国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟337

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟337一、【案情】

杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的（江南博哥）一块雕有观音图像的翡翠(以下简称翡翠观音)作为抵押物，向胜洋小额贷款公司(以下简称胜洋公司)贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。胜洋公司遂向法院起诉杨之元。

法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。

在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押，并称：当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年(杨之元为此还支付了6万元的借用费)，并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。

法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。

【提问】1.

执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉?为什么?正确答案：商玉良不可以提出执行异议之诉。因为商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益?正确答案：商玉良可以根据《民事诉讼法》第59条第3款规定，提起第三人撤销之诉；或根据《民事诉讼法》第234条规定，以案外人身份申请再审。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度(或程序)在适用程序上有何特点?正确答案：(1)第三人撤销之诉在适用上的特点：

①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。

②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。

③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为因不能归责于本人的事由未参加诉讼，发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误，判决书内容错误且损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的法院。

(2)案外人申请再审程序的特点：

①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。

②其他程序内容与通常的再审程序基本相同。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

商玉良可否同时采用上述两种制度(或程序)维护自己的权益?为什么?正确答案：商玉良不可以同时适用上述两种制度(或程序)。

《民诉法解释》第301条规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百三十四条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百三十四条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”

实质上，对于案外人商玉良(同时也是原案第三人)而言，提起第三人撤销之诉与作为案外人申请再审显然属于两种竞合的救济途径，两者所保护的权益应为殊途同归，只能选择其一适用。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

二、【案情】

东方化工有限责任公司(以下简称东方公司)为A市一家经营化工产品的企业。该公司股东张某欲将其所持的5%股权转让给李某。2016年6月20日，张某与李某签订《股权转让资金分期付款协议》。双方约定：股权合计1000万元，分四期付清，每期支付250万元；李某依约如期支付第一期股权转让款250万元；此协议经双方签字生效，不得反悔。随后经东方公司到工商部门进行变更登记,张某所持有的5%股权变更至李某名下。

2016年10月3日，因李某逾期未支付第二期股权转让款，张某旋即以李某根本违约为由向其送达了《解除协议通知书》。次日，李某支付了第二期转让款，并按照合同约定履行了后续两期转让款的支付义务。张某以已解除合同为由将四笔转让款全数退还给李某。

2017年3月1日，东方公司与安达股份有限公司(以下简称安达公司)签订《技术委托开发合同》，以改进东方公司现存的三座中型燃煤锅炉的脱硫技术。安达公司组建了技术团队,购置了相关设备与材料,进驻东方公司开展锅炉脱硫改造的工作。2017年4月10日，A市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，作出拆除A市所有中小型燃煤锅炉的行政决定。该技术委托开发合同的履行出现了障碍。

2017年6月1日，东方公司因订单量大幅度增加，需扩大生产规模,与嘉美建筑有限公司(以下简称嘉美公司)签订《建设工程合同》。约定在2017年9月1日前建成厂房两间；厂房交付后10日内东方公司支付嘉美公司工程款200万元；嘉美公司每迟延交付1日，支付违约金2000元。

2017年7月4日，东方公司发现正在修建的厂房墙体不宜，存在安全隐患,后经调查又发现嘉美公司所派的建筑工人并不具备相关资质。东方公司遂与嘉美公司商议：拆除已建成部分，并由嘉美公司重新选派合格的工人继续该建设工程。嘉美公司表示接受并提出工期需延长一个月，东方公司同意。嘉美公司于2017年10月1日交付两间厂房。经验收合格后，东方公司支付了194万元工程款,并向嘉美公司说明所扣除的6万元为迟廷交付的违约金。

钟某为东方公司的自然人股东，在公司设立时以货币出资200万元，持股比例为2.5%,其担任东方公司的管理人员，后于2016年底离职，到其他公司工作。2017年11月3日，东方公司(公司成立于2014年5月，注册资本为人民币8000万元)为扩大经营规模、提高公司的资信程度,召开全体股东会就公司增资扩股相关事宜进行表决，股东会上全体股东同意将公司注册资本从8000万元增至1亿元，持有80%表决权的股东同时通过了东方公司的增资方案，方案第三条规定“不在公司工作的股东,不能参与本次增资扩股”。

2018年1月，东方公司的税后利润用于弥补上一年度亏损、提取法定公积金后仍有盈余。股东会于2018年1月20日通过了该年度具体分配方案，方案载明“上一年度的利润于2018年2月28日前按照股东实缴的出资比例进行分配”。决议生效后，董事会以所剩利润应当用于提取任意公积金为由拒绝在股东会决议确定的时间截止前分配利润。据悉,钟某自入股以来从未分得利润。东方公司为美化办公环境，决定购置一批实木家具。2018年3月4日，东方公司与红杉家具公司(以下简称红杉公司)签订了一份家具买卖合同。交付后,东方公司发现该批实木家具存在质量问题，影响美观和使用，于2018年4月1日向A市M区人民法院起诉,要求红杉公司更换家具并赔偿相关损失。法院判决红杉公司败诉，红杉公司未上诉。

【问题】1.

