国家统一法律职业资格考试主观题模拟题292

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题292一、

【案情】

2006年杨素云、肖孝广与其子肖永忠、女肖桂英共同在A县某镇建了一（江南博哥）幢2层的住房，2009年肖永忠未与杨素云、肖孝广商量，隐瞒真实情况，以自己为申请人，以房屋来源为自建，向A县人民政府申请房产登记，A县人民政府经初步审查后将房屋登记为肖永忠所有，并于2009年8月13日向肖永忠颁发了房屋所有权证。2014年10月13日陈秀宁与肖永忠结婚，2020年12月27日肖永忠与其妻因家庭琐事发生争吵后服毒自杀。2021年3月13日陈秀宁提起民事诉讼要求对房屋进行继承。杨素云、肖孝广这才得知A县人民政府给肖永忠颁发房屋所有权证的事情，二人认为A县人民政府在房屋初始登记时，审查不严，程序违法，未如实了解权利来源，在申请人不完全具备申请主体的情况下，对房屋进行了错误登记，侵犯了他们的合法权益。于是杨素云、肖孝广在2021年3月20日向B人民法院提起了行政诉讼，请求法院撤销被告A县人民政府颁发给肖永忠的房屋所有权证。在B人民法院受理了此案后，B人民法院决定变更此案的管辖，于2021年3月30日作出了指定管辖的裁定，指定D人民法院受理。D人民法院于2021年3月31日收到了指定管辖的裁定。2021年5月8日，D人民法院对此案公开开庭进行了审理，二原告及其委托代理律师，被告A县人民政府的委托代理人和第三人陈秀宁及委托代理人陈秀宁之父陈先国，均到庭参加了诉讼。

【问题】1.

本案应由哪一级人民法院管辖?B人民法院具体是哪个法院，为什么?正确答案：本案应由中级人民法院管辖。B人民法院为A县所属的市的中级人民法院，原因是因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。对县级以上人民政府所作的行政行为提起诉讼由中级人民法院管辖。[考点]行政诉讼管辖，诉讼第三人权利，起诉期限，一审裁判，检察监督

[解析]

法理透析：

1．要想确定本案的级别管辖，关键是看本案是否属于中级人民法院管辖的范围。《行政诉讼法》第15条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(二)海关处理的案件；(三)本辖区内重大、复杂的案件；(四)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。”本条将中级人民法院的管辖范围予以明确，且未对县级以上地方人民政府作为被告的行政案件的范围作出限制，因此可以认定对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起的诉讼的案件都由中级人民法院进行管辖。本案的被告是A县人民政府，因此属于第15条规定的中级人民法院的受案范围，应当由中级人民法院管辖。

考查了本案的级别管辖后，紧接着第二问考查地域管辖。本案应由房屋所在地人民法院管辖。法律依据并非《行政诉讼法》第18条第1款之规定“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖”，而是《行政诉讼法》第20条之规定“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。因为不动产案件属于专属管辖，不适用第18条的规定。

2．《行政诉讼法》第46条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”其中第2款可以理解为：当事人不知道行政机关作出的行政行为时，对于因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起不超过20年，其他案件自行政行为作出之日起不超过5年提起诉讼的，不超过法定起诉期限。

本案中，杨素云和肖孝广在2021年3月13日才知道颁发房屋产权证的行政行为，其起诉期限应当从当天开始起算，两人于2021年3月20日提起诉讼，距离知道该行政行为之日才7日，未超过法定的6个月起诉期限。另外，颁发房屋产权证的行政行为于2009年作出，至原告于2021年提起诉讼时，尚未超过不动产的最长保护期限20年。所以，杨素云、肖孝广提起的行政诉讼并没有超过起诉期限。

3．《行政诉讼法》第51条第4款规定：“对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”第52条规定：“人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。”上述法律条文分别规定了法院不接受起诉状以及不立案情形下当事人的救济途径：第一，法院不接受当事人起诉状等情形下，当事人可以向上级人民法院投诉；第二，法院不予立案并不作出不予立案裁定的，当事人可以“飞跃起诉”，即可以向上一级法院起诉。本案中，如果有管辖权的法院对杨素云和肖孝广的起诉不立案，又不作出不予立案裁定，二原告可以向上一级法院起诉，上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。

