国家统一法律职业资格考试主观题模拟题285

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题285一、

【案情】

甲、乙两家是仇家，甲一直想要杀乙。丙知道此事，就说乙每天都要从小路（江南博哥）回家，可以在小路上把乙解决掉。甲就在小路埋伏，不料那天乙没有经过，而是丁经过。甲误认为是乙就把丁推入水井淹死，其实井里没有水，丁脑袋碰到井里的石头而死。第二天，甲看到乙没有死才知道自己杀错了人。于是告诉了丙和家人，丙怕此事连累自己就报了案，而甲的家人叫甲逃跑。甲在逃跑的途中被公安机关抓获。甲的家人怕甲受极刑，于是找到甲的律师，律师叫家人充当证人说明甲不在现场并且给予法官戊50万元照顾费，戊法官拒收，律师又找到法官戊的老婆A，并告知了具体的事情，A承诺一定把事情办妥，A收了钱并告诉了戊，法官戊说那是给你的，你自己处置。第二天法官戊担心被查处，就把钱上交了相关机关。在有关机关准备追查时，律师去公安机关交代了全部的事实。

【问题】1.

甲是否构成犯罪?构成什么罪?如果不构成，请说明理由。正确答案：甲构成故意杀人罪。因为甲虽然想要侵犯的是乙的生命，但是乙的生命法益和丁的生命法益是相同的，根据法定符合说其是同一构成要件中的对象认识错误，不阻却故意，所以甲的行为也是杀人行为，构成故意杀人罪。[考点]故意杀人罪，帮助犯，具体认识错误，因果关系错误，期待可能性，伪证罪，受贿罪，行贿罪，对有影响力的人行贿罪

[解析]

法理透析：

1．故意杀人罪的成立要件：(1)“人”是指他人，是故意杀人的对象。人的生命始于出生，终于死亡。(2)“杀人”即本罪的行为内容，直接或间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。杀人的方式可以是作为也可以是不作为的，既可以是物理上的方式也可以是心理上的方式：发生死亡结果的，成立故意杀人罪的既遂，没有发生死亡结果的，成立故意杀人的未遂、中止或者预备。(3)杀人的行为必须具有非法性，故依法执行命令枪决罪犯、符合法定的正当防卫杀人等行为，阻却违法性，不构成故意杀人罪。(4)“故意”是指明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，但必须认识到不存在正当化事由，如果行为人误认为存在正当化事由，也不能阻却违法性。案例中甲误认丁为乙，存在具体的事实认识错误中的对象认识错误。对象认识错误是指行为人误把A对象当作C对象加以侵害，而A对象与C对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观的事实仍然属于同一犯罪构成情况。在对象认识错误，具体符合说与法定符合说的结论是一致的，即该错误不能影响犯罪故意的认定。本案中还存在因果关系错误中的狭义的因果关系错误，狭义的因果关系错误是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。由于故意的认定不要求行为人明确认识因果关系发展的具体样态，而只要求认识到自己的行为会发生危害结果即可，故狭义的因果关系错误不影响故意的认定。

2．帮助犯是指帮助正犯实施犯罪的人。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意，共犯从属性说还要求被帮助者实施了犯罪。(1)帮助行为包括物理的帮助和心理的帮助，帮助行为包括作为方式和不作为方式。(2)帮助行为包括预备的帮助、与实行行为同时的帮助以及继承的帮助。但是事后帮助行为不成立共犯，即事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，不成立帮助犯；如果事前有通谋的，则成立帮助犯。(3)如果帮助行为与正犯的行为之间不具有物理的与心理的因果性，即使行为人主观上具有帮助的故意，也不能认定帮助犯。当然，帮助降低危险的行为，不成立帮助犯。(4)对中立的帮助行为可能认定犯罪：明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺利进行提供帮助，成立帮助犯。(5)只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施帮助行为者，成立帮助犯。

