国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟316

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟316一、【案情】

《政府采购法》规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、（江南博哥）自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录后，于2019年2月25日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复，政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝公开。张某向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法，并责令其公开。省政府于4月10日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于6月18日以省政府为被告向法院提起诉讼。

【提问】1.

法院是否应当受理此案?为什么?正确答案：法院应当受理此案。复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。[考点]行政法与行政诉讼法

2.

财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立?为什么?正确答案：不成立。根据《政府信息公开条例》第29条，申请获取相关政府信息不必“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。[考点]行政法与行政诉讼法

3.

省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合《行政复议法》和《政府信息公开条例》的规定?正确答案：省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。[考点]行政法与行政诉讼法

4.

对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督?正确答案：公民、法人或者其他组织认为行政机关未按照要求主动公开政府信息的，可以向政府信息公开工作主管部门提出。政府信息公开工作主管部门查证属实的，应当予以督促整改或者通报批评。[考点]行政法与行政诉讼法

5.

如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理?

正确答案：法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。[考点]行政法与行政诉讼法

二、1.

【案情】

甲在2018年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金，遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲趁机发动面包车欲逃跑。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。

讯问过程中，虽有乙的指认并查获赃物，但甲拒不交代。侦查人员丙、丁对此十分气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。在这种情况下，甲供述了以上犯罪事实，同时还交代了其在B市所犯的以下罪行：2018年6月的一天，甲于某小学放学之际，在校门前拦截了一名一年级男生，将其骗走，随即带该男生到某个体商店，向商店老板购买价值5000余元的高档烟酒。在交款时，甲声称未带够钱，将男生留在商店，回去拿钱交款后再将男生带走。商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之夭夭。公安机关查明，甲身边确有若干与甲骗来的烟酒名称相同的烟酒，但未能查找到商店老板和男生。

本案移送检察机关审查起诉后，甲称其认罪口供均系侦查人员丙、丁对其刑讯逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。经检察人员调查核实，确认了侦查人员丙、丁对甲刑讯逼供的事实。

【提问】

请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。正确答案：1．甲开走他人面包车的行为构成盗窃罪，即使面包车没有锁，但根据社会的一般观念，该车属于他人占有的财物，而非遗忘物。

2．甲对乙的行为构成抢劫罪，甲虽然开始打算实施抢夺，但在乙抓住车门不放时，甲加速行驶的行为已经属于暴力行为，因而不是转化型抢劫，而应直接认定为抢劫罪，而且属于抢劫罪的结果加重犯。

3．甲对男生的行为构成拐骗儿童罪而不构成拐卖儿童罪。表面上看甲以儿童换取了商品，但这种行为并非出卖儿童，商店老板也没有收买儿童的意思。

4．甲对商店老板的行为构成诈骗罪。

5．丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪。

6．根据有关司法解释关于非法证据排除规则的规定，虽然甲翻供，但对于甲盗窃面包车、抢劫乙的巨额财物的犯罪行为仍可认定，但拐骗儿童罪、诈骗罪只有口供，没有其他证据证明，因而不能成立。

7．因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。[考点]刑法

[解析]这道题是一道刑法和刑事诉讼法相结合的题目。要注意社会观念上的占有不是只有将物品现实地握在手里才叫占有。这辆停在路边的车，即使它没有上锁，它的主人仍然占有它。正在实施抢夺时，因为被人发觉而直接使用暴力，这构成《刑法》第263条规定的抢劫，而不是事后抢劫。这属于在犯罪实施过程中犯意升级的情形。

三、【案情】

被告人刘某某当选A社区居民委员会党委书记后，为获取非法利益，刘某某利用其身份，制定了“A村辖区内所属村、社的土地上的工程必须由本村、社人员承建，外人不能插手”的不成文规则。某年12月，被告人刘某某1、刘某某2经请示被告人刘某某后纠集被告人刘某某3等人，在A村村委会门前持枪、木棍、铁棍等工具，对被害人刘某某4等人实施围攻追打、砸烧车辆，一举奠定了以被告人刘某某为首的A村“村霸”地位。被告人刘某某与朱某某等人先后成立广东甲混凝土有限公司(以下简称甲公司)、广东乙混凝土有限公司(以下简称乙公司)。被告人刘某某1等人成立广州市萝岗区丙土石方工程队(以下简称丙工程队)。乙公司制定内部规定：当乙公司在争抢A村范围内的建筑工程混凝土业务或供应过程中，与其他公司或个人出现纠纷时，公司法定代表人、总经理及业务员都必须赶到现场帮忙。

