国家统一法律职业资格考试主观题模拟题295

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题295一、

【案情】

2019年A、B、C三人各出资2万元、3万元、5万元购买了一套邮票（江南博哥），想在价格上涨后卖出以赚取利润，利润按照出资比例分配。后A想贷款买车，银行要求A提供抵押，A提出用自己在共有邮票中的份额进行抵押，遭到了B和C的强烈反对，A便用自己的房子进行了抵押。2020年B和C认为邮票的价格已经涨到了高峰，想将邮票卖出，但是A认为时机还未到，坚决不同意，于是B和C瞒着A找买主欲将邮票卖出。他们首先找到了D，双方合同约定买卖价款为13万元，D随后便将13万元支付给了B和C。后E表示愿以15万元买该套邮票，B和C认为之前卖亏了，便又与E签订了买卖合同，然后找到D想将D的钱退还，解除与D的买卖合同。D不同意，向人民法院提起诉讼，要求B和C交付买卖合同标的物。E得知后，亦要求B和C继续履行他们之间的合同。

B向银行抵押贷款购买了一套房屋，与开发商的合同约定分期付款期限为10年，若期间B未支付到期价款的金额达到全部价款的8%，则开发商可以要求B支付全部价款或者解除合同。B还了5年贷款后，与F结婚，婚后二人共同还贷，但房屋登记人依然为B。6年后，二人感情不和起诉离婚，F要求获得房屋的所有权，B坚决不同意。

【问题】1.

D和E在诉讼后谁能够获得合同的实际履行?为什么?正确答案：D能够获得合同的实际履行。因为D和E均未获得标的物的交付，而D先进行了价款的交付。[考点]出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同时如何处理，按份共有中的共有份额抵押，共有物的处分，离婚财产分割，征收

[解析]

法理透析：

1．《买卖合同司法解释》第6条规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”本案中D和E均未受领交付，则在要求B、C履行交付标的物义务时，先行支付价款的D可以获得法院的支持。

2．《民法典》第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”本案中，B、C各出资3万元、5万元，其所占份额为80%，超过了2/3，因此B、C有权处分共有财产，A无权以无权处分为由请求确认合同无效。

3．本题考查的是无权代理制度。B并未获得A、C的授权便以A、C的名义将其对邮票所拥有的份额卖出，对于A、C的共有份额来说是无权代理。《民法典》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”因此，善意相对人可以催告被代理人在30日内予以追认。在合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。

4．《买卖合同司法解释》第27条规定，《民法典》第634条第1款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期限内至少分三次向出卖人支付。分期付款买卖合同的约定违反民法典第634条第1款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。《民法典》第634条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费。本案中开发商与B约定“若期间B未支付到期价款的金额达到全部价款的8%，则开发商可以要求B支付全部价款或者解除合同”，该8%的比例远远低于《民法典》规定的1/5，损害了买受人B的利益，因此B可以主张该约定无效。

5．最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《民法典婚姻编解释(一)》)第78条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方，尚未归还的贷款为不动产登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据民法典第一千零八十七条第一款规定的原则，由不动产登记一方对另一方进行补偿。”本案中B在婚前签订了房屋买卖合同，以个人财产支付了首付并在银行贷款，婚后用夫妻双方财产还贷，在离婚时双方没有达成协议，则可以判决该房屋归产权登记一方B，对于F还贷及其对应财产增值部分，由B进行补偿。

6．《民法典》第243条第3款规定：“征收组织、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”因此政府应当依法给予B、F征收补偿，还应当保障B、F的居住条件。

2.

A得知邮票被处分后，是否可以B、C无权处分为由请求确认两份合同无效?为什么?正确答案：A不能以B、C无权处分为由请求确认两份合同无效。因为经过占2/3份额以上的按份共有人同意便可以处分共有财产，B、C不是无权处分。

3.

若B以A、B、C三人的名义将邮票卖出，则善意相对人在得知后可以采取什么措施?正确答案：善意相对人可以催告被代理人在30日内予以追认。在合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

4.

若B于某次未支付到期价款的金额达到了全部价款的9%，开发商起诉要求B支付全部价款，B可以如何保护自己的权利?正确答案：B可以主张关于“若B未支付到期价款的金额达到全部价款的8%，则开发商可以要求B支付全部价款或者解除合同”的约定无效。

5.

若法院判决B与F婚姻关系解除，那么关于B与F的房屋的所有权，法院会如何判决?正确答案：法院会判决B享有房屋所有权，对于B、F双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由B对F进行补偿。

6.