张某是否有权解除合同?为什么?正确答案：张某无权解除合同。第一，合同解除必须具备一定的条件。只有在法定的或约定的解除条件成就时，即享有解除权时，才可以解除合同。第二，在本案中，也不能简单适用关于买卖合同分期付款中解除合同的规定，因为张某与李某签订的是股权转让合同，而非主要以消费为目的的分期付款买卖合同。第三，本案中双方订立合同的目的能够实现。李某迟延支付第二期股权转让款的行为不影响其依约履行剩余三期转让款的事实。李某也以其行为表明履行第二期转让款的意愿，因此双方的合同目的能够得到实现。第四，从维护交易安全的角度来看，股权已经过户登记转让到李某的名下，如果李某不存在根本违约的行为，动辄解除合同可能会对公司经营管理的稳定产生不利影响。综上所述，张某不享有约定、法定解除权，因此无权解除合同。

2.

李某应当如何维护其合同权利?正确答案：李某应当在3个月内向人民法院请求确认张某解除合同的效力。李某有权向人民法院提出异议。由于双方未约定异议期间，李某应当自解除合同通知到达之日起3个月内请求人民法院确认张某解除合同的效力。

3.

安达公司是否有权解除合同?为什么?正确答案：安达公司有权解除合同。情势变更原则所涉的解除权是法定解除权。本案中A市政府政策的调整导致合同的继续履行失去意义，双方订立合同的目的不能实现。因此安达公司可以依据情势变更原则行使法定解除权，请求解除双方的合同关系。(民法典第533条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。)

4.

安达公司是否有权向东方公司请求补偿?是否有权要求其承担违约损害赔偿责任?为什么?正确答案：安达公司可向东方公司请求补偿，但不能要求东方公司承担违约损害赔偿责任。情势变更的制度旨在消除情势变更对当事人造成的不公平后果，不可归咎于任何一方的过错，因此而受到损害的一方并不能主张损害赔偿等违约法律效果。依据填平原则，安达公司在合同成立并生效后，组建团队、购置设备与材料所产生的费用，应由东方公司予以补偿。

5.

东方公司扣除违约金的行为是否合法?为什么?正确答案：东方公司扣除违约金的行为不合法。双方当事人协商一致，且变更的内容明确时，可以变更合同。本案中双方当事人对于工期延长1个月均表示同意，构成了对原合同的变更。嘉美公司在10月1日交付厂房，按期履行了变更后的合同所规定的义务，不存在延期交付的行为，因此不发生违约金的计算，东方公司不应扣除违约金。

6.

东方公司是否可以向嘉美公司请求赔偿?为什么?正确答案：东方公司可向嘉美公司请求赔偿。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。嘉美公司在前期的施工中存在过错，导致厂房存在安全隐患而被拆毁重建，因此给东方公司造成一定的损失，对于该部分损失，东方公司有权要求嘉美公司予以赔偿,该赔偿不因合同的变更而被免除。

7.

东方公司股东会的增资决议和增资方案第三条是否有效?为什么?正确答案：材料中，东方公司股东会的增资决议有效，但增资方案第三条无效。理由：股东会作出增加注册资本的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。本案中全体股东同意增资，因此该增资决议有效。但是，不按照出资比例优先认缴出资须全体股东同意，增资方案第三条排除了部分股东的优先认购权，而该权利为股东的法定权利，不能以股东会多数决的方式予以剥夺。因此，该增资方案第三条无效。

8.

董事会的做法是否合法?为什么?正确答案：董事会的做法不合法。提取任意公积金应由股东会或者股东大会决议，董事会无权决定是否提取。

9.

