国家统一法律职业资格考试主观题模拟题287

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题287一、

【案情】

甲市A县的陈某于2018年向同县王某借款3万元后逃匿。2021年3（江南博哥）月16日，王某打听到陈某藏匿于甲市B县，遂将陈某劫持并拘禁于B县某出租屋内，向其索要欠款及利息共8万元，陈某表示无钱可还，王某又将陈某转移至甲市C县继续索要欠款，不料陈某于C县逃脱并报警。后王某于甲市D县被公安机关抓获。2021年4月7日，公安机关以王某涉嫌非法拘禁将其拘留，同年4月10日，检察机关对王某作出批准逮捕的决定。对王某执行逮捕时，办案人员告知王某有权委托辩护人。侦查人员对陈某进行强制人身检查并确定为轻伤；同时，经公安机关申请，由人民检察院检察长签发搜查证后，侦查人员对陈某被拘禁的出租屋进行搜查并制作了搜查笔录，笔录由侦查人员签名确认。2021年6月20日，公安机关侦查终结，移送人民检察院审查起诉。审查起诉过程中公诉人员联系到陈某，希望听取陈某作为本案被害人的意见。陈某表示自己已出国，没时间返回甲市，但可提交书面意见，公诉人员对此予以接受。后检察院机关就该案向人民法院提起公诉。庭审过程中，合议庭对搜查笔录产生疑问，遂宣布休庭，对该证据进行庭外调查核实，并在调查核实中发现了对案件有重大影响的新证据。经当庭展示后，合议庭将该证据采纳为主要定案依据。经审理，人民法院以非法拘禁罪判处王某有期徒刑3年。

【问题】1.

A县、B县、C县、D县人民法院中，哪些对本案具有管辖权，为什么?正确答案：A县、B县、C县人民法院对本案具有管辖权，D县人民法院不具有管辖权。因为A县人民法院为被告人王某居住地法院，B县、C县人民法院为被告人犯罪地法院，被告人居住地法院和犯罪地法院对案件具有管辖权，D县人民法院为王某被抓获地法院，被告人被抓获地法院不具有管辖权。[考点]地域管辖，辩护权的保障，人身检查，搜查，存疑不起诉，回避，庭外调查核实，罪名变更

[解析]

法理透析：

1．本题是对地域管辖的考查。地域管辖，是指不同地区的同级人民法院之间，在第一审刑事案件上的审判权限划分。《刑事诉讼法》第25条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”可见，我国刑事案件的地域管辖原则是“以犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为辅”，其中犯罪地既包括犯罪行为发生地，也包括犯罪结果发生地。地域管辖原则的合理性在于：由犯罪地法院管辖，有利于保护和勘验现场，便于全面收集和核实证据，可以迅速查明案情，便于当事人和其他诉讼参与人就近参加诉讼，也便于当地群众旁听审判，发挥审判的法制教育功能。但对于流窜作案的案件，主要犯罪地难以确定，而被告人的居住地群众更了解案情或可能对被告人适用缓刑、管制或者单独适用剥夺政治权利等刑罚需在其居住地执行的，或其他表明由被告人居住地的人民法院管辖更为适宜的情况，可以由被告人居住地人民法院管辖。居住地是指被告人的户籍所在地或经常居住地。考生应当注意的是，被告人抓获地具有偶然性，故该地法院并不具有管辖权，被告人在其居住地、犯罪地之外被抓获归案的，应转移至有管辖权的司法机关处理。所以，本案中被告人居住地A县、犯罪地B县、C县的人民法院具有管辖权，抓获地D县的人民法院不具有管辖权。

2．本题答案中的第1项是对犯罪嫌疑人在侦查阶段何时能委托辩护人的考查。《刑事诉讼法》第34条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”所以，本案中对嫌疑人王某予以拘留即是对其采取的第一次强制措施，此时侦查机关就应及时告知其有权委托辩护人，而非等到对其进行逮捕时才告知其相应权利。对于侦查阶段中对犯罪嫌疑人辩护权的保障，考生应着重记忆以下两点：(1)辩护人的介入时间：侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人或者对其采取强制措施时，并且这也是侦查机关向犯罪嫌疑人告知其有辩护权的时间；(2)辩护人的资质：侦查阶段只能委托辩护律师作为辩护人。在相关题目中，考生应提高警惕，一旦看到强制措施出现，即应确认犯罪嫌疑人是否被告知权利并做好标记，这样才不致错过得分点。