4．行政诉讼中的第三人是指与被诉行政行为有利害关系或同案件处理结果有利害关系，依申请或应人民法院通知，参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。所谓的“利害关系”，对于相对人或相关人而言，体现为以下两种情形：一是行政行为虽然没有调整、涉及他的权利、义务，但是法院对行政行为合法与否的判断将对他的法律地位产生预决性的影响；二是被诉的行政行为已经调整、涉及了他的权利、义务，法院对行政行为审查后的判断直接影响他的权利、义务。《行政诉讼法》第29条第1款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，A县人民政府为肖永忠颁发房屋所有权证的行为已经调整了肖桂英的权利，如果法院认为A县人民政府对肖永忠颁发房屋所有权证的行为合法有效，那么肖桂英对房屋的共有权就会丧失，所以肖桂英属于利害关系人。在杨素云、肖孝广提起的本诉中，她不是原告，其权益应该通过以第三人身份申请参加或者由法院通知其参加诉讼的方式予以保障。

第三人作为行政诉讼当事人之一，享有当事人在诉讼中的各种权利，承担各种义务。第三人可以委托代理人、提出证据、参加法庭辩论等。同时《行政诉讼法》第29条第2款规定：“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”因此第三人享有在特定情况下上诉的权利，即在法院判决其承担义务或者减损其权益时。

5．撤销判决，是指人民法院经过对案件的审查，认定被诉行政行为部分或全部违法，需要对行政行为撤销，从而部分或全部撤销被诉行政行为的判决。《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的……”主要证据不足是指被诉行政行为缺乏必要的证据，不足以证明被诉行政行为所认定的事实情况，意味着行政机关在没有彻底查清案件基本情况或没有充分证据证明的情况下就作出了行政行为，因此行政行为缺乏事实基础，人民法院有权予以撤销。在本案中，房屋应当属于杨素云、肖孝广、肖永忠和肖桂英4人所共有，而被告A县人民政府在房屋登记过程中，由于审查不严，未明确该房屋的共有关系，在证据不足的情况下，错误地将共有的房屋登记给申请人，该行政行为侵犯了二原告及其他权利人的合法权益，法院应当予以撤销。

依照《行政诉讼法》第70条的规定，在对行政行为判决撤销的同时，法院还可以判令被告重新作出行政行为。另外，注意《行政诉讼法》第70条规定的“主要证据不足”与第75条规定的行政行为“没有依据”之间的差别，“行政行为没有依据”是指行政机关作出行政行为时，并没有对案件事实进行调查，在毫无相关依据情形下作出行政行为，是一种重大且明显的违法情形，对此，原告可以向法院申请确认行政行为无效。

6．《行政诉讼法》第93条第1、2款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”由此可知，行政诉讼中检察监督的方式有两种：(1)抗诉，我国实行的是上级抗的模式，即上级人民检察院自行发现或经下级人民检察院提请抗诉，发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定有需要再审的情形的，或者调解书损害国家或者社会公共利益的，应当提起抗诉。(2)检察建议，同级人民检察院发现上述情形时，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案。本案中，当地人民检察院如果发现同级人民法院已生效判决违法，可以向作出判决的人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

2.

杨素云、肖孝广提起的行政诉讼是否超过了法律规定的起诉期限?正确答案：没有超过起诉期限。由于二原告之前不知道行政行为的内容，所以本案的起诉期限应当从2021年3月13日，即其知道该行政行为之日开始起算，到3月20日二原告提起诉讼时并没有超过6个月的起诉期限，且从被告颁证之日起到提起诉讼时并没有超过不动产的20年最长保护期限。

3.

如果有管辖权的法院对杨素云、肖孝广的起诉不立案，又不作出不予立案裁定，二原告如何获得救济?正确答案：二原告可以“飞跃起诉”，向上一级法院起诉。上一级经审查认为符合起诉条件的，应当予以立案、审理；也可以指定其他下级法院立案、审理。

4.

