国家统一法律职业资格考试主观题模拟题308

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题308一、1.

材料一：解决好立法、执法、司法、守法等领域的突出矛盾和问题，必须坚定不移推进法治领域（江南博哥）改革。要紧紧抓住全面依法治国的关键环节，完善立法体制，提高立法质量。要推进严格执法，理顺执法体制，完善行政执法程序，全面落实行政执法责任制。要支持司法机关依法独立行使职权，健全司法权力分工负责、相互配合、相互制约的制度安排。要加大全民普法力度，培育全社会办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治环境。(摘自习近平《在中央全面依法治国委员会第一次会议上的讲话》)

材料二：中国共产党根基在人民、血脉在人民、力量在人民。中国共产党始终代表最广大人民根本利益，与人民休戚与共、生死相依，没有任何自己特殊的利益，从来不代表任何利益集团、任何权势团体、任何特权阶层的利益。……新的征程上，我们必须紧紧依靠人民创造历史，坚持全心全意为人民服务的根本宗旨，站稳人民立场，贯彻党的群众路线，尊重人民首创精神，践行以人民为中心的发展思想，发展全过程人民民主，维护社会公平正义，着力解决发展不平衡不充分问题和人民群众急难愁盼问题，推动人的全面发展、全体人民共同富裕取得更为明显的实质性进展!(摘自习近平《在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话》)

材料三：要继续推进法治领域改革，解决好立法、执法、司法、守法等领域的突出矛盾和问题。公平正义是司法的灵魂和生命。要深化司法责任制综合配套改革，加强司法制约监督，健全社会公平正义法治保障制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。要加快构建规范高效的制约监督体系。要推动扫黑除恶常态化，坚决打击黑恶势力及其“保护伞”，让城乡更安宁、群众更安乐。(摘自新华社2020年11月7日报道《习近平在中央全面依法治国工作会议上强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》)

问题：

请根据上述材料，结合习近平法治思想的核心要义，谈谈如何健全社会公平正义法治保障制度，以及该制度建设的出发点和落脚点。

答题要求：

1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；

2．观点正确，表述完整、准确；

3．总字数不得少于600字。正确答案：1．习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是全面依法治国的根本遵循和思想旗帜。“十一个坚持”构成了习近平法治思想的核心要义，其中包括坚持以人民为中心，坚持建设中国特色社会主义法治体系，坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等方面。

2．习近平总书记指出，公正是法治的生命线。公平正义是中国特色社会主义法治的内在要求。切实保障社会公平正义和人民权利，是社会主义法治的价值追求。全面依法治国必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义，把公平正义贯穿到立法、执法、司法、守法的全过程和各方面。

(1)在立法上，要不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，坚持立改废释并举，推进科学立法、民主立法、依法立法，提高立法质量和效率，加强重要领域立法，健全完善国家治理急需的法律制度、满足人民日益增长的美好生活需要必备的法律制度。

(2)在执法上，要深入推进执法体制改革，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。要落实行政执法责任制和责任追究制度，严格规范公正文明执法，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度。要创新行政管理和服务方式，推进政务公开，依法全面履行政府职能，保障人民权益。

(3)在司法上，要完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，全面落实司法责任制，切实做到公正司法。要改进司法工作作风，切实解决好诉讼难题，依法扩大法律援助范围，加大司法公开力度，保障人民群众参与司法，加强人权司法保障，回应人民群众对司法公正的关注和期待。

3．健全社会公平正义法治保障制度的出发点和落脚点是人民，这是坚持以人民为中心的具体体现。如材料所述，中国共产党根基在人民、血脉在人民、力量在人民。人民是依法治国的主体和力量源泉，必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，保障人民根本权益。维护社会公平正义，归根结底就是要保障人民群众的各项权利和自由，尊重人民群众的人格和尊严。只有健全社会公平正义法治保障制度，坚持科学立法、严格执法、公正司法，才能让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。[解析]第一部分先点明习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果。接下来扼要阐述其重大意义，即习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是全面依法治国的根本遵循和思想旗帜。然后交代习近平法治思想的核心要义就是“十一个坚持”。“十一个坚持”深刻回答了全面依法治国的指导思想、发展道路、工作布局、重点任务等一系列带有方向性、根本性、全局性的重大问题，把我们党对社会主义法治建设规律的认识提升到了新的高度。但是，对“十一个坚持”大家不必逐一列举说明，而是应当结合提问的要求列举相关的若干“坚持”，例如坚持人民主体地位，坚持建设中国特色社会主义法治体系，坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等。

第二部分通过“习近平总书记指出”，过渡到对健全社会公平正义法治保障制度的论述中。公平正义是法治的生命线，是中国特色社会主义法治的内在要求。切实保障社会公平正义和人民权利，是社会主义法治的价值追求。全面依法治国必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义，把公平正义贯穿到立法、执法、司法、守法的全过程和各方面。因为材料和问题都显示了，这道题的考查主旨是和人民权益保障有关，所以在阐述具体路径时，可以将重点放在科学立法、严格执法、公正司法事关国家层面法律运行的三个方面上。