第2、3、4项均是对侦查手段的考查。《刑事诉讼法》第132条第1、2款规定：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”据此，强制人身检查只能对犯罪嫌疑人进行，不可对被害人进行强制人身检查。《刑事诉讼法》第138条第1款规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。”《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安部规定》)第222条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”即由公安机关进行的搜查活动只需取得县级以上公安机关负责人批准即可，其搜查证无须由检察机关签发。《刑事诉讼法》第140条规定：“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章，应当在笔录上注明。”可见，搜查笔录必须同时具有侦查人员和见证人签字，否则属程序违法。

勘验、搜查、检查等主要侦查手段的适用条件是常考点，也是易错点，考生应当熟练把握：(1)适用对象：勘验以场所、物品及尸体为对象；检查以活人身体为对象；搜查以人身、物品、住处等场所为对象；查封、冻结、扣押以财物、文件为对象。(2)证件出示：勘验、检查须持有勘查证；搜查原则上须持有搜查证，但紧急情况除外；扣押无须扣押证。(3)批准程序：勘查证、搜查证由公安机关或检察院负责人签发；扣押犯罪嫌疑人邮件、电报、电子邮件须经公安机关或检察院批准。(4)见证人：勘验、检查、搜查及对一般物品、文件的查封扣押，其笔录均须由见证人签名或盖章。

3．本题是对存疑不起诉的考查。不起诉分为四类：法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉、附条件不起诉、认罪认罚不起诉。存疑不起诉是指检察机关在审查起诉阶段因案件证据不足(对犯罪嫌疑人是否构成犯罪存在疑问)而作出的一种不起诉决定。根据《刑事诉讼法》第175条之规定，考生应从以下五个方面掌握存疑不起诉：(1)存疑不起诉至少补充侦查1次，至多补充侦查2次；(2)每次补充侦查均以1个月为限；(3)存疑不起诉由检察长或检察委员会决定；(4)人民检察院作出存疑不起诉后，如果发现了新的证据，证明案件符合起诉条件时，可以提起公诉，人民法院应当予以受理；(5)对不起诉决定的异议制度。

4．本题是对检察人员回避制度的考查。本题看似简单，却蕴含了三层考点。其一，回避理由。《刑事诉讼法》第29条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”该规定前3项为绝对回避理由，第4项为相对回避理由，当事人有权申请回避，但是否决定回避，须考虑被申请回避人是否会“影响公正处理案件”后再作出决定，本案中的张某(前妻不属于“近亲属”)即为这种情况。其二，决定主体。《刑事诉讼法》第31条第1款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”可见，回避的决定主体是按被申请回避人所属单位划分的，而不是由诉讼阶段划分的。故在法庭审理过程中，对公诉人张某的回避决定应由检察长作出，法院无权决定。其三，回避程序。《刑诉解释》第36条规定：“当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当区分情况作出处理：(一)属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当决定休庭，并通知人民检察院尽快作出决定；(二)不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。”故本案陈某提出回避申请后，合议庭应当休庭，并通知人民检察院，由检察长决定张某是否需要回避。

5．本题是对证据的庭外调查核实的考查。《刑事诉讼法》第196条第1款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”与纯粹的控辩对抗、法官消极审理的审判方式不同，我国的审判方式仍具有一定的职权主义色彩，法院的调查核实权即是一例。所以本案中合议庭宣布休庭，对存疑证据进行庭外调查核实的做法是正确的。《刑诉解释》第71条规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。《刑诉解释》第271条第2款规定，对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。所以本案中合议庭调查核实取得的新证据，应经控辩双方当庭质证后才能作为定案依据。

6．本题考查法院审理认罪认罚案件过程中，是否可以变更检察院指控的罪名。《刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；(二)被告人违背意愿认罪认罚的；(三)被告人否认指控的犯罪事实的；(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”

对于认罪认罚案件，人民法院在一般情况下应当采纳检察机关指控罪名和量刑建议，以尊重检察机关量刑建议为原则，但此题符合第4项之例外规定，此时应以审理认定的罪名为准。这也体现了以审判为中心的原则。

2.

本案中公安机关的做法有哪些不符合法律规定，为什么?正确答案：本案中公安机关有以下做法不符合法律规定：(1)公安机关对王某执行逮捕时才告知其有权委托辩护人不合法，应在对王某第一次采取强制措施或讯问时即告知其相应权利；(2)公安机关对陈某强制进行人身检查不合法，对被害人的人身检查不能够强制进行；(3)公安机关的搜查证由检察长签发不合法，应由公安机关负责人签发；(4)公安机关制作的搜查笔录只有侦查人员签字不合法，还应有被搜查人或其家属、邻居或其他见证人签字或盖章。

3.

审查起诉过程中，若检察机关认为该案证据不足，不符合起诉条件，应如何处理?正确答案：检察机关认为该案证据不足，不符合起诉条件的，可以退回公安机关补充侦查。第一次补充侦查后，若检察机关仍认为证据不足的，既可再次退回补充侦查，也可在认为没有退回补充侦查必要的情况下作出不起诉的决定；第二次补充侦查后仍证据不足，不符合起诉条件的，检察机关必须作出不起诉决定。

4.

