国家统一法律职业资格考试主观题模拟题355

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题355一、2001年6月28日，甲县县委和县政府印发〔2001〕23号《甲县招商引资优惠政策的通知》(（江南博哥）以下简称《23号通知》)，其中《招商引资优惠政策》中载明：制定的优惠政策包括：(1)土地使用；(2)税费征收；(3)服务保护；(4)引资奖励。其中第25条规定，对引进外资项目实行分类奖励。引进资金用于工业生产和农业综合开发项目的，5年内，按纳税额的5%奖励引资人；引进资金用于高新技术项目或对我县经济发展有较大带动作用的项目，5年内，按纳税额的10%奖励给引资人；引进资金用于社会公益事业项目的，竣工后按引资额的1%奖励引资人。第30条规定，凡需要奖励的，引荐人须向县招商局等有关单位提出申请，由招商局牵头，会同县金融、财政、税务、审计等部门对其进行初审，并将初审意见上报县政府，县政府区别不同情况研究确定是否奖励、奖励标准及兑现方式等……(5)附则规定，本县新增固定资产投入300万元人民币以上者，可参照此政策执行。……本文由县体改委负责解释。

2003年1月4日，康达公司与县建设局签订《关于投资建设四万吨污水处理厂的框架协议书》。2003年3月10日，县人民政府与康达公司签订《特许经营权协议书》，双方就县污水处理厂厂区工程的投资建设、特许经营事宜进行了约定；同日，县建设局与康达公司签订《建设经营污水处理厂厂区工程合同书》，就双方合作建设县污水处理厂的相关事宜进行了详细约定。

2015年5月，崔某以康达公司系其与妻子李某介绍引进，且该招商引资项目已经取得实际效果为由，提起诉讼，请求县人民政府兑现奖励。一审过程中，崔某当庭明确其要求奖励的依据是《23号通知》第25条，后变更其要求奖励的依据为《23号通知》第25条及附则的规定。

一审期间，县政府提供了2015年6月19日县发改委出具的《关于对部分条款的解释》，对《23号通知》中的部分条款及概念作如下说明：“……3．本县新增固定资产投入300万元人民币以上者，可参照此政策执行。本条款是为了鼓励本县原有企业，增加固定资产投入，扩大产能，为我县税收作出新的贡献，可参照本优惠政策执行。”县政府还提供了〔1988〕48号《关于建立县经济体制改革委员会的通知》、〔1997〕90号《县政府办公室关于印发的通知》等文件，以证明县经济体制改革委员会已不存在，其职能由县发改委行使。

法院经审理认定康达公司投资建设县污水处理厂的项目确实系崔某及其妻子李某介绍引进，该项目投资高于《23号通知》附则所指的新增固定资产投入300万元，且已建成并运行良好。

【提问】1.

县政府《23号通知》中关于招商引资奖励的规定，属于何种性质的行为?

正确答案：属于行政允诺行为。行政允诺，是指行政机关为履行自己的行政职责，向不特定相对人发出的，承诺在相对人实施了某一特定行为后给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。《23号通知》系县政府为充分调动社会各界参与招商引资积极性，以实现政府职能和公共利益为目的向不特定相对人发出的承诺，在相对人实施某一特定行为后，给予该相对人物质奖励的单方面意思表示。根据该行为的法律特征，应当认定《23号通知》属于行政允诺。县政府在《23号通知》中所作出的单方面行政允诺，只要相对人作出了相应的承诺并付诸行动，即对双方产生约束力。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

如县政府称，《23号通知》没有法律、法规或者规章依据，故不能成为兑付奖励的依据。该主张是否成立?

正确答案：该主张不成立，理由如下：

(1)《23号通知》就县当地的招商引资奖励政策和具体实施作出了相应规定，该规定是为充分调动社会各界参与招商引资积极性，以实现政府职能和公共利益为目的，符合现代服务政府的要求，也契合现代行政非强制、柔性管理的精神和趋势。

(2)行政行为分为授益行政行为和负担行政行为，负担行政行为增加行政相对人的义务、限制行政相对人的权益，必须有法律依据，非依法不得为之。而授益行政行为，增加行政相对人的利益、减轻行政相对人的义务，在法律没有禁止性规定的前提下，行政机关可以主动为之。《23号通知》关于招商引资奖励的规定，是“授益”行政行为，且与现行法律规范中的强制性规定并无抵触。

(3)《宪法》第107条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第73条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济。宪法及相关组织法已经对政府承担的经济管理职责作了概括性规定，对缺少行为法依据，但具有组织法依据的行政允诺行为，不能以缺少行为法上的明确授权而否定其效力。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

如《23号通知》明确规定“奖金由受益单位承担”。该规定是否合法?