第一，在科学立法方面，可以着重强调不断完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，坚持立改废释并举，推进科学立法、民主立法、依法立法，提高立法质量和效率，加强重要领域立法，健全完善国家治理急需的法律制度等重点内容。注意用一句话呼应坚持科学立法的目的是为了通过形成完备的法律规范体系满足人民日益增长的美好生活需要。

第二，在严格执法方面，可以着重强调要深入推进执法体制改革，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。要落实行政执法责任制和责任追究制度，严格规范公正文明执法，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度。要创新行政管理和服务方式，推进政务公开，依法全面履行政府职能。同样，用保障人民权益呼应严格执法的最终目标。

第三，在公正司法方面，可以着重强调要完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，全面落实司法责任制，切实做到公正司法。要改进司法工作作风，切实解决好诉讼难题，依法扩大法律援助范围，加大司法公开力度，保障人民群众参与司法，加强人权司法保障。同样，用回应人民群众对司法公正的关注和期待呼应公正司法的最终目标。

总之，这三点在论证观点的组织上是相对开放的，大家可以根据自己的理解展开论述，只要言之成理都可以得分，但是不能脱离相关知识点的核心内容。

第三部分首先点明健全社会公平正义法治保障制度是以人民为出发点和落脚点，然后点明这是坚持以人民为中心的具体体现。接下来具体阐述坚持以人民为中心的含义。坚持以人民为中心的原则本身内容丰富，有人民作为法治建设目标主体、过程主体、运用主体等多层次的内涵。这里结合题目的考查意图，应把论述重点放在目标主体部分的相关表述上。最后，紧扣题目内容，呼应上面第二部分的重点内容，指出健全社会公平正义法治保障制度如何体现出坚持以人民为中心及其意义。健全社会公平正义法治保障制度，完善法律规范体系，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度，确保司法公正高效权威，坚持科学立法、严格执法、公正司法，才能让人民群众在每一项法律制度、在每一个执法决定和司法案件中感受到公平正义。

总之，在论证中要注意言之有据，论证充分，达到观点明确、逻辑严谨、条理清晰、文字通顺、感情充沛等方面的要求。

二、案情：王某、李某、范某三人共同预谋盗窃，遂于2000年7月23日8时许，先后窜至颐和园东宫门售票处，由王某、李某混入购票人群中行窃，范某负责望风。王某、李某窃得游客曹某的苹果牌手机(价值人民币8000余元)和刘某的钱包(内有人民币3600元)，在欲逃离现场时被发现，三人分开逃跑，民警袁某和在场群众张某、何某立即上前抓捕王某，当追至东宫门邮政局前时，王某为抗拒抓捕，用私自携带的尖刀捅刺袁某腹部三刀，将袁某腹部主动脉刺破、造成急性失血性休克死亡，后王某逃脱。李某和范某则顺利逃回家。当夜，三人参与分赃，王某分得手机，李某分得2500元，范某分得1100元。(事实一)

2018年7月30日，传销人员郭某以谈恋爱为名将范某骗至某地。根据传销组织安排，郭某等人接站后将范某诱至传销窝点。范某进入室内先在客厅休息，郭某、唐某某、成某某等传销人员多次欲将其骗入卧室，通过采取“洗脑”、恐吓、体罚、持铁棍殴打等“抖新人”措施，威逼其加入传销组织，范某发觉情况异常，予以拒绝。后范某多次请求离开被拒，在唐某某等人逼近时，范某拿出随身携带的水果刀予以警告，同时提出愿交付随身携带的钱财以求离开，但仍遭拒绝。之后，事先躲藏的传销人员邓某某等人也先后来到客厅，陆续向范某逼近，当成某某上前意图夺刀时，范某持刀挥刺，划伤成某某右手腕及左颈，刺中成某某的左侧胸部，致其心脏破裂。(事实二)

之后，范某趁乱想跳窗逃离现场，慌乱中由于未抓稳，从三楼外墙摔落在地，当场死亡。(事实三)

当晚，传销人员将成某某送医。医院对成某某伤口进行处治后，嘱咐其回当地医院进行康复治疗。同年8月4日，成某某出院，未遵医嘱进行康复治疗，而是继续从事非法传销活动。同年8月11日，成某某在传销窝点突发昏迷，经送医抢救无效于当晚死亡。经法医鉴定，成某某系左胸部遭受锐器刺戳作用致心脏破裂，在愈合过程中继续出血，最终引起心包填塞而死亡。(事实四)

问题：1.