二原告之女肖桂英的财产权利在诉讼中如何予以保障?正确答案：肖桂英可以以第三人身份参加诉讼的方式保障自己的权益。因为肖桂英是行政登记行为的利害关系人，她可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。在法院判决她承担义务或者减损她权益时，她有权上诉。

5.

法院应当作出什么样的行政判决?正确答案：法院应当作出撤销A县人民政府颁发的房屋所有权证的判决，并可以判决被告重新颁发房屋所有权证。

6.

当地同级检察院如果发现本案一审生效判决违法，有权作出何种处理?正确答案：当地检察院如果发现已经发生法律效力的判决违法，可以向该法院提出检察建议，并报上级检察院备案；也可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。

二、

【案情】

禹州市某卫生局于2019年11月20日为赵某任负责人的禹州市颍川霞王村辛庄卫生室核准颁发医疗机构执业许可证。机构名称：禹州市颍川霞王村辛庄卫生室。地址：禹州市颍川霞王村辛庄。诊疗科目：中西医结合科。法定代表人、主要负责人：赵某。登记号：PDY23C08941108190D6009。有效期限：自2019年11月11日至2021年11月11日。

2021年5月4日，尹某因咽痛和丈夫杨某一起到赵某开办的卫生室就诊。在诊疗过程中，赵某严重违反医疗操作规程，最终导致尹某过敏性休克，经抢救无效死亡。经查，赵某开办诊所根本不具备法定执业许可条件，而且提供虚假材料。禹州市某卫生局没有严格审查，在为赵某颁证时缺少大量的申请材料，没有设置医疗机构批准书等，严重违反了《医疗机构管理条例》等相关实体和程序法律规定。

2021年9月29日，尹某父亲尹某某、母亲王某和尹某丈夫杨某以禹州市某卫生局严重违法，为赵某颁发无效的医疗机构执业许可证使赵某行医合法化，直接导致赵某等严重违反医疗操作规程，使尹某过敏性休克抢救无效死亡为由，提起行政诉讼，要求法院确认被告为第三人赵某颁发的医疗机构执业许可证无效，并判令被告赔偿三原告死亡赔偿金、丧葬费共计15万元。

【问题】1.

本案中，被害人尹某的父母及丈夫杨某是否具有原告主体资格?正确答案：本案中，被害人尹某的父母及丈夫杨某具有原告主体资格。根据《行政诉讼法》的相关规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。三原告作为有权提起诉讼的公民死者尹某的近亲属有权提起行政诉讼。[考点]行政诉讼原告资格，举证责任，行政许可的类型和创设，听证程序

[解析]

法理透析：

1．《行政诉讼法》第25条第1、2款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。由此可知，行政行为的相对人及其他与行政行为有利害关系的人，即行政行为对其合法权益造成影响或损害的其他人，有权提起诉讼。

本案中，被告禹州市某卫生局为第三人赵某任负责人的禹州市颍川霞王村辛庄卫生室颁发校验医疗机构执业许可证，使第三人赵某能够执业开展诊疗活动。被害人尹某的死亡与赵某的治疗有一定的因果关系，继而被害人尹某与被告禹州市某卫生局颁发校验医疗机构执业许可证的行政行为存在利害关系，有权提起诉讼。三原告作为死者尹某的近亲属有权提起行政诉讼，因此，王某、尹某、杨某具备本案原告的诉讼主体资格。

2．所谓组织资质的行政许可，是指在提供公众服务并且直接关系公共利益的行业中，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等考核结果作出其是否具备特殊信誉、特殊条件的行政许可决定。本案中禹州市某卫生局为赵某颁发的医疗机构执业许可证即属于组织资质的行政许可。《行政许可法》第15条第2款规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”故地方性法规不得设定由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可。

3．《行政许可法》第47条第1款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”本案中，颁发的医疗机构执业许可证直接涉及赵某与该区其他人之间重大利益关系的，该区居民陈某等人提出听证要求，卫生局应当作出准予听证的决定。

4．《行政许可法》第78条规定：“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”本案中，赵某提供虚假材料申请执业许可证，且该申请直接关系他人人身健康事项，该卫生局应当不予受理或者不予行政许可，并给予警告；并且申请人在1年内不得再次申请该行政许可。

5．《行政诉讼法》第38条第2款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第1款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案原告在提起诉讼时，既要求确认被告为第三人颁发的医疗机构执业许可证无效，又要求被告赔偿，因此，原告需要承担举证责任的事项包括：(1)具有原告诉讼主体资格；(2)损害结果的存在。

《行政诉讼法》第34条第1款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”因此，被告对其给第三人赵某颁发校验医疗机构执业许可证的行政行为的合法性承担举证责任。

6．《行政诉讼法解释》第109条第4、5款规定，原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

2.