该涉案组织相继成立的企业，按照其不成文规则，一旦发现非组织中的单位或成员承接工程或供应建筑材料，即有组织地通过实施打砸、阻拦施工车辆、滋扰、聚众造势等违法犯罪活动或不正当手段，迫使被害人、被害单位放弃工程，最终由组织中的单位或成员承接工程或供应建筑材料，获取经济利益。同时，当工程混凝土供应业务由其他公司承接时，被告人刘某某1、陈某某等人通过上述手段，向承建方或其他混凝土公司索取“地材费”“管理费”等作为补偿。该势力团伙逐步形成了以被告人刘某某、朱某某、陈某某、刘某某1为组织、领导者，以被告人孔某某等人为积极参加者，以被告人刘某鹏等人为一般参加者的组织。该组织成员人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定，分工明确，有组织地在A村范围内实施了强迫交易、敲诈勒索等大量刑事犯罪活动，造成了恶劣的社会影响，严重破坏了当地正常的经济生活秩序。(事实一)

广州尚某建筑劳务有限公司(以下简称尚某公司)挂靠相关建筑公司承接某小区的土建、初装工程，并由声某混凝土有限公司(以下简称声某公司)承接混凝土供应业务。被告人钟某文、钟某粲、钟某添等人遂驾驶小汽车堵住工地门口，阻拦声某公司混凝土车辆卸货以迫使工程停工，造成声某公司损失。后被告人刘某某l、孔某某通过上述手段迫使尚某公司与其控制的公司及工程队签订混凝土供货合同及地材供应合同。经鉴定，3年时间内，乙公司向该小区供应混凝土共计价值逾3000万元。(事实二)

四川中某建设工程有限公司(以下简称中某公司)承建某小区土建、初装工程。其问，鸿某混凝土有限公司(以下简称鸿某公司)向该工程提供混凝土，被告人钟某燊、钟某文、钟艺某等人遂通过拦路恐吓、阻拦车辆等手段，强迫鸿某公司放弃提供混凝土。后被告人刘某某1、钟某粲等人与中某公司谈判，迫使中某公司与丙工程队签订地材采购协议、与乙公司签订混凝土购销合同，2年多时间支付给乙公司砼款2000余万元，支付给丙工程队工程款共计800余万元。(事实三)

被害人钟某权采购其儿子钟某亮担任股东的公司的混凝土用于重建自家房屋。被告人陈某藩、钟某粲、钟某新等人携带木棍等工具到被害人钟某权家中，对正在施工的混凝土车辆进行打砸，在被害人钟某权及黎某上前阻止时，持棍对二人实施追打并致其受伤，最终强迫被害人钟某权向甲公司购买混凝土。(事实四)

某年5月，被告人刘某鹏驾车至广州市原萝岗区A村菜市场附近时与途经的被害人吴某、高某发生争执并推搡。被告人刘某鹏以其儿子在车内受到惊吓为由，纠集被告人刘某某2等对二被害人实施殴打，致被害人吴某重伤二级。(事实五)

【提问】1.

刘某某等人是否构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪?正确答案：刘某某等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

(1)该势力团伙通过多年的经营，逐步形成了以被告人刘某某、朱某某、陈某某、刘某某1为组织、领导者，以被告人孔某某等人为积极参加者，以被告人刘某鹏等人为一般参加者的组织。这说明该组织成员人数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定，分工明确。

(2)该组织有组织地在A村范围内实施了强迫交易、敲诈勒索等大量刑事犯罪活动，造成了恶劣的社会影响，严重破坏了当地正常的经济生活秩序。这说明该组织已经通过有组织的犯罪活动称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

因此，该组织符合刑法关于黑社会性质组织的特征的规定，属于黑社会性质组织。刘某某等人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。[考点]刑法

2.