若在B、F二人婚姻存续期间政府要征收该房屋，则政府应当怎样保障B、F的权益?正确答案：政府应当依法给予B、F征收补偿，还应当保障B、F的居住条件。

二、

【案情】

甲欲在郊区建一服装加工厂，向工商银行借款100万元，以厂房建设用地使用权作抵押，并办理了抵押登记。同时由乙、丙分别向银行提供担保，担保的范围和方式未作约定。厂房建好后，甲欲向丁借款购买设备，并以厂房作抵押，并办理了抵押登记。丁借给甲50万元，约定借期2年，利息2万元，并预先扣除利息，交给甲48万元。工厂建成以后，效益一直不错，为扩大规模，甲以工厂的机器设备、成品、半成品为担保，向招商银行借款80万元，借期1年，约定到期不能还款，则加工厂的机器设备、成品、半成品等归银行处置。后因经济危机，工厂效益下降。某日，工厂2台价值80万元的机器设备出现故障，送去修理厂维修。由于加工厂不能按时支付维修费20万元，修理厂便扣下2台机器。一周后，修理厂卖掉其中一台机器得价款44万元，扣除20万元，将余下的24万元连同一台机器设备退还给加工厂。

【问题】1.

甲和工商银行的抵押贷款合同何时生效?抵押权何时设立?正确答案：抵押贷款合同自合同签订时生效，抵押权自办理抵押登记时设立。[考点]物权和债权区分原则，保证，浮动抵押，流押流质无效，留置权的实现

[解析]1．甲与工商银行之间：

(1)借款合同，借款100万元。

(2)抵押合同，已办理抵押登记，以厂房建设用地使用权作抵押。

(3)保证合同，乙、丙提供一般保证责任。

2．甲与丁之间：

(1)借款合同，借款50万元，预先扣除了利息，甲实际借到48万元。

(2)抵押合同，已办理抵押登记，以厂房作抵押。

3．甲与招商银行之间：

(1)借款合同，借款80万元。

(2)抵押合同，以加工厂的机器设备、成品、半成品等作抵押。

4．工厂与修理厂之间：

(1)提供服务的合同，修理厂维修有故障的机器。

(2)工厂到期不能支付维修费，修理厂行使留置权。

法理透析：

1．根据债权物权的区分原理，债权合同和物权变动是两个完全不同的概念。抵押贷款合同在满足合同本身的生效条件时即为有效。不动产抵押权则是登记生效主义。《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，抵押贷款的合同在满足合同生效要件后即可成立，即合同自签订时生效。以建设用地使用权设立的抵押，自物权公示即办理抵押登记时设立。

2．《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”本案中，乙、丙分别向银行提供担保，担保的范围和方式未作约定的，推定承担一般保证责任。保证人承担保证责任后，先向债务人追偿，不足部分向其他保证人追偿。本案中，甲到期不还款的，工商银行可以要求乙、丙承担保证责任，乙、丙承担后，有权向甲追偿。

3．《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”《民法典》第414条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”本案中甲先以建设用地使用权为抵押向工商银行借款，并办理抵押登记，则建设用地使用权抵押权生效。厂房建好后，以厂房为抵押向丁借款，办理抵押登记，根据房地一体主义，该建设用地使用权和厂房抵押权均成立。则该建设用地使用权有两重抵押，均登记生效，按抵押物登记顺序工商银行优先于丁受偿。甲到期不能偿还借款，可以将该厂房的建设用地使用权及厂房一并拍卖。拍卖所得价款中，工商银行只能就建设用地使用权部分优先受偿：丁可以就厂房拍卖的价款优先受偿，对于建设用地使用权拍卖所得的价款，偿还工商银行后有剩余的，丁可主张优先受偿。

4．《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”本案中以工厂的机器设备、成品、半成品为担保，向招商银行借款符合动产浮动抵押的情形。约定到期不能还款，机器设备、成品、半成品由银行处置，属于流押，该条款无效。

5．《民法典》第450条规定：“留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。”债权人留置财产的目的是担保债权的实现，只要留置财产的价值相当于债务金额，就能够保证其债权实现，没有必要留置过多的财产。由此可知，留置权担保债权的全部，效力及于债权人留置的全部财产，这是留置权的不可分性。但过分强调留置权的不可分性，对债务人不公平，也有损物的价值的发挥，对于可分财产的留置，留置的价值只能是相当于债务金额的价值的财产。本案中修理机器的费用是20万元，一台机器的价值约40万元，故留置一台机器就足以担保债权的实现。

6．《民法典》第453条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限：没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人六十日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”由此可知，债权人留置财产后，应与债务人约定履行期限，没有约定的，应当给予债务人六十日以上的履行期限。逾期未履行才可以拍卖、变卖留置财产。本案中，汽车修理厂一周后即卖掉设备的做法违反了履行期的规定，由此给债务人造成损失的应予赔偿。

2.