试分析钟某应当如何维护自身权利?正确答案：本案钟某可以东方公司为被告,提起公司决议效力确认之诉，要求法院依法确认该增资协议第三条无效，同时确认自己对新增资本享有优先认购的权利。此外，钟某可以以公司为被告，向法院提起利润分配之诉。本案中，股东会已经决议作出了具体的利润分配方案，且董事会拒绝分配利润的理由不成立。钟某有权向法院起诉，请求东方公司向股东分配利润。

三、张某(男，28岁)通过网络交友软件认识了徐某(女，20岁)，双方手机上互留了大量的聊天文字、语音和图片等。某日，张某约徐某见面，并将其带入事先开好的宾馆，两人进出宾馆的活动被走廊摄像头全部记录下来。张某在宾馆对徐某欲行强奸，徐某强烈反抗，两人发生争吵，并被路过室外走廊的保安敲门劝止。十分钟后，张某对徐某再行强奸，为制止徐某呼叫，张某用枕头将徐某头部死死压住，结果致其昏迷。为了制造徐某自杀的假象，张某用一把小刀划开徐某的左手腕动脉，并将小刀放到徐某的右手上，而后匆匆离开宾馆，后经鉴定，徐某属于窒息性死亡。审判期间，张某委托律师白某作为其辩护人，一审法院判处张某10年有期徒刑，张某未提出上诉，检察院以量刑过轻为由提出抗诉，二审法院改判张某死刑缓期二年执行，并报高级法院进行复核。

【提问】1.

本案中涉及哪些证据种类?对这些证据如何进行分类?正确答案：(1)本案涉及：①电子数据，即张某和徐某网上聊天记录；②视听资料，即宾馆走廊摄像头记录的信息；③证人证言，即宾馆保安的证人证言；④物证，即制造假象的作案工具小刀；⑤关于死因的鉴定意见；⑥被告人张某供述等；(2)按照证据来源，这些证据全部属于原始证据；按照证据表现形式，电子数据、视听资料、物证小刀属于实物证据；保安证言、死因鉴定意见、张某供述属于言词证据；按照是否证明有罪，所有证据均属于有罪或者不利证据；按照证据的作用，除了张某的供述属于直接证据之外，其他证据均属于间接证据。[考点]刑事诉讼法

2.

二审法院在审判中采取了以下做法：(1)发现一审附带民事诉讼判决确有错误的，在刑事部分二审中一并改判；(2)考虑到案件涉及个人隐私，二审法院不开庭审理案件：(3)二审法院对控辩双方没有异议的事实、证据和情节，直接进行了确认。请分析是否合法?正确答案：二审法院的做法1、2均不合法，做法3合法。理由是：(1)根据《高法解释》第407条的规定：“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。”因此，二审法院的做法1不合法。(2)涉及个人隐私的案件是不公开审理，而不是不开庭审理。另外，按照《刑事诉讼法》第234条的规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：……(三)人民检察院抗诉的案件……”可见，二审法院的做法2也不合法。(3)按照《高法解释》第399条的规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：……(二)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据等进行；对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认……”二审法院的做法3合法。[考点]刑事诉讼法

3.

高级法院对张某死缓进行复核时，采取了以下做法：(1)由3名审判员和4名人民陪审员组成合议庭开庭进行审理；(2)讯问了张某，但辩护律师白某没有提出意见，法庭也没有主动联系白某听取意见；(3)认为原判认定事实正确，但判处张某死缓过重，裁定撤销原判，发回重审。请分析上述做法是否合法?正确答案：高级法院的做法1、3不合法，做法2合法。理由是：(1)按照《刑事诉讼法》第249条的规定：“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。”因此，做法1不合法。(2)按照《刑事诉讼法》第251条第1款的规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”由此可见，高级法院的做法2合法。(3)按照《高法解释》第428条第1款的规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判……”高级法院的做法3不合法。[考点]刑事诉讼法

四、【案情】

张某为G市(地级市)副市长。朱某得知G市F县食品总公司肉联厂(国有企业)因破产清算需对外转让给他人承包经营后，觉得如果搞好经营肯定能营利。因朱某的高中室友程某是张某的大学同学，朱某便找到程某并送了5万元，请其找张某帮忙并向参与破产清算的相关国资委领导“打招呼”，以便顺利承包肉联厂。后程某找到张某，张某为此给国资委相关领导打了电话。(事实一)