除个别案件外，刘某某团伙通常不直接动刀动枪，他们都是采取拦路恐吓、阻拦车辆卸货、聚集多人与对方“谈判”等手段迫使对方放弃已经承接的工程。这种行为符合组织、领导、参加黑社会性质组织罪中规定的“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”吗?正确答案：刘某某团伙使用“软暴力”逼迫他人退出经营活动或者逼迫他人与自己签订供货合同的行为属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪中规定的“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。

为了逃避打击，很多黑恶势力组织现在都不再使用“硬暴力”，即直接对着人体砍砍杀杀，而是采取各种“软暴力”，比如拦路恐吓、阻拦车辆、禁止车辆进场、卸货，在别人的门上喷涂红色油漆等。这些“软暴力”同样能对别人形成威胁，使对方因为恐惧而满足黑社会性质组织的要求，所以这些“软暴力”都属于刑法规定的“威胁”方法。如果这些行为次数多、性质恶劣，达到了在一定区域形成非法控制的程度，则可以将该组织认定为黑社会性质组织。[考点]刑法

3.

在事实二、事实三中，该团伙中的钟某文、钟某粜等人的行为构成何罪，为什么?正确答案：在事实二、事实三中，该团伙中的钟某文、钟某燊等人的行为构成强迫交易罪。

强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段，强买强卖商品的；强迫他人提供或者接受服务的；强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；强迫他人参与或者退出特定的经营活动的行为。

钟某文、钟某粲等人一边使用拦路恐吓、阻拦车辆等手段，强迫已经承接了工程的公司放弃提供混凝土，一边和混凝土使用者进行“谈判”，迫使后者与自己公司签订供应混凝土的合同。这两种行为都是强迫交易行为。不是只有强买强卖才是强迫交易，强迫他人退出特定的经营活动也是强迫交易。“拦路恐吓、阻拦车辆”和强行“谈判”的行为都是强迫行为，所以这些被告人构成强迫交易罪。[考点]刑法

4.

在事实四中，如果钟某权、黎某被陈某藩等人打成重伤，则应如何认定陈某藩等人的行为?正确答案：在事实四中，如果钟某权、黎某被陈某藩等人打成重伤，则应按照故意伤害罪认定陈某藩等人的行为。

陈某藩等人为了逼迫钟某权购买他们公司的混凝土，使用暴力方法将二人打成重伤，这种行为是使用暴力、胁迫手段强迫他人和自己进行交易的活动。该行为构成强迫交易罪。由于他们的强迫交易行为同时导致二人受重伤，这属于一行为同时构成两个犯罪，二罪之间是想象竞合关系。因此，应当从一重罪认定。故意伤害罪(致人重伤)是重罪，因此，对陈某藩等人应当以故意伤害罪定罪处罚。[考点]刑法

5.

在事实五中，如果刘某某对刘某鹏、刘某某2等人的行为并不知情，其是否需要对刘某鹏等人的故意伤害行为负责，为什么?正确答案：在事实五中，如果刘某某对刘某鹏、刘某某2等人的行为并不知情，其不需要对刘某鹏等人的故意伤害行为负责。因为刘某鹏等人的故意伤害行为是他们个人的行为，不是受组织指派的行为，所以刘某某对此不必负责。[考点]刑法

6.

如果刘某某辩称，该团伙实施的各种强迫交易行为虽然都是按照他制定的“A村辖区内所属村、社的土地上的工程必须由本村、社人员承建，外人不能插手”的规则进行的，但有些强迫交易行为他不知情，还有一些强迫交易行为他虽然知情，但未直接参与，因此不应当对这些强迫交易行为负责。这一观点是否正确，为什么?正确答案：这一观点是错误的。《刑法》第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。刘某某作为犯罪集团的首要分子，其成员按照集团安排实施的行为，无论其是否知情，都要负责。这并不违反主客观相一致原则。首要分子对整个集团应如何“开展工作”进行了指示、安排，那么所有成员按照指示、安排所实施的行为都不违反其的主观愿望，甚至是其所希望的，其所不知道的只是具体的行动细节。所以，首要分子要对集团所犯的全部罪行负责。[考点]刑法

7.

刘某某团伙实施了很多种犯罪行为，对这些犯罪行为是否应当按照牵连犯的理论。与组织、领导、参加黑社会性质组织罪择一重罪论处?正确答案：对刘某某团伙实施的各种犯罪行为，应当与组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚。

《刑法》第294条第4款明确规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”故组织、领导、参加黑社会性质组织后，又按照组织安排实施其他犯罪的，应当数罪并罚。[考点]刑法

[解析](1)强迫他人退出特定的经营活动也是强迫交易。(2)“软暴力”手段也是暴力、威胁手段。(3)首要分子对集团成员按照集团安排所犯的全部罪行负责，但对集团成员超出集团安排所犯罪行则不必负责。

四、【案情】

张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。

【提问】1.