乙、丙提供的担保为何种性质的担保?正确答案：乙、丙的保证为一般保证。乙、丙分别向银行提供担保，担保的范围和方式未作约定的，推定承担一般保证责任。

3.

若甲到期无力偿还借款，工商银行和丁如何实现抵押权?正确答案：甲到期不能偿还借款，工商银行和丁可以申请将该厂房的建设用地使用权及厂房一并拍卖。拍卖所得价款中，工商银行只能就建设用地使用权部分优先受偿；丁可以就厂房拍卖的价款优先受偿，对于建设用地使用权拍卖所得的价款，偿还工商银行后有剩余的，丁可主张优先受偿。

4.

甲以机器设备、成品、半成品提供的担保为何种性质的担保?约定到期不还机器设备等归银行处置的效力如何，为什么?正确答案：动产的浮动抵押。约定到期不能偿还机器设备等归银行处置为流押条款，无效。

5.

修理厂是否有权扣留两台机器设备?正确答案：修理厂只有权留置一台机器。动产留置的价值应与债权数额相当。

6.

一周后，修理厂卖掉机器设备的做法是否正确，为什么?正确答案：不正确。留置权的实现必须经过60日以上的债务履行期限。

三、

【案情】

王爷爷今年70岁，儿子大王和小王商量共同出资盖三层房屋供他养老。5月房屋建成，王爷爷住一层，大王夫妻住二层，小王夫妻住三层。大王和小王于7月办理房屋登记，约定该房屋为两人按份共有。王爷爷见房产证上没有自己的名字，要求和大王小王签订养老协议，约定王爷爷有权在一层居住直到去世，大王小王表示同意。后小王夫妻离婚，小王妻子没有稳定生活来源也没有住所，故法院判决对该房屋小王妻子有权一直居住直到其有能力解决住房问题。小王妻子不想和小王继续住在一起，所以将自己居住的房间挂在网上出租。王爷爷死后，大王想要将自己居住的第二层出售给老张，小王不同意，大王说“我们是按份共有，我有权决定我住的这一层卖给谁”。

大王经营电脑店，初期资金周转困难，遂于2021年9月10日将店里的20台橘子牌电脑抵押给刘哥借钱10万并办理抵押登记。10月5日赵总因设立公司向大王购买5台电脑，按市价支付价款后于当日取走五台橘子牌电脑。后11月20日，大王经营不善电脑厂倒闭，刘哥知道抵押的橘子牌电脑被出卖后表示不同意，要求赵总返还电脑或者替大王还钱。

【问题】1.

小王和大王何时取得该房屋所有权?正确答案：大王小王在房屋建造完成时取得该房屋所有权。[考点]建造行为取得所有权，居住权的设立，按份共有物的处分，抵押权追及效力的例外

[解析]第一段案情：

第二段案情：

法理透析：

1．本题考查事实行为导致的物权变动。《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案中，大王和小王合法建造房屋的行为属于非基于法律行为的物权变动，只要房屋建成，可以因事实行为成就而取得物权，因此大王小王在房屋建造完成时就取得了该房屋的所有权。

2．本题考查因法律行为设立居住权的构成要件。《民法典》第367条第1款规定，“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”同时《民法典》第368条规定，“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”由以上两个条文可知，登记是居住权设立的生效要件。本案中，王爷爷虽然与大王小王签订养老协议规定以该房屋一层设立让其居住到去世的权利，但是并未向登记机构申请居住权登记，因此居住权未设立。但该协议符合合同生效要件，故王爷爷仍可依据养老协议要求大王小王履行合同义务，为其提供房屋一层居住至其去世，大王小王受合同约束不能将王爷爷赶出去。

3．本题考查非因法律行为设立居住权的构成要件。应注意居住权属于用益物权，因法律行为设立居住权适用该章内容，但若非因法律行为设立应适用物权设立、变更的一般规定。《民法典》第229条规定，“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更，转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”本案中法院判决小王妻子取得居住权，因此小王妻子可以凭借该判决主张对房屋二层的某间房间享有居住权，且无须办理登记。但《民法典》第369条规定，“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”因为居住权属于人役权，用于满足居住权人的生活居住需要，并不包含“收益”权能，因此在没有特别约定的情况下，小王妻子无权将其居住的房屋出租给他人。