法院的审理过程中，若陈某以出庭支持公诉的公诉人系王某前妻为由提出回避申请，司法机关应如何处理?正确答案：合议庭应首先判断陈某的回避申请是否合法：该公诉人为办理本案的检察人员，又系被告人王某前妻，满足“与本案当事人有其他关系”这一法定条件。对此，合议庭应当休庭，并通知人民检察院。检察长接到通知后，应考量张某与王某的关系是否已达到影响案件公正处理的程度，据此作出是否回避的决定。

5.

本案中法院对证据进行调查核实的一系列做法是否符合法律规定，为什么?正确答案：本案中法院对存疑证据宣布休庭进行庭外调查核实的做法符合法律规定，但对调查核实的证据不经质证即予以采信的做法不合法。除经庭外征求意见、控辩双方没有异议的情形外，法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。

6.

若在王某认罪认罚的情况下，合议庭经审理仍认为王某并非触犯非法拘禁罪，而是构成抢劫罪，则应如何处理?正确答案：法院应按审理认定的罪名判决即判处其构成抢劫罪，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但是有例外规定的，应当从其规定。

二、1.

【案情】

李某，女，28岁，下岗工人。2020年11月12日，李某伙同邻居赵某准备实施盗窃，担心人手不够，遂胁迫吴某一起行动。吴某因胆小怕事，只在门口望风，李某与赵某入户，窃得财物价值计10万元。12月5日，李某等人再次进行盗窃时被治安联防队员张某发现。张某立即到附近的人民法院报案，人民法院的工作人员说他们工作太忙，这种情况应当由公安机关处理。

公安机关将李某等人抓获归案后，对此案进行立案侦查。侦查期间，发现李某已怀孕3个月，于是由其因犯故意伤害罪被判处管制并剥夺政治权利的哥哥作保予以取保候审。取保候审期间，李某几次企图自杀，公安机关得知后遂提请人民检察院批准逮捕。人民检察院以李某正在怀孕不能逮捕为由不予批准。

公安机关侦查终结后移送人民检察院审查起诉。经审查负责案件的检察官认为吴某系被胁迫犯罪，只是帮助行为，情节轻微，遂提出酌定不起诉建议。而此案其他犯罪嫌疑人犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当追究其刑事责任，遂于2021年1月，向人民法院提起公诉。在法庭审理过程中，李某的哥哥作为辩护人要求传唤知情人出庭作证，合议庭同意该请求，裁定中止审理。2021年3月7日，人民法院认为李某盗窃一案，证据不足，不能认定被告人李某有罪，作出无罪判决。判决宣告后，被告人李某没有上诉，人民检察院也没有抗诉。3月25日，人民检察院掌握了李某犯罪的新的证据材料，向人民法院提出公诉，人民法院认为没有上诉、抗诉的一审判决为终审判决，驳回人民检察院的起诉。

【问题】

试分析本案中刑事诉讼程序中的不当之处，并说明理由。正确答案：本案刑事诉讼程序中有以下一些不当之处：

1．人民法院不接受报案是错误的。依据法律规定，人民法院对于报案，无论是否属于自己管辖，都应当接受。

2．由李某被限制人身自由并被剥夺政治权利的哥哥作保证人取保候审不符合法律规定。李某的哥哥不符合法律规定的保证人的条件，即保证人要享有政治权利，人身权利未受到限制。

3．在李某企图自杀的情形下，人民检察院不批准逮捕有悖于法律规定。法律规定此种情况下应当批准逮捕。

4．人民检察院提出酌定不起诉建议属程序不当。因为有关酌定不起诉的决定应当由检察长作出。

5．李某的哥哥申请证人出庭作证，法庭宣布中止审理是错误的。这符合延期审理的规定，应决定延期审理。

6．由李某的哥哥担任辩护人是不符合法律规定的。法律禁止正在被执行刑罚或依法被剥夺、限制人身自由的人担任辩护人。李某的哥哥被判处管制并被剥夺政治权利，所以不能担任辩护人。

7．人民法院认为没有上诉、抗诉的一审判决为终审判决，因而驳回人民检察院的起诉是错误的。对于人民法院作出的证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，人民检察院掌握了新证据后再次提起公诉，人民法院应当受理。[考点]管辖，逮捕，取保候审，酌定不起诉，辩护人的资格，中止审理，检察院再起诉

[解析]