3．期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法的行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。判断标准：在考察行为的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。与违法性认识的可能性一样，期待可能性不是故意的要素；缺乏违法性认识的可能性或者期待可能性是责任阻却要素。

4．受贿罪的基本规定“给予国家工作人员以财物”包括下列情形：第一，为了利用国家工作人员的职务行为，主动给予国家工作人员以财物；第二，由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物；第三，与国家工作人员约定，以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物；第四，在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益时或者为自己谋取利益之后，给予国家工作人员以财物，作为职务行为的报酬；第五，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，因行贿取得的违法所得归个人所有的，成立行贿罪。另外“谋取不正当利益”，最新理论认为既可以是主观要素也可以是客观要素。行贿罪和受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪，具有共犯关系，但是不能成立彼此犯罪的帮助犯，而属于实行犯。但这并不意味着一方行为成立犯罪时另一方行为也必然成立犯罪，完全存在只有一方的行为成立犯罪的情形。我国《刑法》第390条之一第1款的规定为：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

5．受贿的各种方式为：(1)索取他人财物或非法收受他人财物。无论是索取还是收受贿赂，均不限于行为人自己占有，还包括他人占有。如果第三人不明知行贿者所提供的财物与国家工作人员职务行为具有关联性，第三者不成立受贿罪的共犯；如果第三者明知行贿者所提供的财物为贿赂，则成立受贿罪的共犯。(2)商业贿赂。国家工作人员在经济往来中非法收取回扣、手续费归个人所有的，构成受贿罪。(3)斡旋方式的受贿罪的规定。(4)事后受贿。(5)国家工作人员收受单位财物的，构成受贿罪。另外国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为了掩饰犯罪而退还或者上交的，成立受贿罪。国家工作人员收受请托人的财物后及时退还或者上交的，不是受贿罪。

6．受贿罪的共犯：(1)一般公民或者国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的，成立受贿罪的共犯，但是不成立间接正犯与共同正犯；(2)国家工作人员的家属事前接受请托人的财物后，将实情告知国家工作人员，国家工作人员不要求家属及时退还的或者上交的，成立受贿罪的共犯；(3)在请托人有求于国家工作人员时，国家工作人员要求请托人将财物交付第三者时，第三者知情并接受财物，构成受贿罪的共犯；(4)国家工作人员将收受的房屋、汽车登记在第三人名下时，第三人在登记前或登记时知情并提供相关证件等帮助的，构成受贿罪的共犯；(5)国家工作人员与公司、企业等单位的工作人员通谋，利用国家工作人员的职务便利或者同时利用双方的便利，收取或者收受财物的，构成共犯。

2.

丙构成犯罪吗?请说明理由。正确答案：丙成立犯罪。丙成立故意杀人罪的帮助犯，案例中虽说丙有唆使的行为但是不构成教唆犯。教唆犯构成的条件为：第一，有教唆的对象；第二，教唆对象必须是特定，但是不限于特定的一人，包括特定的两人以上；第三，教唆是使他人产生犯罪决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下，不可能成立教唆，只能成立帮助犯。

3.

甲的家人构成犯罪吗?请说明理由。正确答案：不构成犯罪。在案例中甲的家人有两个行为：一是帮助甲逃跑的行为，二是充当证人作伪证的行为。针对这两个行为，甲的家人都不构成犯罪，虽然甲的家人的行为是符合我国《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的形式要件，即明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，但是不存在期待可能性，所以家人的行为不构成犯罪。期待可能性是指根据具体的情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。

4.