就事实一，分析王某、李某和范某三人的刑事责任。正确答案：王某、李某和范某三人共谋实施盗窃，并且王某、李某直接着手实施盗窃，范某负责望风。因此，三人成立盗窃罪的共同犯罪，其中，王某、李某是主犯，范某是从犯，且三人共同犯罪的数额均为11600余元。

王某在盗窃既遂后、他人抓捕时使用暴力反抗，属于《刑法》第269条规定的犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力，成立事后抢劫。并且王某持刀捅袁某腹部三刀致其死亡，成立抢劫致人死亡的结果加重犯。由于王某是“私自”携带刀具在盗窃时使用暴力，说明抢劫已经超出三人共谋盗窃的犯罪故意范围，李某与范某对王某用刀捅刺他人致死的部分无需负责，王某的转化抢劫属于实行过限。

因此，王某、李某、范某成立盗窃罪的共同犯罪，犯罪数额均为11600余元，王某、李某是主犯，范某是帮助犯(从犯)，其中王某成立抢劫罪(致人死亡)。[解析]王某、李某和范某三人预谋盗窃，王某和李某负责实行、范某负责望风，且王某和李某已经着手实施扒窃，属于盗窃罪的实行犯，而范某负责望风，对于望风者到底属于功能分工的共同正犯还是帮助犯有些争议，但没有疑问的是，就主从犯来说，望风者基本都是从犯。三人成立盗窃罪的共同犯罪，每个人的犯罪数额是整体共同犯罪的数额11600余元，而非最后实际分赃所得的数额。

王某捅死袁某的行为，属于在盗窃过程中为了抗拒抓捕而使用暴力，成立事后抢劫。由于袁某已死亡，因而王某成立抢劫罪(致人死亡)。由于题干明确交代，王某是用“私自携带的尖刀”捅刺袁某，“私自”意味着其他两位共同犯罪人对于盗窃过程中使用尖刀没有共同的犯罪故意，因而王某事后抢劫致人死亡对于三人共同盗窃来说属于实行过限。

最终，王某成立抢劫罪(致人死亡)，李某与范某成立盗窃罪，盗窃数额为11600余元。

2.

就事实二和事实四，成某某的死亡结果能否归责于范某?范某行为的刑事责任为何?为什么?正确答案：成某某的死亡结果和范某的持刀挥刺行为之间尽管介入了被害人成某某的个人因素，但是，范某的挥刺行为致使成某某心脏破裂，致死的可能性非常高，相对而言，被害人自身所起的作用较小，介入被害人较为轻微的过失因素并不算异常，因此，死亡结果与范某的挥刺行为有相当因果关系，应归责于范某的持刀挥刺行为。

范某在人身自由被剥夺并且被多人体罚、殴打，在其提出将随身携带的财物交给成某某等人以让其离开仍被拒绝，且成某某意图夺取其自卫的刀时，其人身安全面临正在进行的严重的不法侵害和威胁，因此其为了保护自己的合法权利奋起反击将成某某刺伤致死，符合正当防卫的要件，成立正当防卫。[解析]存在被害人或者第三人介入因素的场合如何判断因果关系，要综合考虑前行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入因素的异常性大小、介入因素对结果发生所起的作用力大小。在前行为致被害人重伤且死亡结果很高的情况下，介入第三人或被害人轻微过失因素的场合，一般会肯定前行为人的行为和死亡结果之间的因果关系。因此，成某某的死亡结果和范某的行为有刑法上的因果关系，死亡结果要归责于范某，但必须注意的是，存在因果关系不等于范某便成立犯罪。

由于成某某等人非法拘禁范某，且对范某存在持铁棍殴打、恐吓等行为，而且意图夺取范某用以自卫的刀，应当说范某的人身权益面临正在进行的紧迫的不法侵害，其持刀防卫将成某某捅刺致死的行为符合正当防卫的成立条件，属于正当防卫，而非防卫过当。

3.

就事实三，分析范某的死亡结果和郭某的行为定性。正确答案：郭某非法剥夺范某的人身自由且致范某死亡，成立非法拘禁致人死亡。郭某等人非法拘禁范某，并且在非法拘禁过程中伴随有殴打、恐吓等行为，范某被迫逃跑过程中坠楼摔死的结果应当归责于郭某的非法拘禁行为，因此郭某成立非法拘禁罪致人死亡，即非法拘禁罪的结果加重犯。[解析]首先，郭某伙同他人剥夺范某的人身自由，成立非法拘禁罪。其次，非法拘禁过程中引发被害人逃跑以及逃跑过程中慌不择路摔死、溺亡等均属于异常的介入因素，死亡结果本身是拘禁行为所固有的致人死亡危险的现实化。因此，郭某成立非法拘禁罪致人死亡的结果加重犯。

三、1.

案情：2019年7月24日，K市检察院对被告人杨某犯故意杀人罪提起公诉。检察机关指控的犯罪事实如下：2018年10月24日上午11时许，被告人杨某从田里拖禾草回家时，看见男童张甲在他家的屋檐下玩，因平时邻里纠纷，杨某即冲过去打了张甲两巴掌。张甲被打后用手抓杨某，将杨某两手手背抓伤出血。杨某更加气愤，将张甲拖至其兄堆放杂物的房内(该房与杨某家相邻)，用手掐住张甲的颈部，直至其不能动弹。接着，杨某持木棍朝张甲胸、背部击打数下，又用麻绳顺着张甲的嘴角两侧往后颈部猛勒数分钟，致张甲窒息死亡。杨某随后将尸体藏好，继续到田里拖禾草。当天晚上，杨某借到晒谷场看稻谷之机，将张甲的尸体装进麻袋，用板车拖至晒谷场，后又背着尸体，抛至上马塘水库里，并将麻袋扔在离尸体十几米远的水中。检察机关指控的主要证据如下：