如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理?正确答案：第二审法院应当在二审判决中一并改判。理由是：根据《高法解释》第407条的规定：“第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。”[考点]刑事诉讼法

2.

如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应当如何处理?正确答案：第二审法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正，理由同上。[考点]刑事诉讼法

3.

如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应当如何处理?正确答案：第二审法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。理由是：根据《高法解释》第409条规定：“第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，应当对全案进行审查，并按照下列情形分别处理：(一)第一审判决的刑事部分并无不当的，只需就附带民事部分作出处理；(二)第一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。”[考点]刑事诉讼法

4.

如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理?正确答案：第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。理由是：因为附带民诉是第一次提出，只能按照第一审程序审判，但二审是终审，两者是矛盾的，如果附带民诉终审，就变相地剥夺了当事人的上诉权，如果准许民诉是一审，自然依法准许其上诉；但由于它依附于刑诉部分，“无刑则无民”，由于二审后刑诉就不准许再上诉了，民诉上诉也就不成立了。为此，只能对附带民诉进行调解，因为调解是“一调终审”，与二审的终审“合拍”。所以，二审对于第一次提出的附带民诉只能进行调解，而不能判决。[考点]刑事诉讼法

5.

如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理?正确答案：法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定不予受理。理由是：根据《高法解释》第186条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院应当在七日以内决定是否受理。符合刑事诉讼法第一百零一条以及本解释有关规定的，应当受理；不符合的，裁定不予受理。”[考点]刑事诉讼法

6.

如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理?正确答案：(1)调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力；(2)调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章即发生法律效力；(3)经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。[考点]刑事诉讼法

五、【案情】

孙某与钱某合伙经营一家五金店，后因经营理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟寻衅将钱某打伤，钱某花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元。钱某委托李律师向甲县法院起诉赵家兄弟，要求其赔偿经济损失25万元，精神损失5000元，并提供了医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等证据。甲县法院适用简易程序审理本案。二被告没有提供证据，庭审中承认将钱某打伤，但对赔偿金额提出异议。甲县法院最终支持了钱某的所有主张。

二被告不服，向乙市中院提起上诉，并向该法院承认，二人是受孙某唆使。钱某要求追加孙某为共同被告，赔偿损失，并要求退伙析产。乙市中院经过审查，认定孙某是必须参加诉讼的当事人，遂通知孙某参加调解。后各方达成调解协议，钱某放弃精神损害赔偿，孙某即时向钱某支付赔偿金15万元，赵家兄弟在7日内向钱某支付赔偿金1万元，孙某和钱某同意继续合伙经营。乙市中院制作调解书送达各方后结案。

【提问】1.

请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。(起诉状或一审判决书择一作答；二者均答时，评判排列在先者)正确答案：(1)起诉状的结构与内容：

第一，首部。【包括标题与当事人的基本情况：①原告(钱某)的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；委托代理人(李律师)的姓名、性别、年龄、工作单位、联系方式等信息；②被告(赵龙、赵虎)的姓名、性别、工作单位、住所等信息。】

第二，诉讼请求。【①请求被告承担经济损失25万元；②请求被告承担精神损失5000元；③诉讼费用由被告承担。】

第三，事实与理由。【孙某与钱某因合伙经营五金店理念不合，孙某唆使赵龙、赵虎兄弟将原告打伤，致使原告花费医疗费2万元，营养费3000元，交通费2000元，并且造成了精神损害。】

第四，附有证据和证据来源(包括证人姓名和住所)。【医院诊断书、处方、出租车票、发票、目击者周某的书面证言等。】

第五，尾部。【包括甲县法院的名称、起诉时间及起诉人钱某的签名等。】

(2)一审判决书的结构与内容：

第一，首部。【包括甲县法院的名称、案件年号与编号。】

第二，正文。【包括①案由、诉讼请求、争议的事实和理由；②判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；③判决结果和诉讼费用的负担等。】

第三，尾部。【写明上诉期间和上诉的法院，合议庭成员、书记员署名，加盖甲县法院公章。】[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

如果乙市中院调解无效，应当如何处理?正确答案：(1)针对身体伤害的案件，乙市中院应当发回甲县法院重审。发回重审的裁定书只列原一审当事人，不列孙某。《民诉法解释》第325条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”

(2)针对钱某要求退伙析产的诉讼请求，乙市中院应当告知钱某另行起诉。《民诉法解释》第326条