分析律师的行为。正确答案：律师实施了四个行为：一是唆使甲的家人去作伪证的行为；二是给予法官戊50万元的行为：三是给予A50万元的行为；四是交代自己的犯罪行为。第一个行为是律师让甲的家人充当证人来证明甲不在现场，属于伪造证据的行为，这个行为是《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的客观行为的表现形式。所以，律师构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。第二个行为构成行贿罪，根据我国《刑法》第389条的规定，为谋取不当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪。在案例中虽然法官戊没有收取50万元，但是行贿罪的成立的标准并不是受贿罪的成立，受贿罪和行贿罪是对向犯，但并不是一一相对的关系。第三个行为是对有影响力的人行贿罪，根据我国《刑法》第390条之一规定可知，在案例中律师在向戊法官送出50万元被拒时，转而向戊的老婆A送出了50万元，而A就是此法条中说的国家工作人员的近亲属。对于律师的第四个行为，我国《刑法》第390条第2款规定，“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。所以第四个行为仅仅是一个量刑情节，并不是能消除犯罪的事实。综上所述，律师构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，行贿罪，对有影响力的人行贿罪，三罪并罚。

5.

分析法官戊的行为。正确答案：法官戊有三个行为：一是拒收律师给予的50万元的行为；二是得知老婆收受律师50万元行为后的“默认”行为；三是主动上交的行为。第一个行为是不构成犯罪的，因为根据我国《刑法》第385条第1款的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。第一个行为既没有收受律师给予的财物，也没有为律师谋取不正当的利益，所以不符合此罪的构成要件。第二个行为构成受贿罪，虽然50万元是自己老婆收受的，但是得知自己老婆收受50万元的情况并没有上交而是选择了默认，此行为和自己收受是相等的。所以根据我国《刑法》第385条的规定，法官戊是构成受贿罪的。第三个行为是上交行为。此行为是在既遂之后实施的行为，不影响受贿罪的成立，国家工作人员受贿后，由于担心自身或者其受贿有关的人被查处，为掩盖犯罪而退还或上交的，成立受贿罪。

6.

A的行为构成犯罪吗?说明理由。正确答案：构成犯罪。A构成受贿罪的共犯，根据我国《刑法》第385条规定，无论是索取还是收受贿赂，均不局限于行为人将贿赂直接据为已有，还包括请托人向第三者贿赂的情节，如果第三者不明知行贿者所提供的财物与国家工作人员的职务行为具有关联关系，第三者不成立共犯；如果第三者明知提供的财物是行贿的，成立共犯，虽然在收受财物时，法官戊并不知道，但是事后得知，以默认表示了自己的态度，那么就是故意的行为，所以法官戊和老婆A成立共同犯罪。

二、

【案情】

李某、王某、元某三人注册成立一公司，李某为董事长，该公司专门为不法分子提供掩饰、隐藏违法所得等洗钱服务。

【问题】1.

该公司是否构成犯罪?正确答案：该公司不构成犯罪。该公司虽然经注册成立，但是是李某、元某、王某为掩饰自己的犯罪行为专门成立的公司，不能构成单位犯罪，具体的犯罪行为的刑事责任应该由李某、元某、王某承担。[考点]洗钱罪，行贿罪，受贿罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，贷款诈骗罪，绑架罪，故意杀人罪，抢劫罪，共同犯罪，犯罪中止

[解析]

法理透析：

1．关于洗钱罪。《刑法》第191条规定，“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：(一)提供资金账户的；(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；(四)跨境转移资产的；(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。对于洗钱罪，要注意的是要明确七种上游犯罪，而如果不属于七种上游犯罪的，则应当考虑掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2．关于单位犯罪。单位犯罪一直是刑法考查的重点，有以下几点应当注意：

(1)《单位犯罪解释》第2条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

(2)不具有法人资格的单位不能成为单位犯罪的主体，因为单位犯罪理论的基础就是单位自己具有独立的人格，独立于单位的股东、工作人员等，所以如合伙企业、个体工商户等都不能成为单位犯罪的主体。《单位犯罪解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”

(3)《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”。

(4)关于单位实施的非单位主体犯罪，法律有特殊规定。在贷款诈骗罪的这一特殊规定中，应当用合同诈骗罪这一更广泛的罪名来定罪处罚。而在盗窃罪中，则应当以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：根据《刑法》第30条和第193条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”

(5)关于直接责任人员，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

3．关于绑架罪与抢劫罪。在本题中涉及绑架罪与抢劫罪的区别问题，两罪的共同之处在于都存在暴力威胁，以使对象产生害怕心理以便索取财物。而不同之处则在于绑架罪是利用与被绑架人有关系的人对其产生的关心、担忧而索取财物，而抢劫罪是利用被害人自己的害怕心理而索取财物，也就是说，在利用的对象上有所不同，此处应该注意区分。

2.