1．杨某在2018年11月3日和4日在K市公安机关先后作出的两次有罪供诉，承认自己杀人抛尸的犯罪事实。

2．杨某邻居黄某证实，案发当时上午10时许，其经过杨某家时看见被害人张甲在杨某家屋檐下玩。

3．从杨某衣服上提取的麻袋纤维，经鉴定与抛尸现场提取的麻袋都是黄麻纤维。

4．2018年10月27日K市公安机关法医所作人体损伤检验证明显示，杨某手背伤痕手抓可形成，损伤时间约有3-4天，但未从被害人张甲指甲缝中检出人体组织。

5．2018年10月28日K市公安机关法医出具的尸检报告证实被害人张甲系死后被抛尸入水，胸部及左肋下青紫色，系绳套勒致下颏压迫颈前窒息死亡。

6．从抛尸现场提取的麻袋未检出被害人生物样本及衣服纤维。

7．从杨某之兄堆放杂物的屋内，提取到木棍一根、麻绳一根，但未能从木棍、麻绳上检出人体组织。

在庭审过程中，杨某当庭翻供，声称自己在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供的结果，自己并没有杀死张甲。

问题：

请利用相关证据、法律规定等对杨某的判决作出说理。正确答案：K市检察院对杨某犯故意杀人罪的指控不能成立，K市中院应当作出证据不足的无罪判决。根据我国《刑诉法》第55条的规定，认定有罪必须犯罪事实清楚，证据确实、充分，即(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。综合现有材料来看，检察机关指控的证据并未达到证明标准的要求，因此不能认定杨某故意杀人。理由如下：

1．虽然杨某在侦查阶段有两次有罪供述，但在庭审过程中翻供。因此，必须要有其他证据和其庭前供述相互印证，查证属实，其庭前供述才能作为定案的依据。

2．邻居黄某的证言表明被害人曾经出现在案发现场，但并不能指向杨某杀人的犯罪事实。

3．麻袋纤维的鉴定系同类物鉴定，并不能证明杨某衣服上的纤维与抛尸现场的麻袋纤维具有同一性。

4．杨某手背抓痕的检验证明以及被害人指甲缝中并未检出人体组织并不能证明杨某的伤痕系被害人抓伤所致。

5．抛尸现场提取的麻袋以及杨某之兄屋内提取到的木棍、麻绳，由于均未能检出人体组织，不能证明该麻袋、木棍以及麻绳与案件事实之间存在客观联系。

6．公安机关法医出具的尸检报告表明被害人的死因以及曾被物体击打的事实，虽然与杨某有罪供述中所交代的作案手段相印证，但是杨某的有罪供述在后，该检验报告在先，属于先证后供，且杨某在庭审翻供，声称有罪供述系刑讯逼供的结果。因此，虽然杨某的有罪供述与尸检报告具有印证关系，但这种印证关系证明力较弱，并不能达到足以认定杨某有罪供述真实的程度。

综上，杨某的有罪供述缺少实物证据的印证，且属于先证后供的情形，不能排除存在诱供等可能性，因此综合全案证据，尚未达到证据确实、充分的程度，因此对检察院的指控不能认定，法院应当作出指控证据不足的无罪判决。[解析]通过对全案证据的梳理，可以发现本案指控证据存在的最大问题就在于有罪供述缺少客观证据的支撑，麻袋、麻绳、木棍等关键物证均无法通过鉴定建立与案件事实之间的客观联系，没法证实就是抛尸所用的麻袋以及作为作案凶器的麻绳和木棍，因此杨某的有罪供述难以得到证实。需要注意的是，材料最后提及杨某在庭审中以遭受刑讯逼供为由翻供，但并未进一步提及相关线索和材料，因此从给定的材料难以判断口供是否合法取得，所以对于之前的有罪供述不能通过排除其证据资格的方式来否定，只能通过口供的内容与其他证据是否印证来判断其真实性。在各项证据中，难度较大的是关于尸检报告的分析。从一般情况下来分析，如果杨某不是真凶，那为何其供述的作案手段与尸检报告能形成一定的印证关系，即如果不是杨某所为，杨某何以能交代出木棍击打(胸部及左肋下青紫色)，用麻绳顺着张甲的嘴角两侧往后颈部猛勒数分钟(系绳套勒致下颏压迫颈前窒息死亡)等信息。此时须注意，尸检报告的形成时间是10月28日，杨某的有罪供述形成于11月3日和4日，即所谓的“先证后供”。“先证后供”存在的风险在于，如果存在诱供、逼供等情形，则有可能将现场勘验所知的信息通过审讯让嫌疑人自己交代出来。此种情形下，看似口供与现场情况能形成印证，但这种印证关系其实是虚假的。本案中虽未表明一定存在诱供、逼供的情形，但此种先证后供所形成的印证关系是比较薄弱的，难以通过此就达到证据确实、充分的程度。所以综合全案，在没有其他实物证据与口供形成印证的情况下，仅凭口供与尸检报告的印证关系难以认定杨某故意杀人的犯罪事实。