正确答案：该规定不合法。根据合法行政原则，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。故行政机关无权为第三人设定义务，故“奖金由受益单位承担”的规定违法。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

县发改委《关于对部分条款的解释》将“本县新增固定资产投入”定义为，仅指县原有企业，追加投入，扩大产能。该解释能否作为认定县政府不兑付奖金行为合法的依据?

正确答案：该解释不能作为认定县政府行为合法的依据。对县发改委作出的《关于对部分条款的解释》，应不予采信。主要理由是：

(1)《关于对部分条款的解释》系对县政府业已作出的招商引资文件所作的行政解释，在本案中仅作为判定行政行为是否合法的证据使用，其关联性、合法性、真实性理应受到司法审查。

(2)《关于对部分条款的解释》是在县政府收到一审法院送达的起诉状副本后自行收集的证据，根据《行诉证据规定》第60条第1项的规定，该证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

(3)从文义解释上看，《23号通知》中的“本县新增固定资产投入”，应当理解为新增的方式不仅包括该县原有企业的扩大投入，也包括新企业的建成投产。申言之，如《23号通知》在颁布时需对“本县新增固定资产投入”作出特别规定，则应当在制定文件之初即予以公开明示，以避免他人陷入误解。

(4)诚实守信是法治政府的基本要求之一，诚信政府是构建诚信社会的基石和灵魂。本案中作为县政府所属工作部门的县发改委，在县政府涉诉之后，再对《23号通知》中所作出的承诺进行限缩性解释，有为县政府推卸应负义务之嫌疑。县政府以此为由，拒绝履行允诺义务，在一定程度上构成了对优益权的滥用，有障于诚实信用原则。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

结合本案，请谈谈对法治政府建设的看法。

正确答案：法治政府应当是诚信政府。诚实信用原则不仅是契约法中的帝王条款，也是行政允诺各方当事人应当共同遵守的基本行为准则。在行政允诺的订立和履行过程中，基于保护公共利益的需要，赋予行政主体在解除和变更中的相应的优益权固然必要，但行政主体不能滥用优益权。行使优益权既不得与法律规定相违背，也不能与诚实信用原则相抵触。在对行政允诺关键内容的解释上，同样应当限制行政主体在无其他证据佐证的情况下，任意行使解释权。否则，将可能导致该行政行为产生的基础，即双方当事人当初的意思表示一致被动摇。[考点]行政法与行政诉讼法

二、1.

【案情】

王某某于2018年1月寒假期间，到北京其母亲赵某某打工的餐厅当服务员，与在餐厅打工的王某相识。王某多次联系王某某请求进一步交往，均被拒绝。2018年4月28日，王某某到北京的餐厅找其母亲赵某某。次日下午王某将其约出直至第二天凌晨四五点钟，不断纠缠王某某，强行不让其回去。赵某某等人找到王某某将其送回涞源家中，王某追到家中要求见面遭到拒绝。同年5月至6月，王某采取携带甩棍、刀具上门滋扰，以自杀相威胁，发送含有死亡威胁内容的手机短信，扬言要杀王某某兄妹等方式，先后6次到王某某家中、学校等地对王某某及其家人不断骚扰、威胁。王某某就读的学校专门制定了应急预案防范王某。王某某及家人先后躲避到县城宾馆、亲戚家居住，并向涞源县、张家口市、北京市等地公安机关报警，公安机关多次出警，对王某训诫无效。2018年6月底，王某某的家人借来两条狗护院，在院中安装了监控设备，在卧室放置了铁锹、菜刀、木棍等，并让王某某不定期更换卧室予以防范。

2018年7月11日17时许，王某到达涞源县城，购买了两把水果刀和霹雳手套，预约了一辆小轿车，并于当晚乘预约车到王某某家。23时许，王某携带两把水果刀、甩棍翻墙进入王某某家院中，引起护院的狗叫。王某元在住房内见王某持凶器进入院中，即让王某某报警，并拿铁锹冲出住房，与王某打斗。王某用水果刀(刀身长11厘米、宽2.4厘米)划伤王某元手臂。随后，赵某某持菜刀跑出住房加入打斗，王某用甩棍(金属材质、全长51.4厘米)击打赵某某头部、手部，赵某某手中菜刀被打掉。此时王某某也从住房内拿出菜刀跑到院中，王某见到后冲向王某某，王某某转身往回跑，王某在后追赶。王某元、赵某某为保护王某某遂追打王某，3人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王某划伤腹部。王某用右臂勒住王某某脖子，王某元、赵某某急忙冲上去，赵某某上前拉拽王某，王某元用铁锹从后面猛击王某。王某勒着王某某脖子躲闪并将王某某拉倒在地，王某某挣脱起身后回屋拿出菜刀，向王某砍去。其间，王某某回屋用手机报警两次。王某元、赵某某继续持木棍、菜刀与王某对打，王某倒地后两次欲起身。王某元、赵某某担心其起身实施侵害，就连续先后用菜刀、木棍击打王某，直至王某不再动弹。事后，王某元、赵某某、王某某3人在院中等待警察到来。