4．本题考查按份共有人对共有物的处分。《民法典》第308条规定，“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”因此在本案中，虽然大王小王具有家庭关系，且各层能够形成功能独立的区隔空间，但按照约定二人对该房屋为按份共有，即对整栋房屋享有一个所有权。《民法典》第309条规定，“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”本案中大王小王虽约定按份共有，但并未约定各自份额也无法确定出资额，因此应视为等额享有，大王小王各享有1/2的份额。值得注意的是，共有人的份额抽象地及于共有物的整体以及共有物的每一部分，并不是大王住在二层对二层享有份额，小王住在三层对三层享有份额。根据《民法典》第301条的规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”大王出卖该房屋二层是对于共有物的处分，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，大王仅具有1/2的份额，在未取得小王同意的情况下不能出售该房屋。

5．本题考查抵押物的转让规则。《民法典》第406条第1款规定，“抵押期间，抵押人可以转让财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”在本次修订过程中《民法典》选择回归担保物权的一般保护模式：在允许不经抵押权人同意的抵押物转让同时规定抵押权的追及效力。若抵押权经过登记，即使抵押物经过转让，该抵押权也能对抗受让人。当然，本条适用给当事人自治留有空间，若当事人事先约定抵押物转让应该取得抵押权人同意，应尊重当事人意思。因此本案中在当事人没有特别约定的情况下，即使刘哥不同意，大王也可以将电脑转让给赵总。根据《民法典》第224条的规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”大王向赵总交付电脑时，所有权就已经发生转移，大王向赵总出售电脑的行为有效。

6．本题考查抵押权追及效力的例外，考生需厘清《民法典》第404条与第406条之间的关系。《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”而《民法典》第406条规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”可将第404条视为第406条的例外：当案件符合《民法典》第404条规定的三个条件“正常经营活动、合理价款、已取得抵押财产”时仅适用第404条，在一般情形中，仍然是适用第406条规定的。本案中大王的电脑店向赵总出售电脑，属于电脑店的正常经营范围，赵总按照市场价支付并带走了五台电脑，取得了五台电脑的所有权，已经契合适用《民法典》第404条的三个要件。因此需要适用该例外规定，五台电脑上的抵押权已经消灭，刘哥无权要求赵总返还，也不能要求赵总替大王还债。但即使部分抵押物因抵押权不得对抗正常经营活动买受人而不再属于抵押财产范围，但剩余的抵押物仍需担保债权的全部，因此，刘哥可以就剩下的15台电脑享有抵押权。

2.

王爷爷对该房屋享有什么权利?大王和小王能否把王爷爷赶出去?正确答案：王爷爷不享有居住权，但依据养老协议，王爷爷享有在房屋一层居住到去世的权利，大王和小王不能将王爷爷赶出去。

3.

小王妻子对该房屋享有什么权利?能否出租?正确答案：小王妻子依据法院判决而享有居住权。小王妻子不能出租，依据《民法典》的相关规定，在当事人没有约定的情况下，设立居住权的住宅不得出租。

4.

大王能否将房屋的第二层卖给老张?正确答案：大王不能将第二层卖给老张。按份共有物的处分需要达到2/3以上份额的人同意，在没有约定份额的情况下，大王仅具有1/2的份额，因此若小王不同意，大王不能将该层出售给老张。

5.

大王将橘子牌电脑出售给赵总是否有效?正确答案：大王将电脑出售的行为有效。根据《民法典》的相关规定，抵押财产转让不需要取得抵押权人同意，大王作为所有权人向赵总出售电脑，动产交付即实现所有权变动。

6.

刘哥能否要求赵总返还橘子牌电脑?刘哥应该如何维护自身权益?正确答案：不能。因为根据《民法典》的有关规定，动产抵押不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。刘哥可以就剩下的15台电脑主张实现抵押权。

四、

【案情】

甲公司为扩大生产规模于2019年5月20日向戊公司借款100万元，双方约定借款期为1年。同时，甲公司以价值50万元的汽车作为抵押(未办理登记)；其子公司乙以其价值50万元的应收账款出质于汇金银行，丙作为保证人在贷款合同上签字，当事人对如何承担担保责任均未进行约定。2019年6月30日，经戊公司同意，甲公司将其40万元的债务转让于汇金银行，并通知了乙公司和丙。2020年5月20日，借款到期后，甲公司未履行债务。戊公司认为甲公司总经理行事过于强硬，遂直接要求乙公司和丙承担担保责任。

【问题】1.