四、案情：2018年初，A县的甲公司成立一家专营农用机械设备的“5S”店；B县的乙公司成立一家融资租赁公司，但尚未取得融资租赁经营的行政许可。2018年5月，甲乙两家公司签署融资租赁合同，约定：乙公司按照甲公司的指定向C县的丙公司购买10台A型农用机械(价值500万元)，然后出租给甲公司在D县使用，租期10年，租金按月支付；租赁期满时，由甲公司以100元价格买下该10台A机械；双方未约定合同履行地。同时甲、乙、丙三家公司约定若丙公司不履行出卖人义务，由承租人甲公司行使索赔的权利。签约后，乙公司如约向丙公司购买A机械并交付给甲公司投入农业生产，但并未对A机械进行所有权登记。A机械投入使用不到3个月，因质量瑕疵出现故障，甲公司支出了3万元的维修费用，甲公司为此提起诉讼。

2018年9月，甲公司为扩大生产规模向丁银行贷款500万元，双方书面约定：甲公司将现有和将来的所有机械设备等生产资料为该笔贷款提供抵押担保。签约后即刻办理了抵押登记手续(丁银行和乙公司对A机械的权属状态和变化不知情)。

2019年8月1日，农户戊向甲公司采购农用机械用于农业生产，甲便将一台A机械以80万元价格卖给不知情的戊并交付，双方约定1年后付清货款。

2019年8月3日，戊因急需向己贷款公司融资，便将A机械为其设定了抵押，并办理抵押登记。

2019年8月5日，为确保甲公司的80万元的回款，甲公司与戊又约定就A机械设立抵押担保，双方签订书面合同，但未办理抵押登记。

2019年8月10日，李某提供一辆自有B车为前述80万元回款与甲公司签订质押担保合同。由于B车尚由王某借用，8月12日，李某与甲公司书面约定将B车的返还请求权转让给甲公司。8月15日，李某将转让协议告知王某。

2020年7月，戊在使用A机械过程中出现损坏，自行交给庚修理厂修理，修理费结算为2000元，尚未支付。

现相关权利人均就A机械主张权利并诉至法院。

问题：1.

2018年5月，甲公司和乙公司的合同效力如何?为什么?其中期满后租赁物购买约定具有什么意义?正确答案：(1)合同有效。理由：因为出租人乙公司未取得行政许可并不影响甲公司与乙公司之间融资租赁合同的效力。

(2)期满后租赁物购买约定应视为约定租金义务履行完毕后租赁物归承租人甲公司。[解析]本题共两个小问，分别涉及融资租赁合同的效力判断以及期满后租赁物的归属两个问题。

对于第一小问，甲乙之间签订的合同属于融资租赁合同。《民法典》第738条规定：“依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。”据此可知，出租人经营融资租赁业务的行政许可并不影响融资租赁合同的效力。本题中，乙公司尚未取得融资租赁经营的行政许可，并不影响融资租赁合同的效力，因此甲公司和乙公司之间的合同是有效的。

对于第二小问，熟悉《民法典》第759条即可轻松应对。该条规定：“当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。”据此结合本题，甲公司与乙公司约定“租赁期满时，由甲公司以100元价格买下该10台A机械”，这一约定应视为约定租金义务履行完毕后租赁物归承租人甲公司。

2.

2018年甲使用A机械时因质量瑕疵所支出的维修费用，应由谁承担责任?为什么?正确答案：由丙公司承担。理由：因为甲、乙、丙三家公司约定若丙公司不履行出卖人义务，由承租人甲公司行使索赔的权利，因此丙公司对租赁物的质量瑕疵向甲公司承担瑕疵担保责任。[解析]本题涉及融资租赁合同中租赁物的瑕疵担保责任。融资租赁合同通常牵涉三方——租赁物的出卖人、租赁物的买受人(融资租赁合同的出租人)、融资租赁合同的承租人。通常而言，出卖人应向买受人(即融资租赁合同的出租人)承担瑕疵担保责任，但当事人也可以约定，由承租人行使索赔权。《民法典》第741条规定：“出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。”据此结合本题，甲、乙、丙三家公司约定若丙公司不履行出卖人义务，由承租人甲公司行使索赔的权利，此时若租赁物出现质量瑕疵，应由出卖人丙公司向承租人甲公司承担瑕疵担保责任。因此，甲使用A机械时因质量瑕疵所支出的维修费用应由出卖人丙公司承担。

3.

如甲公司起诉，应由哪个(些)法院行使管辖权?为什么?正确答案：甲公司应向C县或者D县法院提起诉讼。因为本案为融资租赁合同纠纷，应由被告住所地或者合同履行地法院管辖。根据题干表述，乙公司不应对甲公司的损失承担责任，适格被告为丙公司，其住所地为C县；双方未约定合同履行地，应以租赁物使用地D县视为合同履行地。[解析]《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案为融资租赁合同纠纷，应由被告住所地或者合同履行地法院管辖。根据《民法典》第747条规定，本案不属于应由出租人承担责任的情形，因此适格被告应为出卖人丙公司，其住所地C县法院享有管辖权。《民诉解释》第19条规定，财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。据此，因双方对合同履行地未作约定，应以租赁物使用地D县作为合同履行地。D县法院亦有管辖权。

4.