法理透析：

1．《刑事诉讼法》第110条第3款规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”法律将司法机关无条件接受所有有关犯罪的材料确立为其必须遵守的职责，是为了便于广大群众同违法犯罪行为作斗争，有利于司法机关及时有效地打击犯罪。司法实践中出现的“告状无门”，司法机关之间相互扯皮、推诿的现象，主要是由于有关司法机关没有认真执行这～规定，对此应当予以纠正，情节严重的应当追究法律责任。本案中，人民法院声称自己工作忙，应由公安机关管辖而不接受报案是违法的，人民法院应当接受报案，而且应当先采取紧急措施抓获正在实施盗窃的犯罪嫌疑人，再将该案移送给公安机关。

2．《刑事诉讼法》第69条规定：“保证人必须符合下列条件：(一)与本案无牵连；(二)有能力履行保证义务；(三)享有政治权利，人身自由未受到限制；(四)有固定的住处和收入。”公安司法机关对于保证人这四个方面的条件要严格审查，只有经审查合格的，才有资格作保证人。显然，本案中李某的哥哥因犯故意伤害罪被判处管制并被剥夺政治权利，其不符合上述第3项法律规定，不能担任保证人。

3．《刑事诉讼法》第67条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。取保候审由公安机关执行。”《刑事诉讼法》第81条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”本案中，在侦查阶段发现李某怀孕而对其采取取保候审是符合法律规定的。但是，人民检察院在李某几次自杀的情况下仍以李某怀孕不能逮捕为由不予批准是违反法律规定的。

4．本题考查的是酌定不起诉决定。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)第370条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。”案中吴某系胁迫犯，只从事帮助行为，犯罪情节轻微，符合法条中规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的酌定不起诉的情形，不起诉决定应由检察长作出。

5．中止审理，是指在刑事诉讼过程中，由于发现某种情况影响诉讼的正常进行而将诉讼暂时停止，待中止条件消失后，再恢复进行诉讼的制度。延期审理，是指人民法院在开庭审理时，因出现不能继续审判的情形，而延展审理的日期，属于因故不能继续庭审，依法将审判时间推迟，待原因消失后，再行开庭审理。《刑事诉讼法》第206条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：(一)被告人患有严重疾病，无法出庭的；(二)被告人脱逃的；(三)自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；(四)由于不能抗拒的原因。中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”

《刑事诉讼法》第204条规定：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；(三)由于申请回避而不能进行审判的。”据此规定可以看出，本案中合议庭应决定延期审理。

延期审理和中止审理是非常容易混淆的两个概念，二者的主要区别如下：

一是法定原因不同。《刑事诉讼法》第204条规定延期审理的情形有3种；《刑事诉讼法》第206条对中止审理的情形规定了4种。比较延期审理和中止审理的情形可以看出，延期审理往往是由于诉讼内原因，而中止审理则是由于诉讼外原因。

二是法律后果不同。延期审理是因出现不能继续审判的情形，而延期审理的日期，属于因故不能继续庭审，依法将审判时间推迟，待原因消失后，再行开庭审理，延期审理的期间一般要计入审限。而中止审理则是暂时停止诉讼，中止的原因消失后，应当恢复审理，中止审理的期间不计入审限。

三是适用时间不同。中止审理适用于人民法院受理案件后至判决作出前：延期审理只适用于法庭审理过程中。

四是形式不同。延期审理以决定作出，而中止审理则必须用裁定。考生一定要注意区分延期审理和中止审理的不同，这些易混淆的地方往往也是出题者最青睐的考点。

6．《刑事诉讼法》第33条第1、2款规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”《刑诉解释》第40条规定：“人民法院审判案件，应当充分保障被告人依法享有的辩护权利。被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托辩护人辩护。下列人员不得担任辩护人：(一)正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人；(二)依法被剥夺、限制人身自由的人；(三)被开除公职或者被吊销律师、公证员执业证书的人；(四)人民法院、人民检察院、监察机关、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；(五)人民陪审员；(六)与本案审理结果有利害关系的人；(七)外国人或者无国籍人；(八)无行为能力或者限制行为能力的人。前款第三项至第七项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。”这些限制性规定，有的是从保证辩护质量的角度考虑的，有的是从保证司法公正的角度考虑的，还有的是从维护辩护制度的严肃性角度考虑的。由此可见，并非被告人委托的任何人均可以担任辩护人。是否可以担任辩护人，应该经人民法院审查决定，不具备担任辩护人资格的人不能担任辩护人。本案中，李某的哥哥被判处管制并被剥夺政治权利，违反法律的禁止性规定，因而不具有辩护人资格，不能担任辩护人。需要提醒考生注意的是，正在执行的刑罚既包括主刑，也包括附加刑，主刑已执行完毕，但仍在执行附加刑，如剥夺政治权利的，也不得担任辩护人。