禹州市某卫生局为赵某颁发的医疗机构执业许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权创设?正确答案：属于组织资质的行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可。

3.

若赵某申请执业许可时，该区居民陈某等人认为卫生室的医疗废物会造成环境污染，并提出听证要求，卫生局是否准予?正确答案：卫生局应当作出准予听证的决定；在行政机关作出行政许可决定前，利害关系人享有要求听证的权利。

4.

本案中，如果在申请行政许可时，赵某提供虚假材料申请执业许可证，该卫生局正确的做法是什么?正确答案：该卫生局应当不予受理或者不予行政许可，并给予警告，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。

5.

本案中，原告、被告的举证责任如何分配?正确答案：原告需要承担举证责任的事项：(1)具有原告诉讼主体资格；(2)损害结果的存在。被告对其给第三人赵某颁发校验医疗机构执业许可证的行政行为的合法性承担举证责任。

6.

若一审法院判决遗漏行政赔偿请求的，原告不服提出上诉，二审法院该如何处理?正确答案：二审法院经审查认为依法不应赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求；认为依法应予赔偿的，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

三、

【案情】

2020年4月1日，湖北省成宁市通城县大坪乡村民刘磊(65岁)的儿子因公牺牲被追认为烈士。按照法律相关规定，刘磊因此享有领取国家发放的烈士家属抚恤金的资格。5月1日，刘磊向通城县民政局申请抚恤金的发放，但是民政局接到申请后一直置之不理，严重影响了刘磊的生活。因此，2020年12月1日刘磊向通城县人民法院提起行政诉讼，要求通城县民政局依法给其发放抚恤金。

【问题】1.

如果法律没有规定民政局根据申请发放抚恤金的履行时限，那刘磊提起的行政诉讼是否已经超过起诉期限?正确答案：没有超过起诉期限。法律等规范没有规定履行期限的，起诉期限为行政机关接到申请之日起2个月届满之日起的6个月。本案中刘磊于2020年5月1日申请，起诉期限为自2020年7月1日起的6个月，即在2021年1月1日前，故刘磊未超过起诉期限。[考点]行政诉讼的起诉期限，管辖，受理，判决类型，再审

[解析]

法理透析：

1．本题考查行政诉讼的起诉期限。《行政诉讼法》第47条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。”《行政诉讼法解释》第66条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”

所以，综合上述规范，起诉行政机关不作为的期限分为3种情况：(1)法律等规范规定了履行期限的，自履行期限届满之日起6个月内起诉；(2)法律等规范没有规定履行期限的，自行政机关接到申请之日起2个月届满之日起6个月内起诉；(3)在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，当事人可立即起诉。本案中属于第二种情形，起诉期限为行政机关接到申请之日起2个月届满之日起6个月内起诉，即在2020年7月1日至2021年1月1日之间起诉即可。

2．本题考查行政诉讼的受理。《行政诉讼法》第50条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人。”由此可知，当事人提起行政诉讼的方式是以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。

根据《行政诉讼法》第51条第1、2款及《行政诉讼法解释》第53条的规定，法院的受理：(1)法院对当事人依法提起的诉讼，应当一律接收诉状，并对起诉书进行形式审查，不作实体审查；(2)对符合起诉条件的，即予以登记立案；(3)对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接受起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案，7日内仍不能作出判断的，应当先予立案。

3．本题考查行政诉讼中针对行政不作为的判决。《行政诉讼法解释》第91条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责：尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”《行政诉讼法》第74条第2款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”