经鉴定，王某头面部、枕部、颈部、双肩及双臂多处受伤，符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；王某元胸部、双臂多处受刺伤、划伤，伤情属于轻伤二级；赵某某头部、手部受伤，王某某腹部受伤，均属轻微伤。

【提问】

公安机关认为，王某某一家共同杀害了王某，尤其是王某受伤倒地后，赵某某在未确认王某是否死亡的情况下，持菜刀连续砍王某颈部数刀，其主观上对自己伤害他人身体的行为持放任态度，具有伤害故意，因此该行为不属于正当防卫。你如何看待这个观点?正确答案：答案一：这一观点是错误的。

我国刑法规定的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法制止不法侵害的行为。《刑法》第20条第3款还赋予了公民特殊正当防卫权，该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本案中王某元、赵某某、王某某的行为属于特殊正当防卫，对王某的暴力侵害行为可以采取无限防卫，不负刑事责任。

1．王某携带凶器夜晚闯入他人住宅实施伤害的行为，属于刑法规定的暴力侵害行为。在王某某明确拒绝与其交往后，王某仍多次纠缠、骚扰、威胁王某某及其家人，于深夜携凶器翻墙非法侵入王某元住宅，使用水果刀、甩棍等足以严重危及人身安全的凶器，持续对王某元、赵某某、王某某实施伤害行为，造成王某元轻伤二级、赵某某和王某某轻微伤。以上情况足以证明王某元一家3人人身和生命安全受到严重暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下，王某的行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪。

2．王某元、赵某某、王某某3人的行为系防卫行为。王某携带刀具、甩棍翻墙进入王某元住宅，用水果刀先后刺伤、划伤王某元、王某某，用甩棍打伤赵某某，并用胳膊勒住王某某脖子，应当认定王某已着手实施暴力侵害行为。王某元一家3人为使自己的人身权利免受正在进行的严重暴力侵害，用铁锹、菜刀、木棍反击王某的行为，具有防卫的正当性，不属于防卫过当。

3．王某倒地后，王某元、赵某某继续刀砍棍击的行为仍属于防卫行为。王某身材高大，年轻力壮，所持凶器足以严重危及人身安全，王某虽然被打倒在地，还两次试图起身，王某元、赵某某当时不能确定王某是否已被制服，担心其再次实施不法侵害行为，又继续用菜刀、木棍击打王某，与之前的防卫行为有紧密连续性，属于一体化的防卫行为。

4．根据案发时现场环境，不能对王某元、赵某某防卫行为的强度过于苛求。王某元家在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，院内无灯光，王某突然持凶器翻墙入宅实施暴力侵害，王某元、赵某某受到惊吓，精神高度紧张，心理极度恐惧。在上述情境下，要求他们在无法判断王某倒地后是否会继续实施侵害行为的情况下，即刻停止防卫行为不具有合理性和现实性。

本案王某元、赵某某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。这样处理有利于制止不法侵害行为，有利于保障公民正当权益，有利于维护公民人身权利和住宅安全。

答案二：这一观点是错误的。

1．王某元一家在被王某攻击受伤后，将王某打倒在地的行为属于正当防卫。该行为符合正当防卫的所有条件，无须讨论。

2．在王某刚刚倒地时，赵某某持菜刀连续砍王某颈部的行为也是正当防卫，且不过当。

(1)这是一体化的防卫行为。所谓一体化防卫行为是指防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪，明显不利于防卫人进行正当防卫。所以，对于在不法侵害结束后短暂时间内实施的一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当(量的过当)，即不能将赵某某后来打击王某颈部的行为单独认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，而应把其前后两个行为一体化认定为防卫行为。

综合王某多次持刀骚扰王某某一家和当晚11时多，王某翻墙进入王家，用甩棍、水果刀打伤了王某某一家3口的情况来看，王某是一个具有高度危险性的人，只要他能动，他一定会再次攻击这一家3口。赵某某在王某倒地的情况下，仍持续攻击王某的颈部，只是想让他彻底丧失进攻能力，其行为的意图仍然是正当防卫的意图，其行为仍然属于防卫行为。