李某是律师，主要负责与公、检、法方面“搞好关系”，经常向其负责人送礼送钱，以使自己的公司不被调查。在此过程中，李某与公安局局长甲成为好朋友，甲便经常帮李某“介绍客户”，并从中收取提成。李某和甲的行为构成什么罪?李某在共同犯罪中的作用是怎样的?正确答案：李某构成行贿罪、洗钱罪，与甲成立洗钱罪的共同犯罪，李某属于犯罪集团中的首要分子。李某为使自己的公司不被调查，经常向公、检、法的负责人行贿，虽然没有得到具体的不法利益，但使自己的公司不被调查就属于一种概括的不法利益，所以李某构成行贿罪。

李某组织的犯罪团伙，专门从事洗钱服务，构成洗钱罪。

甲构成受贿罪、洗钱罪。甲作为公安局局长，属于国家机关工作人员，为他人谋取不法利益而收受贿赂，符合受贿罪的构成要件。后来甲又向李某介绍客户，并收取提成，则是与李某成立洗钱罪的共同犯罪。

李某还应该对其组织、指挥的团伙内王某、元某实施的其他犯罪负责。

3.

王某是会计，为使公司的洗钱服务不被发现，主要负责制作虚假账目、财务报表等，并曾经以虚假账目骗取银行贷款供其三人挥霍。王某的行为构成什么犯罪?王某在共同犯罪中的作用是怎样的?正确答案：王某制作虚假账目、财务报表的行为，不构成犯罪，只是普通的违法行为。但是王某以虚假账目骗取贷款的行为构成贷款诈骗罪，王某与元某、李某成立洗钱罪的共同犯罪。因为王某主观上具有骗取贷款的故意，并故意提供虚假材料，其骗取贷款也是为了供其三人挥霍，不是民法上简单的欺诈，符合贷款诈骗罪的构成要件。王某属于李某犯罪团伙的一员，也参与了洗钱的犯罪行为，所以构成洗钱罪。

4.

元某是公司经理，负责对客户提供具体服务。一日，元某独自在外，遇到乙，见乙鬼鬼祟祟面露难色，便向其暗示自己有能力帮其解决，乙便说明其有一笔盗窃所得无处藏匿，元某随即答应为其提供境外资金账户并收取了一定费用，但事后并未将此事告知李某和王某，将此笔费用占为已有。元某的行为构成什么犯罪?李某和王某是否应对元某的该行为负责?元某在共同犯罪中的作用是怎样的?正确答案：元某为乙提供境外资金账户的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，虽然元某的主观方面符合洗钱罪的构成要件，提供境外资金账户的行为也符合洗钱罪的客观方面，但是由于乙实施的是盗窃行为，不是洗钱罪的上游犯罪，所以元某这一行为只能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成洗钱罪，李某、王某也无须对元某的这一行为负责。

元某构成洗钱罪，元某属于李某犯罪团伙的一员，也参与了洗钱的犯罪行为，所以构成洗钱罪。

5.