这是对行政机关不作为理由成立的判决规定，据此起诉行政机关履行法定职责的理由成立的判决分为三种：(1)一般情形，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；(2)尚需被告调查或者裁量的，判决被告针对原告的请求重新作出处理；(3)被告履行法定职责没有意义的，判决确认违法。

4．本题考查行政诉讼的管辖法院。确定本案管辖法院需要解决两个方面的问题：(1)对于经过行政复议后提起行政诉讼的地域管辖，《行政诉讼法》第18条第1款规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”(2)对于经过行政复议后提起行政诉讼的级别管辖，《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告……”但《行政诉讼法解释》第134条第3款规定：“复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”所以本案要以通城县民政局来确定案件的级别管辖，即为基层人民法院。综合地域管辖和级别管辖的两个方面，本案有管辖权的法院即为通城县基层人民法院或者咸安区基层人民法院。

5．本题考查行政诉讼中的先予执行。先予执行，是指人民法院在终结判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。《行政诉讼法》第57条规定：“人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

本条说明行政诉讼中先予执行的条件是：(1)范围：行政机关没有依法支付抚恤金，最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件；(2)要求：权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活；(3)启动：原告申请。同时规定了对先予执行的救济措施：当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。但复议期间不停止裁定的执行。

6．本题考查行政诉讼中的再审申请。《行政诉讼法》第90条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”当事人只能向上一级人民法院申请再审，这点应当注意。

《行政诉讼法解释》第110条规定：“当事人向上一级人民法院申请再审，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内提出。有下列情形之一的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(三)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；(四)审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”所以，一般情况下当事人申请再审应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后6个月内提出，但是上述四种情形自知道或者应当知道之日起6个月内提出。

2.

刘磊可以何种方式提起诉讼?法院在接到刘磊的起诉后应如何处理?正确答案：原则上应书面起诉，并根据被告人的人数提交起诉状副本，但是如果刘磊书写确有困难，也可以口头起诉。法院的做法：对于书面起诉的，接到刘磊的起诉状，经审查符合起诉条件的应当当场立案登记，不符合起诉条件，应当出具注明日期的书面凭证，并在7日内作出是否受理的裁定。对于口头起诉的，应当在笔录中注明，出具注明日期的书面凭证，并告知被告。

3.

法院审理认为民政局不履行法定职责的理由成立，但是如何履行需要民政局裁量的，法院应该如何判决?正确答案：法院应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。原告请求被告履行法定职责的理由成立，尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

4.

如果刘磊先向位于成安区的成宁市民政局申请了行政复议，复议决定维持，刘磊不服复议决定提起行政诉讼时，哪一法院有权管辖?正确答案：通城县基层人民法院或者咸安区基层人民法院。经过复议的案件，可以由原行政机关所在地或复议机关所在地法院管辖；复议决定维持的，原行政机关和复议机关为共同被告的，以原行政机关确定案件的级别管辖。

5.

刘磊如果在法院审理过程中申请先予执行，法院应该如何处理?刘磊不服时有何救济?正确答案：法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。

6.

通城县人民法院于2021年1月5日作出驳回诉讼请求判决，刘磊于2021年2月1日发现审判人员贪污受贿，要申请再审的。应该向哪一级法院申请再审?申请再审的期限为多长?正确答案：刘磊可以向上一级人民法院申请再审。申请再审的期间，是自知道或者应当知道审判人员贪污受贿之日起6个月内提出，即2021年2月1日起至8月1日止。

四、

【案情】

长力集团公司系海南省三亚市的一家房地产开发公司，长期从事房地产开发工作。2021年7月，该公司经三亚市人民政府批准，在该市的中心地区建立商业大厦。但该地区是居民区，有50户居民在此居住。因此，要建立商业大厦，就需要这50户居民搬迁。

在取得该市房屋拆迁主管部门的许可后，长力集团公司分别与这50户居民就拆迁补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式等问题进行协商。但是，因长力集团公司的拆迁补偿金额过低，其中有20户居民拒绝与其签订协议。在多次协商不成后，长力集团公司与这20户拆迁户向批准拆迁的房屋拆迁主管部门申请裁决。三亚市房屋拆迁主管部门根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》关于“拆迁入与被拆迁入对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决”的规定，裁定长力集团公司一次性补偿拆迁费的数额为15万元。但是，对于该裁决，这20户居民仍然有异议，他们决定向法院起诉，请求撤销房屋拆迁部门的裁定。

【问题】1.