甲公司将债务转让于汇金银行后，甲公司、乙公司和丙最终承担担保责任的范围是多少?正确答案：甲公司承担担保责任的债权范围为100万元；乙公司和丙承担担保责任的债权范围为60万元。[考点]混合担保，权利质权，担保物权的竞合

[解析]

法理透析：

1．本题考查债务承担对担保责任的影响。《民法典》第391条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”本案中，甲公司将其40万元债务转移给汇金银行时，虽然通知担保人但未取得书面同意，因此乙、丙免除40万元的担保责任，双方只需承担60万元的担保责任。需要注意的是，本法条不适用于债权人作为担保人的情形。

2．本题考查混合担保下债权的实现。混合担保是指同一个债权既有物保(抵押、质押)，又有人保(保证)。《民法典》第392条规定了混合担保存在的情形下担保的实现顺位问题，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，同一笔债务既有债务人的担保，又有第三人的担保。戊公司应先就债务人甲公司的汽车主张其抵押权。

3．本题考查混合担保下债权的实现。本案以乙公司提供物的担保、丙承担保证责任为前提，乙、丙均为第三人，在此种情况下债务人不履行到期债务时，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。即此时对债权人没有求偿顺序的限制。本案中，甲公司到期未履行其60万元的债务，且戊公司已经就甲的抵押物实现了40万元的债权，所以乙、丙仅需要承担剩余的20万元的担保责任。

4．本题考查权利质权的设立，法律对不同的权利质权的设立规定了不同的程序要求。与动产质权的设立以交付为标志不同，权利质权的设立通常都需要登记，只是登记部门不一。《民法典》第445条规定：“以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

5．本题考查同一动产上并存抵押权、质权时，各权利的优先性问题。就甲的汽车而言，丁享有登记的抵押权；戊享有未登记的抵押权；己享有质权。《民法典》第403条规定，未登记的动产抵押权不得对抗善意第三人。因此，戊公司的抵押权不能对抗丁、己。关于抵押权与质权的竞合规律是，分动产所有人“先抵后质”与“先质后抵”两种情形，作不同处理：(1)先设立抵押权，后设立质权时：①若抵押权已经登记，则抵押权优先于质权；②若抵押权未登记，且后来的质权人为善意，则质权优先于未登记的抵押权。(2)先设立质权，后设立抵押权。无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权。本题中，甲将自己的汽车先抵押给丁并进行了登记，后出质于己，因此丁的抵押权优先于己的质权；戊公司的抵押权虽在先设立，但未登记，因此己的质权优先于戊公司的抵押权。

2.

若乙公司、丙均拒绝承担担保责任，其主张是否应当得到支持?正确答案：应当得到支持。戊公司应先就债务人甲公司的汽车主张其抵押权。

3.

若戊公司先就甲的抵押物实现40万元的抵押权后，如何就剩余债权获得偿还?正确答案：戊公司可以向乙公司主张抵押权，或者要求丙承担保证责任；且乙、丙仅在20万元范围内承担担保责任。

4.

应收账款的出质应该满足怎样的程序?正确答案：办理出质登记。

5.

若甲将自己的汽车于2019年5月30日抵押给丁并进行了登记(担保20万元债权)，6月30日出质于己(担保30万元债权)。丁、戊公司、己在该汽车上的担保物权的实现顺序是什么?正确答案：丁抵押权优先于己的质权，己的质权优先于戊公司的抵押权。

五、

【案情】

甲外出未归，台风将至，甲房屋有倾覆之危险。邻居乙恐其房屋之塌陷将祸及自家房屋，遂雇施工队进行加固修缮，直接支出费用(交通、通讯等)50元，欠施工队施工费800元，乙在参与修缮房屋时不慎从房顶跌下，花去医疗费100元。收工后，施工人员丙路过乙的庭院，见乙之小狗十分喜爱，故用树枝戏耍之，怎料小狗性烈，一怒之下冲出庭院到处狂吠，咬伤无辜路人丁。台风登陆，异常凶猛，甲之房屋虽经修缮仍不能抵御台风之侵袭，房屋一角塌陷。乙爱好培育草木，陈列大量盆栽于自家房屋二楼阳台上，因台风风力强劲，其中一个盆栽坠落，路人戊正好路过并被击中，头部受伤，花去医疗费800元。同时，甲有西瓜田数亩，正值成熟之际，甲之好友已恐西瓜田遭台风侵袭而颗粒无收，故在台风登陆前连夜摘取全部西瓜，之后电话联系到甲并将此事予以告知，甲说：“既然已经摘下，请代为保管，等后天回去，我将自行出售。”于是，己将西瓜堆放在自己院子里，不料，一天夜里，西瓜遭到不明人士的偷盗，所剩无几，甲归后得知此事，十分气愤，要求己赔偿其损失。

【问题】1.