一日，李某、王某、元某因分赃不均而争吵，王某、元某便共谋杀死李某，但王某提出李某肯定还有其他财产，所以王某、元某先将李某绑架，并说只要李某愿意赠与两人100万元就放了李某，但实际上，王某、元某是想先拿到100万元，再将李某杀死。李某同意赠与100万元，王某便按照李某所说去取100万元，在路上心想既然已经拿到钱了，就放了李某，以后就不跟李某合伙干了。但当王某返回时，元某因对李某憎恨，已将李某杀死。王某、元某的行为构成什么犯罪?正确答案：王某、元某成立抢劫罪、故意杀人罪的共同犯罪。王某、元某将李某绑架而索取财物的行为，不构成绑架罪，而构成抢劫罪。因为王某、元某的行为方式是用暴力手段威胁李某，使李某产生害怕心理，而绑架罪是令第三方产生担忧、焦虑的心理来索取财物，王某、元某的行为符合抢劫罪的构成要件。王某、元某共谋杀害李某，与抢劫是两个独立的犯意，所以不能成立抢劫罪的加重情节，应当独立构成一罪，且王某在中途虽然心生悔意，但并未来得及实施补救行为，也未阻止李某死亡的结果发生，而在共同犯罪中，部分行为人的既遂表示全部行为人的既遂，所以王某、元某成立故意杀人罪的既遂。

三、

【案情】

事实一：袁某系某国有A公司的总经理，齐某系该公司总经理助理。2020年年初，A公司进行产权制度改革。在改制评估过程中，袁某指使齐某通过改动会计报表的方式隐匿应收利润、收入等国有资产共计200万元。为了顺利通过资产评估验收，袁某经与齐某商议，向具体负责资产评估的某资产评估师李某的银行卡汇款5万元。李某收到汇款后出具了隐瞒该笔资产的应付款评估报告。袁某伙同齐某计划：在公司改制成功后，按照职务高低将200万元以公司福利的方式分发给公司领导班子。未想改制尚未完成，因人举报案发。

事实二：检察机关在调查本案时，从袁某家中搜出现金存款单、借款单等合计50万元，其中袁某能说出财产来源的计16万元，不能说明财产来源的计34万元。

事实三：齐某因畏惧主动投案后交代了其与袁某的全部犯罪情况，并供述：2019年2月，齐某指使公司会计取出公款20万元，为其购置商品房一套，后于2019年年底全款归还公司。

【问题】1.

事实一中，袁某与齐某构成贪污罪还是私分国有资产罪?正确答案：袁某与齐某构成贪污罪。首先，袁某和齐某在本案中是以个人名义，而非代表整个国有单位进行利益私分。其次，齐某与袁某对于200万元资产利益仅是在领导班子内部的分割，是为极少数人谋私利，而非为单位的大多数人所享有。因此，袁某与齐某的行为构成贪污罪，而非私分国有资产罪。[考点]贪污罪，行贿罪，虚假证明文件罪，数罪并罚

[解析]

法理透析：

1．私分国有资产罪是从贪污罪中分离后形成的一个独立罪名，与贪污罪仍是存在显著差异的：第一，犯罪主体不同。私分国有资产罪的主体是国有单位，而贪污罪的主体是国家工作人员。第二，犯罪对象不同。前者是国有资产，后者是公共财物。第三，犯罪动机、主观恶性不同。私分国有资产罪的特点是有权决定者利用职权便利非法为“大家”谋利益，而贪污罪的特点则是有权决定者单纯为自己或者极少数人谋私利。第四，犯罪行为方式不同。前者客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人；后者在客观方面表现为利用职务便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段进行。

2．有关个人行贿与单位行贿的区分，应注意以下三点：其一，犯罪主体的不同。个人行贿罪的主体是自然人，所行贿的财物必须属于自然人所有并归其支配；单位行贿罪的犯罪主体必须是单位，客观方面表现为直接负责的主管人员或直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。其二，谋取利益的目的不同。其三，谋取利益的归属不同。

3．本题主要考查了巨额财产来源不明罪的罪状表现和入罪金额问题。巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其合法来源的行为。根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。行为人不能说明其来源是合法的，包括行为人虽然“说明了”，但司法机关查证不能证明其说明的合法来源的情况。差额部分的财产被推定为“非法所得”。

4．根据《刑法》第384条第1款的规定，国家工作人员利用职务上的便利挪用公款有三种情形：其一，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；其二，挪用公款数额较大、进行营利活动的；其三，挪用数额较大、超过3个月未还的行为。所谓“挪用”是指行为人未经合法批准，擅自将自己经手、管理的公款移作私用。关于“归个人使用”，全国人民代表大会常务委员会讨论了《刑法》第384条第1款规定的国家工作人员利用职务上的便利、挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(2)以个人名义将公款供其他单位使用的；(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

齐某主动投案并交代了其参与犯罪的事实，根据《刑法》第67条第1、2款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

2.