市房屋拆迁主管部门对拆迁补偿纠纷作出裁定的行为在性质上属于何种行政行为?正确答案：属于行政裁决行为。作为行政机关的市房屋拆迁主管部门对平等主体之间的民事纠纷所作出的裁决属于行政裁决。[考点]行政诉讼被告资格转移，诉讼代表人，可审查的抽象行政行为

[解析]

法理透析：

1．行政裁决是指行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷(争议)进行审查，并作出裁决的行政行为。行政裁决的特征包括：(1)行政裁决的主体是法律法规授权的行政机关。(2)行政裁决的民事纠纷与行政管理有关。(3)行政裁决是依申请的行政行为。没有当事人的申请行为，行政机关不能自行启动裁决程序。本案中，长力集团公司与20户居民因房屋拆迁补偿协议产生的纠纷属于双方民事主体之间的民事纠纷，市房屋拆迁部门依照法律规定，对这一民事纠纷进行裁决，符合行政裁决的主要特征，属于行政裁决行为。

2．行政裁决不同于行政仲裁与行政调解，行政裁决具有法律效力，一旦作出，则产生法律上的效力，非经有权机关依法定程序，其他组织、个人不能自行否定其效力，其属于可诉行为。《行政诉讼法》第61条第1款规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”据此，行政裁决不仅可诉，且当事人可以申请在行政裁决诉讼中一并解决相关的民事争议。在本案中，这20户居民对房屋拆迁部门的裁决有异议，可以向法院提起行政诉讼，且可一并要求人民法院解决自己与长力集团公司之间就拆迁补偿问题所产生的民事纠纷。

3．《行政诉讼法》第28条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。……”《行政诉讼法解释》第29条规定：“行政诉讼法第二十八条规定的‘人数众多’，一般指十人以上。根据行政诉讼法第二十八条的规定，当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。行政诉讼法第二十八条规定的代表人为二至五人。代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”确定了行政诉讼中的代表人制度。

请考生注意，行政诉讼的代表人与民事诉讼的代表人的产生方式不同。在民事诉讼中，人数不确定的代表人首先由当事人推选产生，推选不出的，由法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定。而行政诉讼中则是先由当事人推选，推选不出的直接由法院指定。

4．《行政诉讼法》第26条第6款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《行政诉讼法解释》第23条规定：“行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。”据此，在本案中，如果被告三亚市房屋拆迁部门被撤销，则继续行使其职权的机关为行政诉讼的被告，如果没有继续行使其职权的行政机关，则其所属的人民政府，即三亚市人民政府为被告。

5．《行政诉讼法解释》第81条第2～3款规定：“原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。”由此可见，对于被告改变行政行为但原告不同意的，人民法院应当继续审理原行政行为。

6．《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”由此可见，行政机关在审查具体行政行为的合法性时，可以一并审查的抽象行政行为仅仅限于一般性规范文件。本案中《城市房屋拆迁条例》属于行政法规，不属于可审查范围，市政府无权进行审查。

2.

这20户居民对房屋拆迁部门的裁决有异议时，可否向法院提起行政诉讼?如果不可以，请说明原因。如果可以，是否能够要求法院一并审理这20户居民与长力集团公司之间的房屋拆迁补偿纠纷?正确答案：可以提起行政诉讼。该行政裁决作为一种行政行为影响了这20户居民的权利义务，属于《行政诉讼法》规定的行政诉讼的受案范围，所以这20户居民可以对该行政裁决行为提起行政诉讼，在提起诉讼的同时，还可以要求法院一并审理他们与长力集团公司之间的拆迁补偿纠纷。

3.

如果法院受理了该案，则这20户居民如何确定诉讼代表人?正确答案：这20户居民应当通过推选的方式推选2～5名诉讼代表人参加诉讼，推选不出的，由人民法院依职权指定。

4.