甲公司能否就A机械的维修费用向乙公司主张抵扣租金?为什么?正确答案：不能。理由：原则上承租人对出卖人行使索赔的权利，不影响其履行支付租金的义务。[解析]本题中，甲、乙、丙三家公司约定若丙公司不履行出卖人义务，由承租人甲公司行使索赔的权利，因此租赁物质量瑕疵所产生的维修费用，应由甲公司向丙公司主张，而融资租赁合同的租金支付义务则是由甲公司向乙公司支付。二者所涉及的主体并不相同，不能抵销。《民法典》第742条也明确规定：“承租人对出卖人行使索赔权利，不影响其履行支付租金的义务。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，承租人可以请求减免相应租金。”本题中并不存在“承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物”的情形，因此，甲公司不得就A机械的维修费用向乙公司主张抵扣租金。

5.

丁银行对A机械的权利能否对抗乙公司的权利?为什么?正确答案：能够对抗。因为乙公司对A机械的所有权未登记，不能对抗善意的抵押权人丁银行。[解析]《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该条中的“善意第三人”就包括善意的抵押权人。本题中，丁银行善意地相信甲公司就是A机械的所有权人，并且已经完成登记手续，因此丁银行对A机械的抵押权可以对抗乙公司对A机械的所有权。

6.

若甲公司到期未清偿贷款，丁银行申请对A机械实现担保物权。审理过程中，乙公司获知此事，对其应如何救济?正确答案：乙公司可以提出异议或者提起确权诉讼。因为乙公司对A机械享有所有权，其可以作为利害关系人提出异议，还可以通过诉讼要求法院确认其所有权。[解析]融资租赁期间，出租人享有租赁物的所有权，A机械的所有权人应为出租人乙公司。甲公司逾期未偿还所欠丁银行贷款，丁银行向法院申请实现对甲公司提供的A机械的抵押权，乙公司属于利害关系人。《民诉解释》第369条第2款规定，被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。据此，若法院在审理实现担保物权案件过程中，乙公司获知此事，可以向审理法院提出异议。若异议成立，因存在纠纷会导致实现担保物权程序终结。此外，乙公司也可以不对实现担保物权程序提出异议，直接就其纠纷向法院提起确权诉讼，请求法院通过判决确认其对A机械享有所有权。

7.

若甲公司到期未清偿贷款，丁银行起诉，法院判决丁银行在510万元贷款本息范围内对A机械拍卖、变卖后所得价款优先受偿。在执行程序中乙公司方才知晓此事，对乙公司应如何救济?正确答案：乙公司可以向生效判决作出法院提起第三人撤销之诉，为了中止执行，可以向执行法院提出执行标的异议；(2)乙公司可以向执行法院提出书面的执行标的异议，如果异议被驳回，可以向生效判决作出法院申请再审；(3)上述两种方式，乙公司只能择一适用，不可并用。[解析]《民事诉讼法》第59条第3款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。根据案情表述，本案中作为执行标的的A机械，乙公司主张其为真正的所有权人。而法院判决丁银行对甲公司提供的A机械享有抵押权，据此，法院生效判决书的内容有错误，且损害了抵押物真正所有权人的利益，乙公司有权提出第三人撤销之诉保护自己的合法权益。

《民事诉讼法》第234条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。据此，本案中法院执行标的是A机械，而案外人乙公司对A机械主张享有足以排除强制执行的所有权，因此，在执行中乙公司可以提出执行标的异议，如果异议被驳回，因原生效判决认定丁银行对甲公司提供的A机械享有抵押权，乙公司可以申请再审。

《民诉解释》第301条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第234条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第234条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。据此，上述两种救济方式，只能择一适用，不可以并用。

8.

2019年8月之后，若丁银行的债权到期不能得到清偿，能否对戊购买的A机械主张抵押权?为什么?正确答案：可以主张。因为农户戊并未支付A机械的合理价款，不构成正常经营活动的买受人，丁银行对A机械的抵押权可以对抗农户戊。[解析]本题中，丁银行对A机械的抵押权已经登记公示，在此前提下甲公司将一台A机械卖给农户戊，需要考虑农户戊取得的A机械所有权上是否仍有丁银行的抵押权负担。此时需要考虑农户戊是否构成《民法典》第404条意义上的正常经营活动买受人。《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”据此可知，要构成正常经营活动买受人，要求“已经支付合理价款”，而本题中农户戊并未支付A机械的合理价款，因此无法构成正常经营活动的买受人，丁银行的抵押权仍可对抗农户戊。

9.