事实一中，袁某等向李某汇款的行为应如何认定?是否构成单位犯罪?正确答案：袁某等向李某汇款的行为构成行贿罪，不属于单位犯罪。在本案中，袁某等人通过贿赂李某隐瞒200万元的应收款，并非为本单位全体职工谋取利益而是为极小部分领导层的利益，200万元的利益最终归属到个人，均与单位无关。这一为谋取私利作出的决定不能代替单位意志。袁某等人利用单位的公款为其个人利益行贿，属于个人行贿行为。

3.

事实一中，袁某与齐某处于何种犯罪形态?正确答案：应根据不同金额分别认定，对于200万元部分成立贪污罪未遂，5万元部分成立贪污罪既遂。袁某与齐某的犯罪属于既遂还是未遂要分别认定。贪污罪是否既遂，要看是否已经非法占有公共财物。本题中，因为公司改制尚未完成，所以200万元还没有被二人非法占有。而用于行贿的5万元，已经从公司公款中支取，构成非法占有公共财物。因此，200万元部分是贪污罪未遂，而5万元是贪污罪既遂。

4.

事实一中，李某构成何罪?是否构成袁某、齐某的共犯?正确答案：李某构成提供虚假证明文件罪、非国家工作人员受贿罪，想象竞合，从一重罪论处。李某作为资产评估人员，非法收受他人财物而故意提供虚假证明的行为，符合了提供虚假证明文件罪的构成要件。《刑法》第229条第1款规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。同时，行为人又索取他人财物或者非法收受他人财物，构成非国家工作人员受贿罪。根据《刑法》第229条第2款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。

5.

事实二中，袁某的行为应如何认定?正确答案：袁某的行为构成巨额财产来源不明罪。在本案中，对于袁某持有的现金存款单、借款单等除去能够说明数额的16万元，不能说明的有34万元的巨额财产，达到了数额较大的标准，同时也具备了巨额财产来源不明罪的构成要件，因此应当对不能说明来源的34万元财产成立巨额财产来源不明罪。

6.

综合事实一和事实三，齐某在本案中的行为应如何认定?有何量刑情节?正确答案：齐某构成贪污罪、行贿罪、挪用公款罪，三罪应当并罚。对于贪污罪、行贿罪、挪用公款罪均成立自首，可以从轻或者减轻处罚。同时，齐某是贪污罪和行贿罪中的从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在事实一中，齐某在袁某的指使下，参与了改动会计报表隐匿国有财产并私分、为谋取不正当利益向资产评估人员行贿行为，构成了贪污罪与行贿罪的从犯。

在事实三中，齐某系国家工作人员，利用总经理助理的职务便利将20万元公款私自挪出，用于个人购房之用，且将该笔公款非法占有长达10个月，构成了挪用公款罪。因此，对于贪污罪和行贿罪，齐某的自首行为可以作为酌定减轻处罚的量刑情节。对于挪用公款罪来说，齐某的如实供述成立“准自首”，也应作为从轻或减轻处罚的量刑情节。

四、

【案情】

叶某，A市交通局副局长，国家在该市B县有一项扶贫修路的项目，叶某利用自己的职权于2020年3月23日挪用该项目资金3万元用于购买股票，2020年9月6日，又挪用5万元用于走私活动，1个月后叶某归还了2万元。案发后，叶某的妻子翟某找到叶某在法院的朋友高某请求帮助，高某称自己不是该案的经办人，但他可以找该案的主审法官苏某帮忙。翟某遂将12万元送给高某，让高某转交苏某10万元，苏某接受了翟某的10万元钱款，之后翟某又以各种名义多次宴请苏某。苏某在审理叶某案件时尽量为其出罪，在裁判时故意轻判。

【问题】1.