2016年底，朱某、韩某与F县法院指定的县食品总公司破产清算组签订租赁经营县食品总公司肉联厂的合同。协议签订后，朱某任厂长，韩某任副厂长。2017年11月，朱某让韩某与某市一名做废旧金属生意的商人蒋某联系并达成协议，将肉联厂多台柴油发电机和制冷机以80万元价格卖给蒋某。朱某、韩某将蒋某带到肉联厂院内，将事先议定的机器及附属设备拆卸装车运走。朱某从卖机器款项中取出30万元给韩某，自己携带其余50万元潜逃。(事实二)

2018年7月，朱某写信给F县监察机关，如实供述自己盗卖机器的事实，但信中未留通信地址。同年8月20日朱某被抓获，同日被采取留置措施。(事实三)

在监察机关调查期间，朱某主动认罪认罚，其亲属主动退回赃款计65万元。2019年1月20日，F县监察机关将朱某移送县检察院审查起诉。(事实四)

【问题】：1.

就事实一，程某的行为是否构成犯罪?为什么?正确答案：程某的行为构成犯罪，成立利用影响力受贿罪。该罪的行为表现形式之一即为，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。程某利用其与身为副市长的张某同学的身份收受朱某5万元，并且也确实为了朱某的事情请托说情，张某客观上也利用职权为朱某办理了请托事项，因此程某的行为成立利用影响力受贿罪。

2.

就事实二，朱某、韩某的行为构成何罪?为什么?各自的犯罪数额是多少?正确答案：构成贪污罪。因为朱某与韩某承包租赁属于国有性质的企业，属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，即具备“受委托管理、经营国有财产人员”的贪污罪主体身份，在此期间，二人利用负责经营管理国有企业的职务便利，将承租的国有资产非法变卖后将变卖款据为己有，其行为构成贪污罪。二人共同贪污，属于共同正犯，按照部分实行全部责任原则，每人的犯罪数额均为80万元。

3.

就事实三，朱某的行为是否成立自首?为什么?正确答案：不成立自首。成立自首要求自动投案，并且如实供述自己的犯罪事实，而其中的自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而自愿置于司法机关的控制之下，接受审判的行为。本案中的朱某尽管有投案意愿，但在信中未透露自己所在地址，更未主动到监察机关或其他司法机关投案，因此朱某不成立自首。

4.

就事实三，F县监察机关对朱某采取留置措施应履行何种程序?正确答案：F县监察委决定对朱某采取留置措施时，应由F县监察机关领导人员集体研究决定并应当报G市监察机关批准。F县监察机关决定延长留置期限时，应当报G市监察机关批准。

5.

就事实四，F县监察机关将朱某移送F县检察院时可否提出从宽处罚的建议?为什么?正确答案：可以提出从宽处罚的建议。本案中，朱某在调查期间主动认罪认罚，且其家属主动退赃，符合《监察法》第31条的“可以提出从宽处罚建议”的条件。

6.

F县检察院在接到F县监察机关的移送时，应当对朱某采取何种强制措施?正确答案：F县检察院应当对朱某先行拘留，然后在最长十四天内决定是否对朱某采取逮捕或者取保候审、监视居住等强制措施。

7.

F县检察院在审查F县监察机关移送的材料时，可否将F县监察机关讯问朱某的笔录在刑事诉讼中作为证据使用?为什么?正确答案：可以。根据《监察法》第33条的规定，监察机关讯问朱某形成的讯问笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用，无须转化。

8.

如F县检察院在审查起诉期间，发现了朱某还涉嫌向某国有单位行贿的犯罪事实，F县检察院可否自行补充侦查?为什么?正确答案：不能自行补充侦查。因为朱某涉嫌的犯罪不是监察机关移送的犯罪，属于漏罪；同时该罪也不属于检察机关立案侦查的案件。

五、【案情】

住所地位于上海市黄浦区的乙公司曾向位于北京市海淀区的日公司购买钢材，尚欠付钢材款1000万元。2017年6月1日，乙公司与位于杭州市余杭区的丙公司达成买卖合同，将乙公司持有的一座位于北京市海淀区的商业用房所有权(市值约1500万元)，作价1000万元卖与丙公司，合同中订立有仲裁条款，约定"与该买卖合同有关的一争议(包括但不限于合同的效力、履行、解除和违约赔偿)均由北京伸裁委员会处理"。6月5日，乙丙二公司完成了房屋所有权的变更输记，6月6日丙公司向乙公司汇款1000万元后，乙公司当天将该笔款项转至丁公司账下，冲抵其欠丁公司的工程款。至此，乙公司名下没有任何有价值的财产。甲公司