(2)在认定正当防卫的限度时，不能苛求防卫人。对于是否防卫过当的认定，不能以事后查明的事实来进行客观、冷静、理智的认定，而应当以实施防卫行为当时的具体情况、防卫人的心态、防卫人可能使用的工具等来认定。王家在遭受王某长达数月的骚扰后，对王某充满了恐惧，当时已是夜里11时多，王某又已经打伤了一家3口。此时，王家3人抱着“让王某彻底动不了”的想法攻打王某，砍其颈部的行为是在当时的合理行为，并不过当。我们不能要求他们在当时精确地估计自己行为的强度，对自己的防卫行为进行精细的计算，以便“不过当”。

结论：王家3口的行为都属于正当防卫，且不过当，均不构成犯罪。[考点]刑法

[解析]防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。在认定正当防卫的限度时，不能苛求防卫人。对于是否防卫过当的认定，不能以事后查明的事实来进行客观、冷静、理智的认定，而应当以实施防卫行为当时的具体情况、防卫人的心态、防卫人可能使用的工具等来认定。对于这类案件中，行为人的行为是否属于防卫行为，防卫限度如何认定，都要遵守两个原则：(1)一体化认定；(2)不能苛求防卫人。

三、【案情】

赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画(价值800万元)达3年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。

二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋人地下(致钱某窒息身亡)，孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。

一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则我向公安机关揭发你的杀人罪行。”3日后，赵某将一幅赝品(价值8000元)交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。

【提问】1.

关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见?各自的理由是什么?正确答案：关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见：其一，认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由是，赵某已经占有了名画，不可能对名画实施抢劫行为，杀人行为同时使得赵某将名画据为己有，所以赵某对名画成立(委托物)侵占罪，对钱某的死亡成立故意杀人罪。其二，认定成立抢劫罪一罪。理由是，赵某杀害钱某是为了使名画不被返还，钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，财产性利益可以成为抢劫罪的对象，所以赵某属于抢劫财产性利益。[考点]刑法

[解析]财产性利益和实体的财物都能成为侵犯财产罪的犯罪对象。本题属于理论上有争议的题目。考生无论回答哪种观点都是正确的。提示考生注意，对于常见的理论争议，一定要掌握不同观点。

2.

关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见?各自的理由是什么?正确答案：赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：其一，将赵某的前行为认定为故意杀人未遂(或普通抢劫)，将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失。其二，认为应认定为故意杀人既遂一罪(或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪)；理由是，前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。答出其他有一定道理的观点的，适当给分。[考点]刑法

[解析]事前的故意属于因果关系错误的一部分。因为在本部分有不同的理论观点，所以一直是考试重点。请各位考生特别注意这个考点。

3.

孙某对钱某的死亡构成何罪(说明理由)?是成立间接正犯还是成立帮助犯(从犯)?正确答案：孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于孙某不对抢劫负责，也只能认定为故意杀人罪。倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人未遂(或普通抢劫)与过失致人死亡罪，那么，孙某就是利用过失行为实施杀人的间接正犯；倘若在前一问题上认为赵某成立故意杀人既遂(或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意)，则孙某成立故意杀人罪的帮助犯(从犯)。[考点]刑法

[解析]在共同犯罪中，各行为人不一定都要实施实行行为。教唆者、帮助者同样构成共同犯罪。孙某明知钱某没有死亡，却催促赵某动作快一点，显然具有杀人故意，客观上对钱某的死亡也起到了作用。所以孙某构成故意杀人罪。

4.

孙某向赵某索要名画的行为构成何罪(说明理由)?关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点?正确答案：孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：孙某的行为完全符合本罪的构成要件，因为利用合法行为使他人产生恐惧心理的也属于敲诈勒索。一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件；另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。[考点]刑法

[解析]孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪是没有疑问的。

本题的疑难之处是如何理解量刑规则与加重的犯罪构成。根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。表明违法程度的轻重的要素不属于构成要件要素。情节较轻、情节一般与情节严重只是量的变化(违法程度的变化)，而不是违法行为类型的改变。所以情节严重这类要素，并不会使违法行为类型发生变化，故不应属于加重的犯罪构成，只能视为量刑规则。

区分加重的犯罪构成与量刑规则的基本判断标准是：这个要素是表明违法行为的类型特征的还是表明违法程度的轻重的。例如，多次抢劫和抢劫数额巨大仅仅表明违法程度的轻重，其行为类型和普通抢劫并无区别；入户抢劫、持枪抢劫不仅表明违法程度的轻重，还是一种新的行为类型。前者就是量刑规则，后者就是加重的犯罪构成。

故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯(如故意的结果加重犯)也存在未遂犯。当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用加重法定刑同时适用未遂犯的规定。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用《刑法》第236条第3款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。

5.

孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪?为什么?正确答案：孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪，因为孙某以为出卖的是名画，不具有诈骗故意。[考点]刑法

[解析]只要掌握诈骗罪要有诈骗的故意才能构成即可正确回答。本题再次提醒考生：每个犯罪的犯罪构成都由客观要件和主观要件组成，缺了哪个都不构成犯罪。主客观相一致原则虽然不是刑法法定的基本原则，但它是考生必须掌握的原则。不但在分则的定罪中会随时使用这个原则，在总则的共同犯罪的认定、犯罪的特殊形态的认定中，我们也会随时用到这个原则。

四、【案情】

某公司系转制成立的有限责任公司，股东15人。全体股东通过的公司章程规定，董事长为法定代表人。对董事长产生及变更办法，章程未作规定。股东会议选举甲、乙、丙、丁四人担任公司董事并组成董事会，董事会选举甲为董事长。

后乙、丙、丁三人组织召开临时股东会议，会议通过了罢免甲董事长职务并解除其董事，选举乙为董事长的决议。乙向区市场监管分局递交法定代表人变更登记申请，经多次补正后该局受理其申请。其后，该局以乙递交的申请，缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料，不符合法律、法规规定为由，作出登记驳回通知书。

乙、丙、丁三人向市市场监管局提出复议申请，市市场监管局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件，分局作出的登记驳回通知错误，决定予以撤销。

三人遂向法院起诉，并向法院提交了公司的章程、经过公证的临时股东会决议。

【提问】1.

请分析公司的设立登记和变更登记的法律性质。正确答案：(1)公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》第12条第5项规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。《公司法》第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合《行政许可法》第2条规定“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。

(2)公司的变更登记是指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项；公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一种意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

《民法典》第64条规定，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。第65条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。据此，将变更登记认定为行政确认更为适宜。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

如市市场监管局维持了区市场监管分局的行政行为，请确定本案中的原告和被告，并说明理由。

正确答案：乙、丙、丁为原告，被告为市市场监管局和区市场监管分局。本案中，针对区市场监管分局的决定，乙、丙、丁申请复议。如市市场监管局作出维持决定，根据《行政诉讼法》第26条第2款，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市市场监管局和区市场监管分局为共同被告。《行政诉讼法》第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

如何确定本案的审理和裁判对象?如市市场监管局在行政复议中维持区市场监管分局的行为，有何不同?

正确答案：(1)本案的审理裁判对象是市市场监管局撤销区市场监管分局通知的行为。根据《行政诉讼法》第26条第2款，复议改变后起诉的案件，被告仅有复议机关，故被诉行政行为也只有复议决定。

(2)如果市市场监管局维持了区市场监管分局的行为，那么原行政行为(登记驳回通知书)和复议决定(撤销决定)均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。根据《行政诉讼法》第26条第2款和第79条，复议维持后起诉的案件，被告有原机关和复议机关，被诉行政行为包括原行政行为和复议决定，法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况?如何处理?

正确答案：根据《行政诉讼法》第51条，接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案；不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定；如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

《行政诉讼法》对一审法院宣判有何要求?

正确答案：根据《行政诉讼法》第80条，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。[考点]行政法与行政诉讼法

五、以下两题，选一题作答即可。【案情】

王某与甲公司于2019年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2021年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

2020年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2020年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某的住房行使抵押权。

【提问】1.

王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?正确答案：不成立合伙关系。因王某聘请张某属于雇用关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。[考点]民法

2.

乙银行能否对王某的住房行使抵押权?为什么?正确答案：不能。因为该住房属于王某夫妻的共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。[考点]民法

3.

丁厂拒绝交车是否合法?为什么?

正确答案：合法。因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。[考点]民法

4.

王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?

正确答案：应当。因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。[考点]民法

5.

法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?正确答案：合法。因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款，对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。[考点]民法

【案情】

国有企业川南商业大楼于2017年拟订改制计划：将资产评估后作价150万元出售，其中105万元出售给管理层人员(共4人)，45万元出售给其余45名职工，将企业改制为川南百货有限公司，注册资本150万元。该改制计划于同年12月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购45万元，李某、王某、周某各认购20万元，其余职工各认购1万元。公司成立后，分别向各认