叶某挪用资金的行为构成何罪?是否要数罪并罚?为什么?正确答案：叶某的行为只构成挪用公款罪一罪，不需要数罪并罚。叶某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用，不构成挪用特定款物罪而构成挪用公款罪，挪用特定款物罪的“挪用”是限于挪作其他公用，不包括归个人使用的情形。叶某两次挪用行为都构成挪用公款罪，属于同种数罪，犯罪金额累计计算，不需要数罪并罚。[考点]挪用公款罪，挪用特定款物罪，贪污罪，行贿罪，受贿罪，徇私枉法罪

[解析]

法理透析：

1．挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。本罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用数额较大的公款进行营利活动，或者挪用数额较大的公款超过3个月未还的行为。

挪用特定款物罪，是指违反特定款物专用的财经管理制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。本罪的“挪用“是限于挪作其他公用，不包括归个人使用的情形。

《刑法》第384条第2款规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

叶某作为A市交通局副局长，利用自己的职权，曾两次挪用扶贫修路项目资金，用于购买股票和走私活动，属于挪用用于扶贫款物归个人使用的行为。所以，叶某的行为不构成挪用特定款物罪而构成挪用公款罪。

叶某第一次挪用3万元用于购买股票，属于挪用公款数额较大，进行营利活动的行为。第二次又挪用5万元用于走私活动，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动的行为。叶某两次挪用行为分别是挪用公款罪的两种情形，都构成挪用公款罪，属于同种数罪，犯罪金额累计计算。所以，叶某的行为只构成挪用公款罪一罪，不需要数罪并罚。

2．最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款案件解释》)第2条规定，对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：(1)挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。(2)挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。(3)挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。

3．本题考查挪用公款转化为贪污的情形。《挪用公款案件解释》第6条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照《刑法》第382、383条的规定定罪处罚。如果叶某在案发后携带挪用的资金潜逃，则依照贪污罪的规定定罪处罚。挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。

4．行贿罪。《刑法》第389条第1款规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。行贿罪在客观方面表现为行为人给予国家工作人员以财物的行为。与受贿的形式相对应，行贿也分为两种情形：一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下，无论行为人意图谋取的正当利益是否实现，均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下，如果行为人因国家工作人员勒索而被迫交付财物，只有行为人获得了不正当利益，才能构成行贿罪，如果没有获得不正当利益的，不是行贿。

5．斡旋受贿是受贿罪的一种表现形式。根据《刑法》第388条的规定，国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋求不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

6．徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪的主体是司法工作人员，客观行为有三种：(1)对明知是无罪的人而使他受追诉；(2)对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；(3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。

2.

叶某归还2万元钱的行为对定罪是否有影响?为什么?正确答案：叶某的归还行为对定罪没有影响。叶某挪用公款，一次用于营利活动，另一次用于非法活动，都不受挪用时间的限制，只需要有挪用行为即可构成犯罪，因此叶某归还2万元钱的行为是犯罪后的归还行为，只可能在量刑时考虑，对定罪没有影响。

3.

如果叶某在案发后携带挪用的资金潜逃，被抓获后有能力归还而拒不归还，并隐瞒挪用资金的去向，则叶某构成何罪?正确答案：叶某的行为构成贪污罪。在司法实践中，对于有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。所以，叶某在案发后携带挪用的资金潜逃，被抓获后有能力归还而拒不归还，并隐瞒挪用资金的去向的行为构成贪污罪。

4.