2020年8月，若甲公司的80万元货款不能得到清偿，其对A机械的抵押权能否优先于己公司的抵押权得到实现?为什么?正确答案：不能。因为甲公司的抵押权未登记而己公司的抵押权已经登记，依据担保物权竞合的顺位规则，己公司的抵押权优先于甲公司。[解析]《民法典》第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”该条中的“善意第三人”包括善意的买受人，因此农户戊可以取得A机械的所有权。农户戊先后将A机械抵押给己公司和甲公司，构成担保物权竞合，直接适用《民法典》第414条第1款即可。该款规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”本题中，甲公司的抵押权尚未登记而己公司的抵押权已经登记，己公司的抵押权优先于甲公司实现。需要注意的是，本题并不适用价款担保权的超级优先规则(《民法典》第416条)，因为甲公司的抵押权并未在交付后10日内登记。

10.

2020年8月，若甲公司的80万元货款不能得到清偿，其对A机械的抵押权能否优先于庚修理厂的权利得到实现?为什么?正确答案：不能优先于庚修理厂的权利。因为庚修理厂对A机械享有留置权，当留置权与抵押权竞合时，留置权优先于抵押权。[解析]依据《民法典》关于留置权的相关规定，不难判断庚修理厂对A机械享有留置权。《民法典》第456条规定：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”据此可知，留置权作为法定担保物权优先于抵押权等意定担保物权。因此，庚修理厂的留置权优先于甲公司的抵押权。

11.

甲公司对B车的质权是否成立?何时成立?请分别说明理由。正确答案：(1)成立。因为李某与甲公司签订了有效的质押合同，且完成了B车的交付。

(2)2019年8月12日成立。因为李某与甲公司的交付方式为指示交付，交付自返还请求权转让时完成，即2019年8月12日。[解析]《民法典》第429条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此可知，动产质权自交付时设立。该条中的“交付”不仅包括现实交付，也包括观念交付中的简易交付与指示交付，但并不包括占有改定。本题涉及的交付方式是指示交付，符合质权设立的交付要求。《民法典》第227条规定：“动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”据此可知，指示交付的完成时点是标的物返还请求权转让的时候，在本题中即2019年8月12日。

五、以下两题，选一题作答即可。

案情：2019年6月21日，甲公司与A市(县级市)B镇C村村委会签订合作开发高速公路沿线广告牌协议，约定租赁该村土地建造广告牌2座。

2021年8月9日，D市(地级市)公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在《D市日报》上发布《高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求截止到8月1日，该市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不拆除的，相关部门依法强制拆除。

2021年9月1日，A市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室向甲公司发出《责令限期拆除通知书》，认定该公司在A市境内高速公路用地以外200米范围内设置户外广告设施的行为，违反了《土地管理法》《公路法》《省城乡规划条例》等法律法规的相关规定，属于违法行为，责令甲公司于2018年9月20日之前停止违法行为，自行拆除违法设施。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除(该通知书并未告知甲公司起诉期限)。

2021年10月9日，B镇政府将甲公司的2座广告牌拆除。甲公司不服上述拆除行为，以A市人民政府为被告提起行政诉讼，请求确认A市政府强制拆除行为违法，并赔偿经济损失150万元。

一审法院认定甲公司应当以B镇政府为被告提起诉讼，经释明，甲公司不同意变更被告。法院继续审理期间，出庭应诉的A市副市长拒绝就案件相关问题作出说明，原告据此拒绝陈述，导致庭审一度中断。经审理，一审法院判决驳回甲公司的全部诉讼请求。甲公司不服，提起上诉。

问题：1.

《高速公路沿线户外广告设施整治通告》是否属于具体行政行为?为什么?正确答案：《高速公路沿线户外广告设施整治通告》属于具体行政行为。其适用对象具有固定范围，且设定义务明确，并能够作为强制执行根据，进入强制执行程序。[解析]具体行政行为与抽象行政行为的区别主要在于对象是否确定、效力是否可以反复适用以及能否直接进入执行过程。本题中，《高速公路沿线户外广告设施整治通告》虽然不属于典型的具体行政行为，但基于以下分析，仍可认为属于具体行政行为。首先，从对象上，该通告虽没有指向具体对象，但其设定纳人整治对象范围的整治对象是固定的，可认为其对象范围是固定的，且不再增加。从效力看，该行为不具有反复适用性质，只要违法行为人依照该通告要求，在规定期限内拆除违法广告设施，通告对其的拘束作用即告消灭。从执行上看，该通告中直接授权有关部门强制执行权力，可以作为强制执行的依据，符合具体行政行为可执行性的基本特点。

2.

如B镇政府享有强制执行权，其强制拆除甲公司广告牌应当遵守何种程序?正确答案：B镇政府强制拆除行为需要依照行政强制法规定，经过以下程序环节：公告限期拆除；等待起诉期限届满；书面催告；听取陈述和申辩意见；制作行政强制执行决定；送达强制执行决定并实施强制执行。[解析]《行政强制法》对行政机关强制执行程序作出了较为详细的规定。第一，本案属于拆除违法设施，行政机关应当依法发出公告，限期当事人自行拆除。后者在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以进行强制拆除。第二，行政机关在作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务。第三，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第四，经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第五，送达强制执行决定并实施强制执行执行。

3.