7．根据《刑诉解释》第219条第1款第5项以及《刑事诉讼法》第200条第3项的规定，宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，人民法院应当依法受理。由于是新的事实、证据，所以并不违反一事不再理原则，因此法院受理后应按一审程序审理，而不是审判监督程序。

三、

【案情】

2021年3月，在A区发生一起交通事故，肇事者逃离了案发现场，医务人员确认被害人当场死亡，公安机关接到报案后立刻展开侦查工作。根据监控录像提供的线索，侦查人员在B区发现了肇事车辆，在C区发现肇事者行踪并将其抓获。在讯问过程中，肇事者仅会几句简单的普通话，虽然对自己撞人逃逸的事实供认不讳，但一直拒不交代自己的真实身份。直到7月3日，侦查人员才查明肇事者名叫肖某，D区少数民族居民，2020年因过失致人重伤被判处有期徒刑2年，2021年2月刚被批准暂予监外执行。侦查终结后，公安机关于7月30日将案件移送给人民检察院审查起诉。人民检察院经过审查，发现肖某不通晓普通话的情况，便聘请了李瑶作为翻译人员为其提供帮助。在确认肖某对驾驶肇事车辆撞人逃逸的事实没有异议后，人民检察院认为此案犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任，遂于8月5日向A区人民法院提起公诉并建议适用简易程序，法院直接采纳该建议，决定适用简易程序审理此案。

人民法院组成合议庭审理此案，李瑶担任陪审员。开庭后，肖某辩护人提出两点意见：一是对李瑶提出回避申请；二是申请法庭将被告人在侦查阶段和审查起诉阶段的供述都予以排除。审判长经过休庭审查后，作出驳回其回避申请，同意其排除证据申请的决定。最终合议庭依据监控录像和其他证据，认为此案事实清楚、证据充分，以交通肇事罪判处肖某有期徒刑5年。

【问题】1.

本案中，侦查羁押期限是否超过法定期限?正确答案：没有超过侦查羁押的法定期限。本案中，由于肖某拒不交代自己的真实身份，所以侦查羁押期限应从查明他身份之日起计算，从7月3日到30日，没有超过法定的2个月侦查羁押期限。[考点]侦查羁押期限，特殊地域管辖，各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼的基本原则，简易程序的适用，回避的法定事由，当事人和解的公诉案件诉讼程序的适用条件

[解析]

法理透析：

1．本题是对特殊情况下侦查羁押期限的考查。《刑事诉讼法》第160条第2款规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当对其身份进行调查，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判。”本案中，由于犯罪嫌疑人肖某一直拒绝交代自己的真实身份信息，所以侦查羁押期限应当从侦查人员查明其身份之日，即2021年7月3日开始起算。《刑事诉讼法》第156条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”根据案情，从7月3日侦查人员查明犯罪嫌疑人真实身份之日起到7月30日公安机关将案件移送给人民检察院，显然没有超过2个月的一般侦查羁押期限。

需要提醒考生的是，除本案中涉及的犯罪嫌疑人身份不明这种情况，侦查羁押期限的重新计算还有一种特殊情况，即《刑事诉讼法》第160条第1款规定：“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百五十六条的规定重新计算侦查羁押期限。”这一款中的“另有重要罪行”是指与逮捕时的罪行不同种类的重大犯罪，或者虽然种类相同，但将影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪。

2．本题考查的是刑事案件的特殊地域管辖以及罪犯的服刑地。首先，《刑诉解释》第13条第2款规定：“罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。”这是法律关于特殊地域管辖的强制性规定，所以本案中，交通肇事罪应当由肖某服刑地的法院管辖。其次，是确定肖某的服刑地。《刑诉解释》第519条第1款规定：“对被判处管制、宣告缓刑的罪犯，人民法院应当依法确定社区矫正执行地。社区矫正执行地为罪犯的居住地；罪犯在多个地方居住的，可以确定其经常居住地为执行地；罪犯的居住地、经常居住地无法确定或者不适宜执行社区矫正的，应当根据有利于罪犯接受矫正、更好地融入社会的原则，确定执行地。”根据《刑诉解释》第515条第4款的规定，监外执行同样适用该条款，由此可知罪犯的服刑地就是其居住地，所以D区法院作为肖某服刑地的法院，应当对本案进行管辖。需要注意的是，同样是服刑期间又犯罪的，如果罪犯是在脱逃期间犯罪，由服刑地的法院管辖，但是，如果在犯罪地抓获罪犯并发现其是在脱逃期间犯罪的，由犯罪地的法院管辖。