甲、乙之间成立何种民事法律关系?为什么?正确答案：甲、乙之间成立无因管理法律关系。乙在没有法律规定或者约定义务的情况下，为甲管理了事务。[考点]无因管理，帮工，饲养动物损害责任，物件损害责任，保管合同

[解析]1．无因管理之邻居修屋事件：乙帮助邻居修屋支出相应费用，并且乙不慎摔下，产生医疗费。

2．动物伤人之丙逗狗事件：丙逗狗，致使狗冲出庭院咬伤路人丁。

3．搁置物坠落致人损害：乙在二楼阳台上搁置盆栽，盆栽坠落，砸伤路人戊。

4．甲己保管合同：己无偿为甲保管西瓜。

法理透析：

1．无因管理是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务。管理事务的人称为管理人，该他人称为本人。《民法典》第121条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”该条在我国民法上确立了无因管理制度，依据该条的规定，无因管理的成立要件有以下三项：(1)为他人利益的意思，是指管理人认识到其所管理的事务属于他人事务，并欲使管理他人事务所生利益归属于该他人(本人)。通说认为，管理人为自己之意思与为他人之意思可以并存，为他人管理事务兼为自己利益者，不碍无因管理之成立。(2)管理他人事务。首先，管理人要从事了管理事务。无因管理重在管理事务本身，目的是否达成，不影响无因管理的成立。其次，管理的对象是他人事务。(3)无法律上的原因，是指没有法律规定的或者约定的义务。本案中，首先，尽管乙是恐甲之房屋塌陷后将祸及自家房屋，遂雇施工队对甲之房屋进行加固修缮，但是为自己之意思与为他人之意思共存并不妨碍为他人利益的意思之成立。其次，异常凶猛的台风使甲之房屋虽经修缮仍受到损害，房屋一角塌陷，虽然修缮房屋的目的没有实现，但是不影响管理他人事务之成立。最后，乙作为甲的邻居，没有法律规定或者约定的义务为甲修缮房屋。可见，乙的行为符合无因管理的成立要件，甲乙之间成立无因管理法律关系。

2．无因管理之管理人具有以下权利：(1)支出必要费用偿还请求权；(2)清偿负担债务请求权；(3)损害赔偿请求权。正当之无因管理一经成立，管理人即享有上述权利，并不以本人获益为前提。《民法典》第979条规定：“管理人没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而管理他人事务的，可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用；管理人因管理事务受到损失的，可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利；但是，受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”本案中，乙因交通、通讯等直接支出的50元属于在管理或者服务活动中直接支出的费用，欠施工队的施工费800元属于因管理或服务活动而负担的债务，乙花去的100元医疗费属于在管理或者服务活动中受到的实际损失。所以，乙可以向甲请求支付这三项费用。

3．本题难点在于被帮工人明确拒绝帮工人的帮工请求后，帮工人仍实际从事了帮工活动，是否构成无因管理。从《民法典》第979条关于无因管理的规定，可以看出无因管理的前提是没有法律规定或者约定的义务，为避免他人利益受损失，对他人事务进行管理和服务，从而对管理和服务支出的费用享有请求权。帮工活动则不同，帮工一般是应被帮工人的请求进行的，被帮工人是受益人，帮工是有因的；帮工是无偿的，帮工人无权请求报酬。帮工与无因管理是两个性质不同的法律关系，帮工不能适用无因管理的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第5条第1款规定：“无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任；被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。”将该规定类推适用到本案，甲认为乙不可靠而明确拒绝了乙的帮工，但乙仍执意为之，此时，乙所花费用不应由甲承担责任，但甲可以在受益范围内予以适当补偿。

4．本题考查因第三人的过错致使动物造成他人损害，由谁承担责任。《民法典》第1250条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”首先，第三人的过错是指被侵权人和动物饲养人或者管理