请确定甲公司对《责令限期拆除通知书》提起诉讼的起诉期限，并说明理由。正确答案：因为A市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室作出的《责令限期拆除通知书》只告知决定内容，但没有告知起诉期限，依照《行诉法解释》第64条规定，甲公司的起诉期限应当从其知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过1年。[解析]《行诉法解释》第64条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，适用前款规定。”根据最新司法解释的规定，甲公司起诉到法院的最长期限为1年。

4.

对于A市副市长拒绝就案件有关问题作出说明以及甲公司以此为由拒绝陈述，一审法院应当分别作出何种处理?正确答案：针对A市副市长拒绝作出说明的行为，法院应当记录在案并在裁判文书中载明。同时，向监察机关、D市人民政府提出司法建议。针对甲公司拒绝陈述的行为，经法庭释明拒绝陈述的法律后果后，甲公司仍不陈述意见的，法院可视为放弃陈述权利，由其承担相应的法律后果。[解析]《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第12条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当向监察机关、被诉行政机关的上一级行政机关提出司法建议：(一)行政机关负责人未出庭应诉，且未说明理由或者理由不成立的；(二)行政机关有正当理由申请延期开庭审理，人民法院准许后再次开庭审理时行政机关负责人仍未能出庭应诉，且无正当理由的；(三)行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭应诉的；(四)行政机关负责人未经法庭许可中途退庭的；(五)人民法院在庭审中要求行政机关负责人就有关问题进行解释或者说明，行政机关负责人拒绝解释或者说明，导致庭审无法进行的。有前款情形之一的，人民法院应当记录在案并在裁判文书中载明。”据此，在A市副市长消极履行解释说明义务时，法庭应当将该情况载于裁判文书，并向监察机关、D市人民政府提出司法建议。

《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第13条第3款规定：“原告以行政机关具有本规定第十二条第一款情形为由在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述，导致庭审无法进行，经法庭释明法律后果后仍不陈述意见的，人民法院可以视为放弃陈述权利，由其承担相应的法律后果。”据此，当甲公司提出异议时，法庭先要载明于庭审笔录，继续审理案件，进而进行释明，如甲公司仍拒绝陈述，法院可以视其为放弃陈述权利，由此承担不利的诉讼法律后果。

5.

二审法院应当如何作出裁判?为什么?正确答案：二审法院应当依法撤销一审裁判，并裁定驳回甲公司的起诉。鉴于一审法院在甲公司拒绝变更被告的情况下，未依法裁定驳回其起诉，而是作出了实体判决，不符合《行诉法解释》的规定，构成适用法律错误。[解析]《行诉法解释》第26条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。”本题中，一审法院认定甲公司应以B镇政府为被告提起诉讼，要求原告更换被告，但甲公司不同意变更，该院应当依法裁定驳回甲公司的起诉，但该法院依然对本案作出了实体判决。因此存在法律适用错误。《行政诉讼法》第89条第1款规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……”《行诉法解释》第123条第1项规定，第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉。结合上述规定，二审法院应当撤销一审判决，并裁定驳回甲公司的起诉。

案情：2017年1月30日，甲公司与乙、丙、丁三人共同设立东盛水泥有限公司(以下简称东盛公司)，注册资本为2000万元。甲公司持股55%，乙、丙、丁三人分别持股15%，公司章程规定，股东按持股比例行使表决权，股东会会议需经代表三分之二以上表决权的股东同意通过。东盛公司的董事会由甲公司委派，乙担任公司监事。

2017年5月6日，东盛公司召开临时股东会会议，拟审议东盛公司收购万和建材有限公司(以下简称万和公司)的相关事项，甲公司法定代表人李某、乙、丙、丁四人参会。丁以万和公司与甲公司存在关联关系为由，明确反对收购计划，但其他股东对包括收购价格在内的所有议案均举手赞同。会后，只有李某、乙、丙三人在股东会会议记录上签字。

2017年6月1日，东盛公司为支付万和公司的股权转让款，向隆兴银行借款1500万元，借款期限为5年。宁新商贸有限公司(以下简称宁新公司)为该笔贷款提供保证。

2018年2月5日，东盛公司因业务调整，在年度股东会会议中通过减资决议，决定将注册资本由2000万元减为500万元。次日即办理了工商变更登记。

2018年4月，在东盛公司完成对万和公司的收购以后，股东丁发现当初股东会审议的收购价格高于市场一般价，遂书面请求监事乙代表东盛公司对甲公司提起诉讼，乙在收到请求后两个月内都未置可否。

2019年6月1日，丁以甲公司为被告，向法院起诉，称被告利用其关联关系损害公司利益，应承担赔偿责任。被告答辩认为，虽然甲公司与万和公司存在关联关系，但股东在表决之前知晓这一事实，决议没有违反法定程序。法院据此判决丁败诉。

2019年8月，宁新公司被裁定进入破产程序。隆兴银行拟向宁新公司申报债权，宁新公司管理人以债权未到期为理由拒绝其申报债权。

问题：6.

东盛公司的减资程序是否恰当?欠缺哪些步骤?正确答案：不恰当。东盛公司除作出减资决议外，应编制资产负债表及财产清单；自减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告；应修改公司章程。[解析]《公司法》第177条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日