3．本题考查的是各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼的基本原则。《刑事诉讼法》第9条第1款规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。”这一原则可以从以下两个方面进行理解：(1)各民族公民，无论是当事人，还是辩护人、证人、鉴定人等诉讼参与人，都有权使用本民族的语言进行陈述、辩论，有权使用本民族文字书写有关诉讼文书；(2)如果诉讼参与人不通晓当地的语言、文字，公安机关、检察院、法院有义务为其指派或聘请翻译人员进行翻译。这一原则的贯彻落实，既有利于各民族诉讼参与人有效行使诉讼权利，切实维护自己的合法权益，又有助于公安司法机关准确、及时查明案件事实，对案件作出正确处理。如果司法机关在刑事诉讼中违背这一原则，应当提供翻译人员而未提供，那么在没有翻译人员帮助的情况下获取的言词证据，包括犯罪嫌疑人供述以及证人证言，都应当予以强制排除。所以本案中，侦查机关在发现肖某语言不通时，应当为其提供翻译人员，由于侦查机关没有履行这项义务，导致肖某在侦查阶段作出的供述应当予以强制排除，不能作为定案依据。人民检察院为肖某提供了翻译人员，且就案件事实再次进行讯问是合法的，所以肖某在审查起诉阶段所作的供述是有效的，可以作为定案依据。

4．本题考查的是法院适用简易程序的条件，即应当取得被告人同意。《刑事诉讼法》第217条规定：“适用简易程序审理案件，审判人员应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知被告人适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”《刑诉解释》第359条规定：“基层人民法院受理公诉案件后，经审查认为案件事实清楚、证据充分的，在将起诉书副本送达被告人时，应当询问被告人对指控的犯罪事实的意见，告知其适用简易程序的法律规定。被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序的，可以决定适用简易程序，并在开庭前通知人民检察院和辩护人。对人民检察院建议或者被告人及其辩护人申请适用简易程序审理的案件，依照前款的规定处理；不符合简易程序适用条件的，应当通知人民检察院或者被告人及其辩护人。”由此可知，是否适用简易程序只能由法院决定，检察院只能提出适用简易程序的建议。但无论是法院决定适用简易程序还是检察院提出建议适用简易程序，都必须经过被告人同意，这一点体现了对被告人诉讼权利的保护以及适用简易程序的慎重。所以本案中，法院直接决定适用简易程序是不合法的。除此之外，考生应当注意将适用的诉讼程序与负责审理的审判组织相区分，根据法律规定，在刑事诉讼中，即使适用了简易程序，对于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，可以由合议庭或者独任庭审理，对于可能判处的有期徒刑超过3年的，应当由合议庭审理。这一点与民事诉讼中的简易程序完全不同。

5．本题第一个问题考查的是回避的法定事由，包含了两个知识点：(1)提出回避申请的主体：《刑事诉讼法》第32条第2款规定：“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”所以当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人都有独立提出回避申请的权利。(2)审判人员回避的法定事由：《刑诉解释》第27条规定：“审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权申请其回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；(四)与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；(五)与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审判的。”本案中李瑶作为陪审员，也是审判人员之一，她曾在审查起诉阶段被聘请为本案的翻译人员，应当自行回避，肖某的辩护人也有权申请其回避。应当注意的是，《刑事诉讼法》第29条对回避事由的规定相比于《刑诉解释》第27条，没有规定“担任过本案的翻译人员的”以及“与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的”，所以这两种理由仅适用于对审判人员提出回避申请，不适用于侦查人员、检察人员等。

第二个问题考查的是申请者对回避决定的救济性权利。《刑事诉讼法》第31条第3款规定：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”《刑诉解释》第35条第2款明确规定：“当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”本案中，肖某的辩护人在接到驳回回避申请的决定时，可以申请复议一次。值得注意的是，在回避申请的审查期间，除侦查程序外其他诉讼程序原则上停止，但是在复议期间，诉讼活动不停止。

6．本题考查的是当事人和解的公诉案件诉讼程序的使用条件。《刑事诉讼法》第288条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”本案中，肖某在肇事后逃逸，按照刑法规定可能判处3年以上7年以下有期徒刑，但是交通肇事罪属于过失性犯罪，符合适用当事人和解的诉讼程序的第二类案件情形。同时，肖某在2020年是因犯过失致人重伤罪被追究刑事责任，不属于法律禁止的故意犯罪，所以可以适用当事人和解的诉讼程序。考生需要注意的是，《高检规则》第492条第4款规定：“犯罪嫌疑人在犯刑事诉讼法第二百八十八条第一款规定的犯罪前五年内曾经故意犯罪，无论该故意犯罪是否已经追究，均应当认定为前款规定的五年以内曾经故意犯罪。”

2.

本案由A区人民法院管辖是否正确?正确答案：不正确。肖某尚在服刑期间又犯了新罪，根据法律规定，新罪应当由服刑地D区人民法院管辖。

3.