如果在诉讼的过程中，被告房屋拆迁部门被市政府撤销的，则法院如何确定被告?正确答案：被告房屋拆迁部门被市政府撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告，如果没有继续行使其职权的行政机关，则其所属的人民政府，即三亚市人民政府是被告。

5.

如果在诉讼的过程中，被告房屋拆迁部门改变补偿拆迁费的数额，但原告仍不同意，法院应当如何处理?正确答案：人民法院应当继续就原行政行为进行审理，经审查认为原行政行为违法的，应当确认违法，认为原行政行为合法的，应驳回原告诉讼请求。

6.

如果这20户居民向市政府申请行政复议，则他们可否向复议机关提出一并审查国务院的《城市房屋拆迁管理条例》?正确答案：不可以。《城市房屋拆迁管理条例》属于国务院的行政法规，市政府无权对其进行审查。

五、

【案情】

某县人民政府于2021年4月22日发出《某县人民政府关于将乳山教育园区划入无娱乐场所区范围的通告》(以下简称《通告》)，宣称为优化教育园区的教育环境，将教育园区划入无娱乐场所区域范围，自通告发布之日起，在划定的范围内禁止新、改、扩建各类娱乐场所，在《通告》发布之前划定的范围内已有的各类娱乐场所，须于2021年7月30日前自行搬迁，违者将依据有关法律、法规进行处理，直至关闭。苏某开设的乐迪KTV(个体工商户)在划定区域内。苏某认为其开设经营的乐迪KTV是经审批并办理合法手续的，该县人民政府发布的《通告》侵犯了其合法权益，为此，请求法院依法撤销《通告》。

一审法院经审查认为，《通告》针对的是不特定的对象，因此苏某的起诉不符合《行政诉讼法》第12条规定的受案范围，裁定不予立案。苏某不服该裁定，提起上诉称：《通告》针对的对象是该《通告》划入无娱乐场所区内的所有从事娱乐业的商家，包括苏某合法开设经营的乐迪KTV，原审法院以《通告》针对的对象不特定为由而认为《通告》不属于《行政诉讼法》的受案范围错误，请求二审法院依法立案受理其起诉。

【问题】1.

一审法院不予立案的做法是否合法?正确答案：一审法院不予立案的做法不合法。该县人民政府发出《通告》为具体行政行为，适用对象是划入无娱乐场所区范围内的所有从事娱乐业的商家，而在该区范围内的从事娱乐业的商家的数量及具体的经营户是确定的。[考点]行政诉讼的受案范围，原告的确定，被告拒不到庭的处理，简易程序的适用

[解析]

法理透析：

1．《行政诉讼法》第12条第1款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”本案中，县政府的行政行为侵犯了苏某的财产权，属于人民法院的受案范围。本案的焦点问题是《通告》是否属于《行政诉讼法》第13条第2项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”。具有普遍约束力的决定、命令具有以下特征：第一，针对不特定对象发布；第二，能够反复适用。然而该县人民政府作出的《通告》，适用的对象是划入无娱乐场所区范围内的所有从事娱乐业的商家，而在该区范围内的从事娱乐业的商家的数量及具体的经营户是确定的，并不符合针对不特定对象发布的特征，因此《通告》不是具有普遍约束力的决定、命令。一审法院以《通告》针对的是不特定的对象，裁定不予立案的行为不合法。

2．《行政诉讼法解释》第15条第2款规定：“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。”由此可见，个体工商户在提起行政诉讼时，没有登记字号的，应以营业执照上登记的经营者为原告；有登记字号的，则以该字号为原告，并注明经营者的基本信息。本案中，在个体工商户有字号的情况下，苏某应当以营业执照上登记的字号为原告起诉，并注明经营者，即苏某的基本信息。

3．《行政诉讼法》第58条规定：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”因此，本案在审理过程中如果被告经传票传唤无正当理由拒不出庭的，法院可以缺席判决。同时，法院可以根据《行政诉讼法》第66条第2款“人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议”的规定，敦促行政机关积极参加诉讼，查清事实，解决争议。

4．对于行政诉讼过程中原行政行为的执行问题，《行政诉讼法》第56条第1款作出了明确的规定：“诉讼期间，不停止行