证明标准。（二）日本及韩国的规定根据日本之相关规定，因为侵权人故意或者过失的因素，使得其实施了侵犯他人专利权的行为，并基于该侵权行为给权利人造成了比较严重的损害，则专利权人有权利要求侵权人赔偿因为其侵权行为给自己带来的损失。同时，因为侵权人的故意或者过失行为，权利人可以同时请求获得超过自身损害的金额。根据韩国之规定，因为侵权人故意或者过失的因素，使得其实施了侵犯他人专利权的行为，并基于该侵权行为给权利人造成了比较严重的损害，则专利权人可以向其主张惩罚性赔偿金。上述两国条文可以看出，在日本及韩国的专利权保护领域，惩罚性赔偿的适用门槛较低，即侵权人因为“故意”或者“过失”引发侵犯专利权的行为均可能触发惩罚性赔偿责任的适用。惩罚性赔偿责任适用的难度降低，当然会有利于现有专利人之专利权保护，现有专利权人可以利用惩罚性赔偿责任追究侵权人之侵权行为而无需考虑侵权人之主观情形，即使侵权人出于过失之心理状态亦会承担高额的惩罚性赔偿金额。然而，这样严苛的惩罚性赔偿制度会加剧“在后创新者稍有不慎便会踏入在先权利者的控制范围”这一情形及代价，[6]显然陷入了对现有专利权人过分保护的境地，同时惩罚性赔偿责任被滥用的风险也变得极高且不易被控制。五、完善专利侵权惩罚性赔偿制度的建议（一）对寻求法律意见咨询性质的具体认定原则上，被诉侵权人不寻求法律咨询意见并不是认定为故意侵害的充分条件，基于得出不侵害结论的法律咨询意见实施被诉侵权行为也不一定能够排除故意侵害。[17]法律咨询意见故意认定侵权时的作用和影响需要在个人方案中具体分析，通常可以重点考虑以下因素：1、适应性、法律咨询意见是否由精通专利法知识的专家提出。2、提出专业性、咨询意见时是否履行了勤奋的义务？而且体现了专业水平。那个咨询意见的结论构筑在切实的事实基础和法律的基础上。例如，是否正确审查了专利权利要求书、说明书和审查文件，是否关注了被诉侵权行为的所有相关事实，是否考虑了同等权利侵害的可能性等。3、适时性、法律咨询意见的撰写时期，被诉侵权人在知道有可能侵犯权利后会立即征求法律咨询意见吗？还是诉讼后寻求法律咨询意见等。（二）进一步明确情节的重大要求联邦巡回上诉法院曾在Read案中总结了需要考虑专利处罚性赔偿的9个方案要素1）权利侵权人是否有意盗用他人的思想和设计（2）在知道他人的专利保护的情况下，权利侵权人调查该专利的保护范围，并善意地相信该专利未被无效或侵犯。3）侵权人表现为诉讼的一方行为；4）侵权人的规模和财务状况5）事件的事实接近程度以及由