肖某的供述是否都应当予以排除?正确答案：肖某在侦查阶段作出的供述，由于侦查机关没有提供翻译人员，应当予以强制排除。其在审查起诉阶段在翻译人员的帮助下作出的供述，是有效的，不应当予以排除。

4.

本案中，法院决定适用简易程序是否符合法律规定?正确答案：不符合法律规定，因为本案中法院决定适用简易程序没有征得被告人的同意。根据法律规定，检察院建议适用简易程序时，须法院和被告人同意。

5.

肖某的辩护人提出对李瑶的回避申请是否合法?肖某辩护人对驳回回避申请的决定不服，应当怎么办?正确答案：合法。李瑶作为审判人员，在前期的诉讼阶段担任过翻译人员，这是法定的回避事由。对于驳回回避申请的决定不服，肖某的辩护人可以在接到驳回决定时提出复议。

6.

如果肖某对被害人家属积极进行赔偿并获得被害人家属谅解，是否可以适用当事人和解的诉讼程序?正确答案：可以适用。肖某所犯的交通肇事罪属于可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失性犯罪，且其2020年所犯的也是过失性犯罪，符合适用当事人和解的诉讼程序的条件。

四、

【案情】

A市的王某于2011年12月10日17时许下落不明，后其家属向公安机关报案，2012年2月11日公安机关在附近的河面发现一具尸体，经鉴定确认系被害人王某。经过侦查，犯罪嫌疑人师某(17岁)涉嫌故意杀人罪被警方刑事拘留，其父母因涉嫌包庇罪被刑事拘留。

2013年4月，A市检察院向A市中院提起公诉，指控师某的行为构成抢劫罪和故意杀人罪，王某的父亲提起刑事附带民事诉讼。同年7月，A市中院开庭审理此案，开庭数月后，A市检察院以部分事实不清、证据不足为由，申请撤回起诉。2014年1月，A市中院作出裁定，准予撤诉，并驳回王某家属提起的刑事附带民事诉讼。准予撤诉的1年多时间内，师某及其父母一直处于羁押状态。

2015年2月，A市B区检察院以师某犯故意伤害罪向B区法院提起公诉。同年11月，B区法院作出一审判决，判处师某有期徒刑15年，判处其父母有期徒刑3年。师某及其父母不服，随即提起上诉。在羁押3年后，师某父母被取保候审，1年后，其父在家中因病离世。2016年3月，A市中院以“原判认定事实不清、证据不足”为由，发回B区法院重新审理。2019年6月，B区法院在发回重审后重新作出判决，推翻原有罪判决，改判师某及其母亲无罪。随后，B区检察院提出抗诉。

2020年6月29日，A市中院作出终审判决，认为本案全部证据不能形成一个完整的证明体系，不能证明王某被害就是师某所为，不能排除合理怀疑，达不到确实、充分的证明标准，驳回抗诉机关的指控，维持此前B区法院作出的无罪判决。

【问题】1.

在侦查期间，公安机关能否单独对犯罪嫌疑人师某进行讯问?正确答案：公安机关不能对犯罪嫌疑人师某单独进行讯问。因为本案中，师某被拘留时17周岁，属于未成年人，需要其法定代理人到场，因其父母涉嫌包庇罪被刑事拘留，无法到场，公安机关可以通知师某的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，但不能单独对其进行讯问。[考点]讯问未成年犯罪嫌疑人，附带民事诉讼，撤回起诉，强制措施，非法证据排除，疑罪从无

[解析]

法理透析：

1．本题考查对未成年犯罪嫌疑人的讯问。《公安部规定》第323条第1款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地或者办案单位所在地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利。”本案中，师某在接受侦查机关讯问时是17周岁，属于未成年人，但因其父母涉嫌包庇罪被刑事拘留，属于“法定代理人不能到场”的情形，因此应当通知师某的其他成年亲属、所在学校、单位、居住地或者办案单位所在地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，侦查机关不能单独对其进行讯问。

2．本题考查附带民事诉讼的提起条件及赔偿范围。《刑诉解释》第176条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”本案中，师某的抢劫行为属于“非法占有被害人财产”，对此王某的父亲不能单独提起附带民事诉讼要求师某进行赔偿，只能通过追缴或退赔的方式获得赔偿。第二小问，根据《刑诉解释》第192条第1款和第2款的规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”本案中，因为王某已经死亡，王某的父亲可以通过附带民事诉讼要求师某对丧葬费等费用予以赔偿。