翟某的行为构成何罪?正确答案：翟某的行为构成行贿罪。案发后，叶某的妻子翟某找到高某请求帮助，将12万元送给高某，让高某转交法官苏某10万元，苏某接受了翟某的10万元钱款，之后翟某又以各种名义多次宴请苏某的行为属于为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。因此，翟某的行为构成行贿罪。

5.

高某的行为是否构成犯罪?如构成，构成何罪?如不构成，请说明理由。正确答案：高某的行为构成犯罪，构成受贿罪。本案中，高某接受翟某请托，找到该案主审法官苏某帮忙，且在帮助翟某转交苏某10万元之后，自己也从中获利2万元，满足斡旋受贿成立条件，构成受贿罪。

6.

苏某的行为构成何罪?应如何处罚?正确答案：苏某的行为构成徇私枉法罪，同时又构成受贿罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。苏某作为该案的主审法官，审理叶某案件时尽量为其出罪，在裁判时故意轻判的行为属于在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为，所以，苏某的行为构成徇私枉法罪。同时，苏某接受了翟某的10万元钱款，之后接受翟某的多次宴请的行为明显构成受贿罪。根据《刑法》第399条第4款的规定：司法工作人员收受贿赂，有该条前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，苏某的行为构成徇私枉法罪，同时又构成受贿罪，不实行数罪并罚，而是依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、

【案情】

A县某村发生洪灾，政府委托B村村委会主任甲协助负责管理救灾扶贫的款项。其间，甲利用工作便利将其中的30万元公款据为已有，导致该村村民灾后重建工作受到很大影响。之后，该村村民乙为了讨回甲未落实到位的扶贫款，便以揭发甲动用救灾款的行为相威胁，要求甲将3万元款项如数发放给自己。甲害怕被揭发，遂同意了乙的要求。中考结束后，甲的儿子由于分数不够，无法进入当地重点高中就读。甲遂来到当地教育局局长丙家，想找丙“活动一下”，恰逢丙妻丁一人在家，甲说明来意之后，丁欣然应允，收下甲的1万元现金，随后让丙的下属办妥此事。几日后，丙回到家后，得知此事，愤然拒绝并让丁退钱。随后，甲被人告发，公安机关将其抓捕。在审问期间，为了让甲老实交代所犯罪行，民警戊将其打成重伤。

【问题】1.

甲的行为触犯了几个罪名?应该怎么处罚?正确答案：甲的行为构成贪污罪、行贿罪，应当数罪并罚。甲利用职务的便利侵吞30万元的行为构成贪污罪。行贿罪是指为了谋取不正当的利益给予国家工作人员财物的行为。该罪在主观上必须是为了谋取不正当的利益。甲为了谋取不正当的利益，给予丁1万元，因此甲成立行贿罪。所以对甲应当以贪污罪和行贿罪数罪并罚。[考点]贪污罪，国家工作人员认定，行贿罪，利用影响力受贿罪，犯罪的形态，共同犯罪，刑讯逼供罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪

[解析]

法理透析：

1．国家工作人员的认定。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。根据立法解释和《刑法》第93条的规定，国家工作人员主要包括：(1)在国家机关中从事公务的人员。(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。受委派从事公务的人员，无论其先前是否具有国家工作人员身份，只要具有合法被委派的身份，即应视为国家工作人员。(4)村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业的款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征收、征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事其他行政管理工作。本案中甲属于协助政府管理救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的人员，因此，应视甲为国家工作人员。

考生需要注意的是《刑法修正案(九)》对《刑法》第383条贪污罪修改的内容。

2．敲诈勒索罪认定。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。而威胁的内容可以是被害人的生命、自由、财产、名誉等。既可以是合法的内容，也可以是违法的内容。而对于行为人是否当场取得财产并不作要求。

但是考生需要注意敲诈勒索罪与行使权利的区别。以下几种情况下不成立敲诈勒索罪：(1)用恐吓的方法行使正当的无争议的权利。如行使债权、所有权，威胁他人还回属于自己的物品。(2)用恐吓的方法