3．本题考查检察机关在审判过程中撤回起诉的条件。《高检规则》第424条第1款规定：“人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，经检察长批准，可以撤回起诉：(一)不存在犯罪事实的；(二)犯罪事实并非被告人所为的；(三)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(四)证据不足或者证据发生变化，不符合起诉条件的；(五)被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；(六)法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；(七)其他不应当追究被告人刑事责任的。”本案中，A市检察院认为师某一案部分事实不清、证据不足，属于“证据不足”的情形，可以向法院申请撤回起诉。

4．本题考查强制措施的变更。《高检规则》第579条规定：“人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：(一)案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；(二)案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；(三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；(四)案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。”本案中，2015年11月，B区法院一审判处师某父母有期徒刑3年，师某父母在羁押3年后，若继续羁押，羁押期限将超过依法可能判处的刑期，因此对师某父母采取取保候审符合法律规定。

5．本题考查非法证据排除的申请条件。《刑事诉讼法》第58条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”本案中，若被告人师某提出侦查机关在讯问时存在诱供、刑讯逼供等情况，应当提供相关线索或者材料，并不能直接启动非法证据排除程序。

6．本题考查对疑罪从无的补救措施。《刑诉解释》第219条规定：“人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：……(五)依照刑事诉讼法第二百条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理……”因此，在A市中院维持此前B区法院作出的无罪判决的情况下，若之后有足够的证据证明被告人师某构成犯罪，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。

2.

针对被告人师某的抢劫行为，王某的父亲能否单独提起附带民事诉讼?本案中，若王某的父亲能够提起附带民事诉讼，对哪些费用能够申请赔偿?正确答案：王某的父亲不能针对被告人师某的抢劫行为单独提起附带民事诉讼。依据法律规定，对于非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，不能提起附带民事诉讼。在本案中，被害人王某死亡，王某的父亲可针对丧葬费等费用要求赔偿。

3.

A市检察院申请撤回起诉的做法是否符合法律规定?正确答案：A市检察院申请撤回起诉的做法符合法律规定。依据法律规定，案件证据不足符合撤回起诉的规定，应决定撤回起诉。

4.

师某父母在羁押3年后，被取保候审的做法是否符合法律规定?正确答案：师某父母在羁押3年后，被取保候审符合法律规定。2015年11月，B区法院一审判处师某父母有期徒刑3年，师某父母在羁押3年后，若继续羁押，羁押期限将超过依法可能判处的刑期，因此对师某父母采取取保候审符合法律规定。

5.

在审判期间，若被告人师某提出侦查机关在讯问时存在诱供、刑讯逼供等情况，如何向法庭申请非法证据排除?正确答案：师某向法庭申请非法证据排除，应当提供诱供、刑讯逼供等相关线索或者材料。

6.

A市中院维持此前B区法院作出的无罪判决，若之后有足够的证据证明被告人师某构成犯罪，对于这种情形应当如何处理?正确答案：A市中院维持此前B区法院作出的无罪判决，若之后有足够的证据证明被告人师某构成犯罪，之后人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。

五、

【案情】

A市公安机关接到报警称郊区发现一具女尸，随即展开调查。公安机关认为李某具有重大嫌疑，遂于2021年5月3日将李某拘留，并立即对其进行了讯问。此时李某提出，要委托正在从事犯罪题材小说写作的邻居赵某为其提供法律帮助，侦查机关未许可。5月5日，办案人员将李某送看守所羁押，同时通知了李某家属。5月7日，公安机关提请A市人民检察院批准逮捕，批捕部门审查后发现李某系省人大代表，A市人民检察院遂向省人民代表大会常务委员会报请许可，经省人民代表大会常务委员会许可后，检察院于5月22日作出了批准逮捕的决定。案件经侦查、审查起诉后，A市人民检察院对李某以故意杀人罪向A市人民法院提起公诉。法庭审理过程中，辩护人对侦查人员提供的李某作出的有罪供述讯问笔录提出异议，认为没有经过被告人签字，不得作为定案根据。经审理，法院认定李某构成故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行。检察机关未提出抗诉，但李某提出上诉，省高级人民法院经开庭审理，认为原判决事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。

【问题】1.

如果公安机关在侦查过程中发现被害人死因不明，欲对尸体进行解剖，但被害人家属表示反对，公安机关应如何处理?正确答案：公安机关经县级以上负责人批准后，可对死因不明的尸体进行解剖，通知死者家属到场即可。[考点]拘留，逮捕，鉴定意见，上诉不加刑原则，死缓复核，暂予监外执行

[解析]

法理透析：

1．本题是对尸体解剖程序的考查。《刑事诉讼法》第131条规定：“对于死因不明的尸体，公安机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场。”《公安部规定》第218条规定：“为了确定死因，经县级以上公安机关负责人批准，可以解剖尸体，并且通知死者家属到场，让其在解剖尸体通知书